Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 118/09.4TTBCL.P1 |  |
TRABALHO A TEMPO PARCIAL
II - Tal modalidade é regulada pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, permitindo a celebração, também, de contrato de trabalho sem termo ou a conversão de contrato de trabalho a termo em contrato sem termo.
III - A introdução de tal norma determina, nos termos seja do art. 17º, nº 1 da LCT, seja do art. 118º, nº 1, do CT/2003, a convalidação de contratos de trabalho nulos anteriormente vigentes.
IV - A posterior revogação desse art. 11º-A pelo art. 30º, al. a), da Lei 23/2004, de 22.006, não afecta a validade dos contratos de trabalho celebrados ou convalidados ao abrigo desse art. 11º-A, como decorre dos disposto nos arts. 26º, nº 1, da Lei 23/2004 e 12º, nºs 1 e 2, primeira parte, do Cód. Civil.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 351)
Adjuntos: Des. António Ramos
Des. Eduardo Petersen Silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B………, aos 10.02.2009 e litigando com o benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxas de justiça e demais encargos do processo, intentou a presente acção com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra o Estado Português – Ministério da Administração Interna – Polícia de Segurança Pública, peticionando: o reconhecimento da relação laboral que existiu entre ambos e da ilicitude do seu despedimento; a condenação do réu a reintegrá-la no seu posto de trabalho (sem prejuízo de posterior opção pela indemnização por antiguidade) e a pagar-lhe as seguintes verbas:
- 200€, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso na efectivação da sua reintegração,
- retribuições intercalares (contadas desde 30 dias antes da propositura da acção e até ao trânsito em julgado da decisão final),
- 3.332,77€ a título de férias vencidas e não gozadas,
- 3.000€ de danos não patrimoniais,
- os legais juros de mora, desde a data da citação e até integral e efectivo pagamento.
Para o efeito alega que, por acordo verbal celebrado a 11/11/95, foi admitida ao serviço do réu para exercer funções inerentes à categoria de auxiliar de limpeza, mediante uma retribuição que, à data da cessação do vínculo, era de 243,80€ mensais, acrescida de 76,57€ a título de subsídio de alimentação.
A autora trabalhava 4h/dia, de 2ª a 6ª feira e 3h aos sábados de manhã (com horário fixo), num total de 23h semanais, sempre mediante as ordens e instruções dos respectivos superiores hierárquicos (PSP de ……….).
Exerceu funções até ao dia 19 de Fevereiro de 2008, pois que, por carta do dia 19/12/07, a autora foi notificada do despacho da Sr.ª Directora Nacional Adjunta (datado do dia 10 do mesmo mês), no qual se invocava que o “contrato de prestação de serviços” celebrado entre a autora e o réu era nulo pelo que, decorridos que fossem 60 dias, a mesma teria de deixar de prestar serviço na PSP, o que consubstancia um despedimento ilícito (porque não precedido de processo disciplinar) e que lhe causou os danos não patrimoniais que invoca.
Por fim, defende que a invocação da nulidade do acordo por parte do réu mais não traduz do que um manifesto abuso de direito.
O réu contestou, defendendo não ter existido qualquer despedimento, mas antes uma denúncia do contrato de trabalho da autora, com fundamento na nulidade do mesmo (desde logo por o mesmo não ter sido reduzido a escrito).
Acresce que tal contrato não obedece aos pressupostos legalmente previstos para a sua celebração.
Defende inexistir qualquer situação de abuso de direito já que o réu, aquando da celebração do contrato com a autora, não tinha conhecimento da sua nulidade.
Nega a existência de quaisquer danos morais, os quais nunca podiam ser ressarcidos nos moldes alegados pela autora.
Invoca não haver lugar à reintegração (ou ao pagamento de qualquer indemnização por antiguidade).
Quanto às férias reclamadas, admite que as mesmas não foram gozadas, mas porque a autora assim quis, sendo que apenas está em dívida, a esse título, a quantia global de 2.549,82€.
Conclui pela improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
A autora respondeu ampliando o pedido referente às férias não gozadas para 7.649,46€, alegando que o não gozo teve subjacente o facto de o réu a ele ter obstado e, no mais, concluindo como na petição inicial.
