Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 480/09.9TBVRL.P1 |  |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
LICENCIAMENTO DE DISTRIBUIÇÃO DE GÁS
II – No âmbito do gás natural, existem numerosas equiparações do estatuto jurídico entre os concessionários e aqueles que só beneficiam de licença como operadores de rede de distribuição em unidade autónoma de gás, sendo bom exemplo disso o recente DL nº 65/08, de 09.04, o qual modifica o art. 21º do DL nº 140/06, por forma a equiparar os referidos licenciados aos concessionários em amplos direitos de natureza totalmente pública, previstos no art. 8º, nº1 do DL nº 140/06.
III – No quadro fáctico-jurídico configurado em I e II, a competência dos tribunais administrativos e fiscais advém do preceituado na 1ª e 2ª parte da previsão do art. 4º, nº1, al. f) do ETAF, na redacção introduzida pelo art. 1º da Lei nº 107-D/2003, de 31.12.
Juiz Relator: Pedro Lima Costa
1º Juiz Adjunto: Des. Maria Catarina
2º Juiz Adjunto: Des. Filipe Caroço
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto.
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B………., Sociedade Anónima, instaurou no 3º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real acção declarativa de condenação, com forma de processo ordinário, contra C……….., Sociedade Anónima, pedindo a condenação da ré a pagar à autora a quantia de 278.320,40€ e a quantia correspondente aos juros legais, à taxa comercial, desde a data dos respectivos vencimentos até integral e efectivo pagamento, os quais, à presente data, se computam em 11.520,35€, bem como a quantia de 20.000€, mais IVA, respeitante a despesas e honorários do advogado e a quantia correspondente aos juros vincendos, até integral pagamento.#
Sumariamente, alega a autora:
A ré é uma sociedade comercial anónima de direito privado;
Tem por objecto social a produção de ar propanado e a implementação e dinamização da sua distribuição, bem como a distribuição de outros gases combustíveis canalizados, assegurando a oportuna utilização das redes pelo gás natural e bem assim outras actividades relacionadas com o objecto;
No decurso do ano de 2007 a ré lançou um “concurso público para o fornecimento de um reservatório criogénico de GNL de 120 m3”;
No quadro do referido procedimento de contratação, a autora apresentou uma proposta, com o preço de 392.000€ (montante sem IVA), sendo-lhe adjudicada a obra por esse preço;
Em 16/6/2008 a autora e a ré celebraram contrato denominado “contrato de empreitada de concurso público para fornecimento de 1 reservatório criogénico de GNL de 120 m3”, vindo a obra a ser consignada em 8/8/2008;
A obra foi realizada em conformidade com o contrato e a ré recebeu os trabalhos de modo pleno, sem quaisquer reservas ou condições;
Do preço total a ré só pagou a primeira parcela de 117.600€, encontrando-se em dívida 274.400€, titulados em três facturas;
Acresce a esse montante a verba de 3.920,40€, relativa a outros serviços prestados à ré;
A ré, apesar de reconhecer o pagamento, recusa-se a procedê-lo, invocando que não tem dinheiro;
A ré deu causa à necessidade de cobrança judicial do crédito e ao recurso a advogado, sendo responsável pelas despesas daí emergentes, ou seja 20.000€, mais IVA.
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Na contestação, a ré conclui nos seguintes termos:“Deve a presente acção vir a ser julgada como não provada e improcedente, absolvendo-se a ré do pedido com todas as consequências legais e acrescidamente, condenar-se a autora, como litigante de má fé, nos termos dos artigos 390, 456 e 457 nº 1 als. a) e b) do CPC, em multa condigna e ao pagamento de uma indemnização pelos danos culposamente causados à ré, os quais se liquidam desde já em 89.500€, quanto a danos patrimoniais, 100.000€ para os danos causados na boa imagem comercial da requerida, e 20.000€ para custos da demanda e honorários, relegando-se para execução de sentença outros danos patrimoniais que ainda não são susceptíveis de adequada liquidação”.