O réu opôs-se a tal ampliação.
Foi proferido despacho saneador e dispensada a selecção da matéria de facto.
Foi indeferida a requerida ampliação do pedido apresentada pela autora.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, cujo encerramento ocorreu aos 29.10.2009, data em que foram proferidas as alegações orais (cfr, acta de fls. 91 a 94), e decidida a matéria de facto, de que não foram apresentadas reclamações, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, decidiu nos seguintes termos:
a) reconhecer que, entre 11/11/95 e 19/02/08, a autora foi trabalhadora subordinada do réu;
b) declarar a nulidade do contrato existente entre as partes, com efeitos a partir de 19/02/08;
c) condenar o réu a pagar à autora, a título de férias vencidas e não gozadas, o montante global de 2.549,82€, acrescido dos legais juros de mora, contados desde a data da citação e até integral e efectivo pagamento.
Inconformada, veio a A. recorrer, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
“A.
- Da matéria de facto dada por provada e à luz do disposto no artº 1º da LCT (DL 49408, de 24/11/1969) e do artº. 10º do CT (diploma legal este que é aplicável na sua anterior redacção, atenta o período temporal a que se reportam os factos aqui em apreciação), impõe-se a conclusão de que a autora foi admitida pelo réu (a prestar-lhe trabalho) mediante um verdadeiro contrato de trabalho, conquanto tal contrato não tenha sido reduzido a escrito e que, como decorre do horário de trabalho da autora, se trate de um contrato de trabalho a tempo parcial.B.
- Face à factualidade apurada, é evidente que a Autora estava juridicamente subordinada ao Réu, porquanto, como decorre dos factos provados, no dia a dia, os superiores hierárquicos emitiam ordens à autora no sentido de efectuar estas ou aquelas tarefas, procedendo à fiscalização da execução das mesmas sendo que a autora sempre esteve sujeita às ordens e orientação da Ré obrigada a executar os serviços que lhe eram dados e acatando as instruções que este lhe dava, através dos seus superiores hierárquicos.C.
- Inexistem quaisquer dúvidas quanto a ter a Autora celebrado com o réu um contrato de trabalho, tendo sido na execução desse contrato de trabalho que a autora prestou tal trabalho até que foi despedida.D.
- Tal despedimento consubstanciou-se na notificação que a PSP lhe enviou.E.
- A entrada em vigor (em 22/07/2006) da Lei n.° 23/2004, de 22/06 - dando nova redacção ao artº. 7.° do DL 184/89 de 02/06 e artº. 14.° do DL 427/89 de 07/12 - veio permitir que a administração pública (o Estado e outras pessoas colectivas públicas) possa celebrar contratos de trabalho por tempo indeterminado, ocorrendo, no caso dos autos a sua convalidação, pelo que, tal como a Autora alegou o Réu despediu-a com a referida notificação.F.
- O abuso de direito do Réu, invocado pela Autora é manifesto.- Efectivamente, a autora foi admitida, por forma verbal — portanto, sem ter um título onde escrutinar qualquer eventual intenção do empregador de submeter a relação entre ambos estabelecida a um regime contratual que não o próprio de um contrato de trabalho -, para desempenhar funções (de empregada de limpeza) que, não fosse a supra indicada restrição/proibição legal, não se vislumbra razão para que não pudesse (já então) ser admitida mediante contrato de trabalho por tempo indeterminado, i. é, não se trata manifestamente daquele tipo de funções para o qual é exigível vinculo de outra natureza, relação laboral que durou, sublinhe-se, por mais de 12 anos.
- Sempre o Réu efectuou os competentes descontos para a Segurança Social e I.R.S., correspondentes ao trabalho desenvolvido pela autora ao seu serviço.
G.
- Tudo foram factos idóneos a criarem na Autora a legitima expectativa de que o seu contrato era um contrato de trabalho regular, válido, sendo de crer portanto que jamais passasse pela cabeça da autora a possibilidade de o contrato cessar pela razão de ser nulo.H.
- É admissível lançar mão do instituto do abuso de direito para obstar aos efeitos (ou a alguma das consequências, o ponto não foi desenvolvido) da declaração da nulidade do contrato de trabalho em casos como o que ocorre na situação ora em análise.I.
- Não há razão para que os efeitos da declaração da nulidade não cedam perante a constatação de um abuso de direito por estarem em causa, com a estatuição da nulidade, a salvaguarda de regras de interesse e ordem pública porquanto, visando o abuso de direito obstar, como último remédio, a situações de flagrante e grave injustiça, também comunga daquela naturezaJ.
- Não se alcançam motivos de ordem constitucional para que, liminarmente, se afaste da cogitação o problema do abuso de direito.L.
- Não se desconhece que no Acórdão do TC n.° 368/2000 (DR de 30/11) se decidiu declarar inconstitucional, com força obrigatória geral, o artº 14°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro, na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no n.° 2 do artigo 47.° da Constituição, para além de a decisão não incidir, como é óbvio, sobre as normas do DL 427/89 aqui em questão (e para além de se constatar que defendendo a constitucionalidade daquela interpretação foram apresentados vários votos de vencido, cuja razões aduzidas naturalmente se mantêm pertinentes, v.g., em nosso entender, e com o devido respeito pelo entendimento contrário, quando neles se traz à colação o artº. 2.° da CRP e os princípios aí insertos) parece que, e salvo melhor opinião, inexiste «identidade de razões» para que a orientação que nesse Acórdão fez vencimento seja transposta para o caso dos autos: ponderar da existência, e consequências — v.g. a paralisação dos efeitos da declaração da nulidade do contrato de trabalho -, de um eventual abuso de direito é coisa substancialmente diversa da apreciação da constitucionalidade da norma na vertente interpretativa questionada naquele Acórdão do TC, em que a conversão dos contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado acontecia pela “mera” ultrapassagem do limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo.- Aliás, conforme se expendeu no Ac. do Tribunal Constitucional n.° 155/2004, de 16/03/2004 (DR de 22/04/2004), que se reporta ao pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade formulado pelo Presidente da República acerca de algumas das normas do decreto da Assembleia da República n.° 157/IX, que (inicialmente) aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho na Administração Pública — e sem prejuízo, reconhece-se, de esse entendimento do TC não ter sido expendido a propósito da concreta questão que aqui apreciamos, mas que se nos afigura, ainda assim, com pertinência para a decisão da questão que ora analisamos, pois que contende, esta como aquela questão apreciada pelo TC, com a consequência, que a lei determina, da nulidade dos contratos de trabalho, que tenham sido celebrados por pessoas colectivas públicas, embora com preterição de requisitos, condições ou formalidades legalmente prescritos quanto à questão tratada no Acórdão do TC (no caso do excerto do Ac. do TC que vamos citar em causa estava mais concretamente a apreciação da constitucionalidade do n.° 4 do artº 7º do decreto da AR supra identificado) e em desrespeito de norma que (então) de todo proibia a celebração de contratos de trabalho do tipo daquele que foi celebrado quanto à questão tratada neste processo — “Esta conclusão, já de si suficiente para suportar o juízo de não inconstitucionalidade da norma (como se disse, n.° 4 do artº 70 do decreto da AR supra identificado), sairá substancialmente reforçada para quem admitir trazer ao debate uma outra perspectiva que não pode ser ignorada pelo intérprete — em última palavra, sempre os tribunais - quando tiver de aplicar a norma aos casos submetidos.
M.
- Efectivamente, o regime geral do contrato de trabalho é adoptado na Administração Pública com especificidades que, no aspecto imediatamente considerado, traduzem um acondicionamento publicístico exigido pela natureza do empregador.N.