No início do articulado a ré invoca a excepção de incompetência material do tribunal nos seguintes termos:
“”””Consta como provado na providência cautelar e é um facto que a ré é titular de uma licença administrativa/concessão de um serviço público de distribuição e exploração de gás natural em diversos municípios, incluindo o de Arcos de Valdevez.
Foi nessa qualidade que lançou um Concurso Público para o fornecimento de 1 reservatório criogénico de GNL de 120m3.
Ao tê-lo feito agiu assim na prossecução do interesse público inerente à licença de que é titular, exercendo verdadeiros poderes públicos que forçosamente a conduziram ao lançamento de forma de contratação típica dos contratos públicos.
O concurso público que antecedeu a celebração do contrato de empreitada em causa, rege-se assim, tal como este que dele é corolário, pela Regime Jurídico das Empreitadas e Obras Públicas consagrado no Decreto-lei 197/99 de 8 de Junho de 1999, com as subsequentes alterações legais.
O contrato de empreitada celebrado entre a autora e a ré, junto com a petição sob doc. 3, contém - é certo - um pacto atributivo de jurisdição na cláusula décima, o qual determina que “em todas as questões emergentes do presente contrato é competente o foro do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real, renunciando a 2ª outorgante ao foro de qualquer outra comarca”.
Porém, a competência do tribunal em razão da matéria não pode ser afastada por acordo das partes, conforme estipula o artigo 100 nº 1 do CPC, sendo no caso concreto imperativa a jurisdição administrativa por força do disposto no art. 4 al. f) in fine do ETAF.
Consequentemente, é nula a referida cláusula.
Pelo que a competência para conhecer da acção principal e seus apensos, tal como igualmente foi já arguido no arresto apenso, cabe aos tribunais administrativos””””.
Invoca ainda a ré, sumariamente, que a obra tem defeitos e que não foram cumpridas outras obrigações contratuais pela autora, pelo que não ocorreu a recepção provisória da obra, tudo a legitimar a recusa do pagamento da parte restante do preço enquanto a obra não se encontrar devidamente medida e aferida de acordo com o caderno de encargos.
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A autora, na réplica, defende a improcedência da excepção de incompetência material do tribunal judicial, uma vez que o contrato de empreitada em causa não é contrato de empreitada de obra pública, a própria obra não é obra pública, sendo, isso sim, obra privada, e a ré não é concessionária de serviço público, antes desenvolvendo exploração privada de actividade que carece de licenciamento público, sem que exista contrato de concessão. Acrescenta a autora que ela própria não tem condição de empreiteira de obras públicas e que o objecto do contrato de empreitada não é passível de acto administrativo;
Conclui a autora que não se verificam os requisitos do art. 4 nº 1 al. f) do ETAF, tanto mais que se trata de contrato de empreitada privado, subordinado parcialmente, no que for omisso, ao regime jurídico das empreitadas de obra pública, sendo certo que a autora e a ré não declararam subordinar o regime substantivo do contrato à disciplina do direito administrativo, tendo a ré lançado o concurso público tão só para beneficiar de fundos comunitários.
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Foi, então, proferida decisão que julgou o tribunal judicial incompetente em razão da matéria, absolvendo a ré da instância.Tal decisão prende-se com a conclusão de que é competente em razão da matéria para apreciar e decidir o assunto dos autos o tribunal de jurisdição administrativa e fiscal, nos termos do art. 4 nº 1 al. f) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais [ETAF].
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A autora apelou dessa decisão, formulando as seguintes conclusões:………….
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A ré apresentou contra-alegações, terminando com as seguintes conclusões:………….
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Admitido o recurso de apelação, os autos foram remetidos a este Tribunal da Relação sem estarem acompanhados de processo relativo a procedimento cautelar ou arresto. Foram colhidos os vistos.
A questão a decidir prende-se com a integração do litígio em qualquer uma das situações previstas no art. 4 n° 1 al. f) do ETAF, definindo-se se a competência material pertence aos tribunais judiciais ou aos tribunais administrativos e fiscais.