- Ora, a nulidade é, também, no âmbito do direito da função pública stricto sensu, a sanção para certas ilegalidades, que o legislador considera materialmente mais graves, dos actos de provimento e que, por isso, não devem ficar sujeitas ao regime regra da anulabilidade.- A jurisprudência e a doutrina — e, actualmente também a lei (n.° 3 do artigo 134.° do Código do Procedimento Administrativo), embora o preceito não seja directamente aplicável — admitem a legitimação jurídica da situação de facto decorrente do provimento inválido por efeito da figura do agente putativo (também neste domínio da relação de serviço), mediante a qual se paralisa o efeito da nulidade perante o exercício pacífico, continuo e público de funções por um período de tempo considerável, adquirindo o trabalhador o direito ao lugar que vinha desempenhando (cfr, na jurisprudência, Ac. do S. T. A. de 19.10.1989, processo n.° 27112, de 30.10.90 – Proc. n.° 27719, e de 6 de Junho de 1995, processo n.° 35227; na doutrina, M. Caetano, Man. de Dto Administ. Vol. 1, 1.a ed., p. 421, e M. Esteves de Oliveira, Dto Adm. Almedina, 1984, Vol. 1, p. 436).
- Esta tutela do interesse do trabalhador na conservação do emprego, por efeito da boa fé, da confiança e dos efeitos do tempo, experimentada no domínio da relação administrativa, não se afigura incompatível com o novo modelo de constituição da relação de emprego na Administração Pública. Incidindo sobre um aspecto em que o novo regime se afasta do direito laboral, isto é, em que há um desvio no sentido da publicização ou administrativização, verifica-se a identidade material dos dados relevantes para o problema jurídico, o que parece justificar a transposição da solução encontrada naquele outro domínio [obviamente, não interfere na solução a natureza essencial da relação jurídica e a competência para a apreciação dos litígios emergentes; cfr artigo 4.°, n.° 3, al. d), do Estatuto do Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.° 13/2002, de 19 de Fevereiro.”
- Como se lê em Código Civil Anotado de Pires de Lima e Antunes Varela — Vol. I, 4ª’ Ed. Revista e Actualizada, Coimbra Editora, p. 300, nota 7, 2.° parágrafo - “Com base no abuso do direito, o lesado pode requerer o exercício moderado, equilibrado, lógico, racional do direito que a lei concede a outrem; o que não pode é, com base no instituto, requerer que o direito não seja reconhecido ao titular, que este seja inteiramente despojado dele.”
O.
- No caso dos autos releva sobremaneira o abuso do direito exercido pelo réu, exigindo-se-lhe que reintegre a autora, que lhe continue a dar trabalho e, naturalmente, a pagar-lhe a correspondente retribuição, como fez ao longo de anos.P.
- Dado por provado que a Autora, em consequência dos factos dados por provados, sofreu, pelo menos tristeza e abalo, consubstanciando estes dano moral indemnizável, deveria o Tribunal ter condenado o Réu a pagar-lhe uma indemnização que coubesse dentro dos peticionados 3.000,00€urosQ.
- A sentença recorrida violou o disposto nos artºs 334º do Cód. Civil, artºs 436º, 437º e 439º do Código do Trabalho e artºs 73 e segts. do Cód. Proc. de Trabalho e artºs 659º e 668º do Cód. Proc. Civil.TERMOS EM QUE,
Deve revogar-se a sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue a acção procedente e provada, nos termos peticionados, como é de JUSTIÇA.
O Recorrido contra-alegou, tendo formulado conclusões pugnando pelo não provimento do recurso.
A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta junto desta Relação teve vista no processo.
Colheram-se os vistos legais.
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II. Matéria de Facto Provada:Na 1ª instância foi dada como provada a seguinte factualidade:
1º Por acordo verbal celebrado a 11 de Novembro de 1995, a autora foi admitida para sob as ordens, direcção e fiscalização do réu desempenhar funções inerentes à categoria profissional de auxiliar de limpeza, nas instalações sitas na Rua ………., n.º …-…, em Barcelos.
2º A autora procedia à limpeza dos gabinetes das instalações da PSP, dos corredores, dos quartos, das casas de banho e outras divisões.
3º A autora trabalhava durante 4 horas por dia, de 2ª a 6ª feira (das 06h45m às 07h45m e das 18h às 21h), e durante 3 horas aos sábados de manhã (das 07h às 10h), num total de 23 horas semanais.
4º A autora descansava ao domingo.
5º No exercício das suas funções, a autora utilizava vassouras, baldes, esfregonas, panos e detergentes fornecidos pelo réu.
6º Diariamente, os superiores hierárquicos comunicavam à autora ordens no sentido de concretizar quais as tarefas a efectuar pela mesma, tarefas essas cuja execução era depois fiscalizada pelos mesmos.
7º Entre 11/11/95 e Fevereiro de 2008, o réu pagou à autora os vencimentos e subsídios constantes do documento 15 e ss. (para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), sendo que, à data da cessação do contrato, a autora auferia um vencimento mensal de 243,80€, acrescido de 76,57€ a título de subsídio de alimentação (num total de 302,99€ líquidos).
8º A remuneração da autora era paga mensalmente pelo réu mediante transferência bancária.
9º O réu atribuiu à autora o número de matrícula …….
10º Sempre foram efectuados pelo réu os competentes descontos para a Segurança Social e IRS, correspondentes ao trabalho prestado pela autora ao réu.
11º A autora exerceu as suas funções até ao dia 19 de Fevereiro de 2008.
12º No dia 19 de Dezembro de 2007, a autora foi notificada do despacho da Sr.ª Directora Nacional Adjunta, datado do dia 10 do mesmo mês, com o seguinte teor:
“A PSP celebrou contrato não escrito com Vª Ecx.ª em 11 de Novembro de 1995, para prestação de serviços de limpeza e arrumação das instalações da Esquadra da PSP de ……….., do Comando Distrital de Braga.
O contrato que esta instituição mantém com V.ª Exc.ª é nulo, nos termos do n.º 1, do art. 14º e do art. 16º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro e do art. 18º, n.º 4 deste diploma, na redacção que lhe foi dada pelo Dec-Lei n.º 218/98, de 17/09, decorrendo daqui a responsabilidade civil, disciplinar e financeira para os funcionários e agentes que não ponham termo à prestação de serviço na situação de V.ª Exc.ª.
Apesar da cominação legal de nulidade deste contrato, não há lugar à reposição de quaisquer quantias pagas pelo tempo prestado por V.ª Exc.ª, já que o contrato produz todos os efeitos.
Nestes termos, no uso da competência delegada e ao abrigo do art. 134º do CPA, notifico V.ª Exc.ª que deixará de prestar serviço na PSP decorridos que sejam sessenta dias após a recepção da presente notificação.” (cfr. doc. de fls. 20).
12º Durante todo o tempo que durou o vínculo laboral entre as partes, a autora apenas gozou férias remuneradas no ano de 2007 (um mês).
13º Toda esta situação acarretou para a autora, pelo menos, tristeza/abalo emocional.
14º Entre 2003 e 2006, a autora efectuou ainda descontos para a Segurança Social como trabalhadora independente.
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III. Do Direito1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC (na redacção introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (na versão anterior à introduzida pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Assim, são as seguintes as questões a apreciar:
a. Da validade do contrato de trabalho celebrado entre a A. e o Réu;
b. Da existência de despedimento ilícito e, procedendo esta, das suas consequências e da condenação do Réu em sanção pecuniária compulsória e na peticionada indemnização pelos alegados danos não patrimoniais.
2. Da 1ª questão
Na sentença recorrida decidiu-se que a relação jurídica entre A. e Réu consubstanciava um contrato de trabalho, o que não foi posto em causa por este, pelo que, nesta parte, a sentença transitou em julgado.
Assim, importa agora aquilatar da validade desse contrato, como defende a A., ou da nulidade do mesmo, como defende o Réu, ora Recorrido, e foi acolhido na sentença recorrida.
2.1. À data da celebração do contrato existente entre as partes (1995), encontravam-se em vigor o DL 189/89, de 02/06[1] (que estabelecia os princípios gerais em matéria de salários e gestão de pessoal na função pública) e o DL 427/89 de 07/12[2] (que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública).