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O art. 25 da Lei Orgânica do Tribunais Judiciais estabelece princípio geral de proibição do desaforamento de uma causa e o art. 26 nº 1 da mesma Lei estabelece que “Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.O art. 100 nº 1 do CPC consagra uma modalidade do princípio da proibição de desaforamento ao estabelecer que “As regras da competência em razão da matéria (...) não podem ser afastadas por vontade das partes (...)”, o que torna ineficaz, no estrito âmbito da competência material, a convenção da autora e da ré, na cláusula décima do contrato de empreitada, no sentido de submeterem os litígios que possam decorrer do contrato ao foro do tribunal judicial, no caso o da comarca de Vila Real.
O art. 4 n° 1 al. f) do ETAF, conforme redacção introduzida pelo art. 1 da Lei 107-D/2003 de 31/12, estipula que “Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham, nomeadamente, por objecto questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito de uma concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”.
Na condição de “operador de rede de distribuição” (arts. 3 al. bb e 20 nº 1 do DL 140/2006 de 26/7), a ré é titular de licença administrativa de distribuição local de gás natural para os concelhos de Arcos de Valdevez e Ponte da Barca, no âmbito de “unidade autónoma de gás” (art. 3 al. vv do DL 140/2006) primariamente abastecida por via rodoviária, sendo o contrato de empreitada reportado a depósito de armazenamento e regaseificação de gás natural liquefeito, ou seja relativo a infra-estrutura fundamental para o desempenho daquela rede local de distribuição de gás.
O DL 140/2006 estabelece o regime jurídico das actividades que se prendem com o gás natural e no art. 4 nº 2 estabelece que “O exercício das actividades abrangidas pelo presente decreto-lei depende da atribuição de concessões, em regime de serviço público, ou de licenças, nos termos previstos no presente decreto-lei”.
A ré não é concessionária de distribuição de gás natural.
É tão só licenciada, nos termos referidos supra, sendo a licença especificamente denominada “licença para exploração de redes autónomas locais” no art. 14 al. a) do DL 374/89 de 25/2 (o DL 374/89 foi revisto e republicado pelo DL 8/2000 de 8/2).
Note-se que não obstante o DL 374/89, a um tempo, ser declarado como revogado pelo art. 73 do DL 30/2006 de 15/2, a verdade é que, a outro tempo, aquele DL 374/89 ainda vigora, já que regula matérias que não são incompatíveis com as matérias do DL 30/2006, sendo nessa parte ressalvada a sua vigência, conforme dispõe o mesmo art. 73.
O art. 27 nº 1 do DL 30/2006 prevê que a actividade de distribuição de gás natural possa ser adjudicada a entidades que tenham uma de entre duas condições jurídicas: a de concessionário ou a de licenciado, especificando, no último caso, que se trata de “licença de serviço público”.
O art. 22 nº 1 do DL 140/2006 estabelece que “As licenças de distribuição local de gás natural são exercidas em regime de serviço público (...)” (no mesmo sentido o art. 5 do DL 30/2006, com a epígrafe “Obrigações de serviço público”) e o art. 23 nº 1 estabelece que “As actividades e as instalações que integram a as licenças de distribuição local são consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública (...)” (no mesmo sentido o art. 12 nº 1 do DL 30/2006, com a epígrafe “Utilidade pública das infra-estruturas da rede pública de gás natural”).
As normas que classificam actividades e instalações como sendo de utilidade pública e de serviço público são normas de direito público.
Afloramentos importantes do regime de serviço público e da condição de utilidade pública extraem-se do facto de as licenças administrativas poderem ser revogadas se ocorrer falta culposa do licenciado no cumprimento das condições estabelecidas na própria licença (art. 28 nº 4 do DL 140/2006) e do facto de a extinção da licença (situação distinta da situação de transmissão da licença) implicar que os bens que integram a rede se transferem para o Estado, mediante indemnização (art. 29 do DL 140/2006). Essas normas também têm carácter de direito público.