A essa data e segundo tais diplomas, a relação jurídica de emprego na Administração Pública apenas se constituía com base na nomeação ou em contrato, sendo que este só podia revestir as modalidades de contrato administrativo de provimento (ficando o outorgante com a qualidade de agente administrativo) ou de contrato de trabalho a termo certo - cfr. art. 7º n.º 2 do DL 189/89 e arts. 14º n.º 1 e 43º, nº 1, do DL 427/89 – e estando a celebração deste sujeita ao condicionalismo material previsto no DL 427/89 (art. 18º) e formal (forma escrita) prevista no então DL 64-A/89, de 27.02, aplicável ex vi do art. 14º, nº 3, do DL 427/89.
Posteriormente, foi publicada a Lei 25/98, de 26.05, que veio alterar o DL 184/89 e que, no seu art. 2º, lhe aditou o Art. 11º-A, com o seguinte teor:
Artigo 11.º-A
Contratação de pessoal sob o regime do contrato individual de trabalho
1 - As actividades de limpeza nos serviços e organismos da Administração Pública podem ser asseguradas através da contratação de serviços com empresas.Contratação de pessoal sob o regime do contrato individual de trabalho
2 - O pessoal que integra o grupo de pessoal auxiliar pode ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho, quando a duração semanal do trabalho não exceder dois terços do horário normal fixado para a Administração Pública, sendo obrigatoriamente inscrito no regime geral de segurança social, salvo se já estiver inscrito na Caixa Geral de Aposentações.
Quanto a este preceito, referiu-se no Acórdão desta Relação de 08.02.2010, proferido no Processo nº 207/09.5TTBRG.P1[3], o seguinte:
“(…)
Acresce que, conforme decorre do disposto no Art.º 7.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, o período normal de trabalho semanal na Administração Pública é de 35 horas.
Cremos que do aditamento do referido Art.º 11.º-A resulta claramente a intenção do legislador de criar uma nova modalidade de emprego com pessoas colectivas públicas, no figurino do contrato individual de trabalho, seja a termo ou por tempo indeterminado, mas sujeito ao regime jurídico geral, que ao tempo da celebração do contrato dos autos era o regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, vulgo LCCT.
Na verdade, para o pessoal auxiliar com período de trabalho semanal igual ou inferior a 2/3 de 35 horas, estabeleceu o legislador uma modalidade nova de emprego na Administração Pública, regulada pelo referido regime geral. De facto, se esse não fosse o escopo do legislador, em vez de se reportar ao regime do contrato individual de trabalho, teria referido apenas o contrato de trabalho por tempo indeterminado, já que o contrato de trabalho a termo já constituía uma modalidade de contrato no Estado desde a redacção originária do diploma em análise. Daí que se nos afigure que houve a intenção de criar uma modalidade especial de contrato para acudir a necessidades específicas, como são os serviços de limpeza de instalações, prestados por pessoal auxiliar, em período de trabalho igual ou inferior a 2/3 do período normal de trabalho semanal, 35 horas. Embora se trate de processo legiferante ínvio, o que se afirma com o devido respeito, pois se cria uma modalidade especial de prestação de trabalho no Estado com uma regulamentação que, para além de ser geral, é de natureza privada, cremos que esta é a interpretação razoável que cabe à norma resultante do aditamento do Art.º 11.º-A ao referido diploma.”.
E, em sentido idêntico ao referido excerto, se pronunciou também esta Relação no Acórdão de 16.12.09, proferido no Processo nº 210/09.5TTBRG[4].
Não vemos razão para alterar tal entendimento, que aqui acolhemos, não procedendo, salvo o devido respeito, a argumentação aduzida pelo Recorrido nas contra-alegações, ao referir o seguinte: “(…) Por outro lado, parece claro que o único traço diferenciador introduzido “ex novo” pela Lei 25/98, foi a inclusão de uma nova especialidade no regime daqueles diplomas (D.L.s nºs 184/89 e 427/89), traduzida na possibilidade da celebração de contratos a termo certo (apenas a termo certo e não também por tempo indeterminado) com o pessoal auxiliar, também quando a duração semanal do trabalho não exceder dois terços do horário normal fixado para a Administração Pública.”.
Com efeito, a figura do trabalho a tempo parcial, à data da publicação da Lei 25/98, já era conhecida do legislador, encontrando-se a sua admissibilidade, ainda que em termos sucintos, prevista no DL 409/71 (cfr. art. 43º)[5], pelo que não se vê que os DL 184/89 e 427/89, na redacção anterior à da citada Lei 25/98, dentro do quadro da contratação a termo, impedissem o recurso a tal forma de trabalho (e tanto não o impediu que ele vigorou no caso em apreço).
Por outro lado, a interpretação sustentada pelo Recorrido não tem, a nosso ver, suporte na letra do referido art. 11º-A. Com efeito, o que deste resulta é que, relativamente ao pessoal que integra o grupo de pessoal auxiliar, quando a duração semanal do trabalho não exceder dois terços do horário normal fixado para a Administração Pública poderá ele ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho. Se tivesse o legislador pretendido referir-se, apenas, à admissão da possibilidade de contratação desse pessoal a tempo parcial certamente que teria utilizado diferente redacção, bastando-lhe referir que esse pessoal poderia ser contratado por período inferior a dois terços (ou, simplesmente, por período inferior) ao horário normal de trabalho fixado para a Administração Pública, casos em que seria manifestamente desnecessária a referência à contratação sob o regime do contrato individual de trabalho. E, na interpretação da lei, há que acolher a que tenha um mínimo de correspondência verbal na sua letra, havendo ainda que presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9º, nºs 2 e 3, do Cód. Civil). E, por fim, onde o legislador não distingue, não deve o intérprete fazê-lo.
Comungamos, pois, com a interpretação acolhida no excerto do aresto acima transcrito, considerando-se que o citado art. 11º-A consubstancia, quanto a esse grupo de pessoal, uma modalidade nova de emprego na Administração Pública que tanto se reporta à contratação a termo, como à contratação sem termo, a ela se aplicando o regime do contrato individual de trabalho e não o regime próprio e específico dos DL 184/89 e e 427/89.
2.2. E, pese embora, à data da contratação da A. (1995), fosse essa contratação nula (quer porque não era admissível a contratação sem termo, quer porque, se a termo fosse, não foi reduzida a escrito, quer porque não se verificavam os requisitos, de natureza substantiva, que permitiam a contratação a termo, quer porque largamente se excedeu o tempo por que seria possível a contratação a termo), não podemos, contudo, deixar de considerar que essa contratação se convalidou com a publicação da Lei 25/98, face ao aditamento do citado art. 11º-A, convalidação essa que decorre do disposto no art. 17º do DL 49.408, de 24.11.69 (LCT, diploma este em vigor até 30.11.2003[6]), nos termos do qual “1- Cessando a causa de invalidade durante a execução do contrato, este considera-se revalidado desde o início”.
Aliás, bem se compreende que assim seja, pois não faria qualquer sentido negar a validade dos contratos de trabalho anteriormente celebrados quando essa validade veio a ser, entretanto, reconhecida. De referir, também, que de forma idêntica ao citado art. 17º, dispõe igualmente o art. 118º, nº 1, do CT/2003, ao dispor que “1- Cessando a causa de invalidade durante a execução do contrato, este considera-se convalidado desde o início.”.
Por outro lado, e a este propósito, importa referir que não procede a argumentação, aduzida na sentença recorrida, segundo a qual “considerando que o contrato aqui em causa é anterior à sua [reportando-se à Lei 25/98] entrada em vigor e a norma foi posteriormente revogada pela Lei 23/04 (art. 30º), mostra-se inócua a sua [referindo-se ao art. 11º-A] análise.”.
É certo que, posteriormente à Lei 25/98, foi publicada a Lei 23/2004, de 22.06, a qual veio aprovar o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública e que esta, no seu art. 30º, al. a), revogou o citado art. 11º-A do DL 184/89 (aditado pela Lei 25/98).