Uma vez que as licenças são temporárias (normalmente por 20 anos), revogáveis e podem não ser transmitidas a outro operador do ramo dos gases combustíveis, existe possibilidade razoável de o Estado exercer directamente as funções de operador de rede de distribuição em unidade autónoma de gás, executando, então, funções próprias de utilidade pública e de serviço público.
Também o DL 97/2002 de 12/4 – aprova os Estatutos da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos [ERSE] – detalha a natureza de serviço público e de utilidade pública das actividades de distribuição de gás natural, mesmo as que são exercidas por entidades licenciadas no âmbito de unidade autónoma de gás, adensando muito as obrigações de serviço público, sendo o paradigma dessa natureza pública a sujeição à supervisão e regulação detalhada de toda a actividade pela ERSE. A intervenção da ERSE é de tal forma detalhada que pode “Arbitrar e resolver os litígios que surjam no âmbito da electricidade e do gás natural, nos termos definidos pela lei” (art. 3 nº 1 al. i dos estatutos), intervenção que pode ser pertinente para o assunto dos autos.
Também essas normas do DL 97/2002 têm clara natureza de direito público.
No específico âmbito das licenças de distribuição local, o art. 24 nº 2 do DL 140/2006 estabelece que “(...) o regime de exploração da respectiva rede de distribuição são definidas por portaria (...)”.
Trata-se da Portaria 5/2002, de 4/1 (já prevista no art. 13 nº 2 do DL 374/89), em cujo art. 6 nº 1 als. a) e g) se consideram “meios afectos à licença”: “a) O equipamento destinado à recepção, armazenagem e regaseificação do gás a distribuir, até à válvula de entrada da rede de distribuição, exclusive”; “g) As relações jurídicas que em cada momento sejam inerentes à actividade licenciada, nomeadamente relações laborais, de mútuo, de empreitada, de locação, de prestação de serviços, de aprovisionamento ou de fornecimento de gás natural ou seus gases de substituição”.
Resulta das disposições citadas que o contrato de empreitada celebrado entre as partes se integra na categoria de “contratos de objecto passível de acto administrativo”, referida na primeira parte do art. 4 n° 1 al. f) do ETAF.
Com efeito, o “objecto passível de acto administrativo” é conceito mais amplo do que o de puro contrato administrativo, abrangendo as situações de contratos que se situam no âmbito de funções de imediata utilidade pública, assim reconhecidas por lei: não obstante a ré não ser órgão da administração pública, na acepção do art. 2 nº 2 do Código do Procedimento Administrativo [CPA], nem ser entidade concessionária no exercício de poderes de autoridade (art. 2 nº 3 do CPA) – não sendo sequer entidade concessionária –, a verdade é que celebrou contrato de empreitada que tem fins de serviço público e de utilidade pública, assim expressamente reconhecidos na lei.
Ou seja, trata-se de contrato que tem objecto que também poderia ser objecto passível de contrato administrativo, conforme a tipificação do art. 178 nº 2 al. h) do CPA: “São contratos administrativos, designadamente, os contratos de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública”. Não é irrazoável supor que o Estado, cumprindo competências e atribuições próprias, realizaria o contrato ora em causa nos precisos termos em que a ré o celebrou.
Por outro lado, o contrato de empreitada em causa integra-se na segunda categoria de contratos referidos no art. 4 n° 1 al. f) do ETAF, o contrato “especificamente a respeito do qual existem normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo”.
As citadas normas que conferem a natureza de utilidade pública e de serviço público e que incorporam na licença administrativa de exploração de rede autónoma local tanto o objecto da empreitada – o tanque de armazenamento e regaseificação –, como a relação jurídica corporizada pelo próprio contrato de empreitada, têm a natureza de normas de direito público, e, tais normas, regulam aspectos substantivos do contrato de empreitada, a ponto de existir a possibilidade de a ré ser substituída directamente pelo Estado na sua posição jurídica e funcional, tanto na relação que tem com o tanque, como na posição que tem no contrato de empreitada, exercendo, nessa situação, o Estado funções próprias de utilidade e serviço público.
Como exemplos de outras normas de direito público que se podem ligar ao objecto da empreitada, refere-se que a ré pode ter de responder directamente perante o Estado por defeitos de construção ou de concepção do tanque, conforme prevê o art. 8 nº 2 da Portaria 5/2002 “O titular da licença responde perante o Estado pelos eventuais defeitos de construção e de equipamentos” e poderia beneficiar de declaração de expropriação por utilidade pública para obter o terreno necessário à instalação do tanque – art. 10 da mesma Portaria.
No âmbito do gás natural existem numerosas equiparações do estatuto jurídico entre os concessionários e aqueles que só beneficiam de licença como operadores de rede de distribuição em unidade autónoma de gás, sendo bom exemplo disso o recente DL 65/2008 de 9/4, o qual modifica o art. 21 do DL 140/2006 por forma a equiparar os referidos licenciados aos concessionários em amplos direitos de natureza totalmente pública, previstos no art. 8 nº 1 do DL 140/2006. Discorda-se da conclusão da apelante “Ser titular de licença administrativa ou ser titular de concessão administrativa são coisas diametralmente distintas” e antes se divisa uma equiparação muitíssimo vasta entre os dois estatutos jurídicos.
Na medida em que a equiparação de estatutos ainda assim não é total, cumpre acrescentar que o facto de a ré não beneficiar de concessão – nem ser entidade pública – determina que ao assunto dos autos não se aplica a terceira parte do art. 4 n° 1 al. f) do ETAF, ou seja “contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito de uma concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”.
Partindo de uma versão simplificada e insuficiente da norma do art. 4 nº 1 al. f) do ETAF e associando a competência dos tribunais administrativos e fiscais à circunstância de o contrato de empreitada ter sido antecedido de concurso público e de nele se prever a aplicação do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas [cláusula oitava], sendo “claro que o contrato foi submetido a tal regime de direito público”, discorda-se dos fundamentos da decisão recorrida – salvaguardada a aplicação correcta da norma do art. 100 nº 1 do CPC –, mas entende-se como certa a conclusão de que a competência em razão da matéria cabe aos tribunais administrativos, sendo de manter a decisão de absolvição da ré da instância (nos termos do art. 288 nº 1 al. a) do CPC) por se verificar incompetência em razão da matéria do tribunal judicial.
Com efeito, a competência dos tribunais administrativos e fiscais prende-se com a circunstância, pré-existente ao contrato de empreitada, de o objecto do contrato de empreitada e actividade da ré se regerem por normas de direito público, normas essas que não são as do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas e sim as normas supra citadas dos DL 374/89, 97/2002, 30/2006 e 140/2006 e Portaria 5/2002. Não fora a natureza pública pré-existente do contrato, e, como alega a apelante, o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas poderia ser mero regime supletivo para adensar a regulação de contrato de empreitada puramente privado, sem que da sua mera aplicação resultasse necessariamente que o próprio contrato passaria a ter natureza de contrato de direito público.
A competência dos tribunais administrativos e fiscais para apreciar e decidir o assunto dos autos insere-se na primeira e segunda parte da previsão do art. 4 nº 1 al. f) do ETAF e a absolvição da ré da instância, no âmbito da jurisdição do tribunal judicial, tem assento nos arts. 101 e 288 nº 1 al. a) do CPC.
Improcede a apelação.
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Em face do exposto, acordam os Juízes em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão de declaração do tribunal judicial incompetente em razão da matéria e a consequente absolvição da ré da instância.Custas pela autora.
Porto, 27/5/2010
Pedro André Maciel Lima da Costa
Maria Catarina Ramalho Gonçalves
Filipe Manuel Nunes Caroço