Não obstante, é evidente que este diploma, mormente essa revogação, não poderá afectar as situações que, ao abrigo desse art. 11º-A, se tenham validamente constituído, ab initio ou por convalidação. Isso seria atribuir efeitos retroactivos à Lei 23/2004 relativamente a factos passados e a matéria que se prende com as condições de validade substancial e formal, o que violaria o disposto no art. 12º do Cód. Civil, nºs 1 e 2, 1ª parte, nos termos dos quais “1- A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.” (nº 1) e “2 - Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; (…).”.
Aliás, no caso, a Lei 23/2004 nem suscita sequer qualquer dúvida pois que ela própria, na esteira do transcrito art. 12º do Cód. Civil, dispõe de norma transitória, qual seja o seu art. 26º, em cujo nº 1 se determina que “1- Ficam sujeitos ao regime da presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor que abranjam pessoas colectivas públicas, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.” [sublinhado nosso].
Ou seja, ao caso e ao contrário do entendido na sentença recorrida, é aplicável o art. 11º-A do DL 184/89, aditado pela Lei 25/98, sendo certo que a A. tinha um horário de trabalho semanal de 23 horas, não superior, pois, a dois terços do horário normal fixado para a Administração Pública, que é de 35 horas semanais.
E, de harmonia com o regime geral do contrato individual de trabalho, para o qual o citado preceito remete, nem é proibida a contratação por tempo indeterminado, nem para esta é exigida a forma escrita, nem, mesmo que se considerasse que esta forma seria exigível, nada impedia a conversão do contrato de trabalho em contrato sem termo, tal como previsto no regime geral do contrato de trabalho (art. 131º, nº 4, do CT/2003, o aplicável à cessação do contrato, atenta a data em que esta ocorreu).
Deste modo, impõe-se concluir que a A. estava vinculada à Ré por um contrato de trabalho sem termo, que se convalidou com a Lei 25/98 e que, assim e validamente, se manteve, pelo que a sua cessação unilateral, pela Ré, com invocação de uma inexistente nulidade do mesmo, consubstancia um despedimento ilícito, porque sem justa causa e sem prévio processo disciplinar (art. 429º, als. a) e c), do CT/2003), assim procedendo, nesta parte, as conclusões do recurso, embora por fundamentação jurídica diversa da invocada pela Recorrente.
3. Da 2ª questão
Consequências da ilicitude do despedimento
3.1. Em consequência da ilicitude do despedimento tem a A. direito a ser reintegrada no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade (art. 436º, nº 1, al. b), do CT/2003) sendo certo que não consta dos autos que tenha ela optado pela indemnização de antiguidade.
A A. tem também direito, nos termos do art. 437º, nºs e e 4, do CT/2003, às retribuições que teria auferido desde os 30 dias anteriores à propositura da acção, ou seja, desde 10.01.2009 (já que o despedimento ocorreu aos 19.02.2008 e a acção foi proposta aos 10.02.2009), até à data do trânsito em julgado do presente acórdão.
A estas quantias haverá que descontar, nos termos do art. 437º, nº 3, do CT/2003 o montante que a A. haja, eventualmente, recebido a título de subsídio de desemprego, que deverá ser entregue pelo Réu à Segurança Social. Esclareça-se que, relativamente a este número, dado o seu interesse de natureza e ordem pública e o seu carácter imperativo, consideramos ser de conhecimento oficioso.
Quanto aos descontos a que se reporta o nº 2 do mesmo preceito, entendemos que apenas poderão ser deduzidas as quantias que a A. haja, porventura, recebido por virtude da cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento desde a data do encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1ª instância até ao trânsito em julgado da sentença.
Com efeito, quanto a esta disposição e ao contrário do que sucede com o nº 3 do mesmo preceito, não tem ela natureza imperativa, estando, pois, na disponibilidade das partes e sujeita, consequentemente, ao principio do dispositivo, cabendo ao empregador a alegação dos factos correspondentes.
Por outro lado, no que se reporta às retribuições vencidas até à data do encerramento da audiência de julgamento, tinha o Réu oportunidade processual de requerer a sua dedução, o que não fez, com o que precludida ficou a possibilidade de, posteriormente, o vir a fazer. Já quanto às retribuições vencidas e vincendas posteriormente a essa data, não tem o Réu tal oportunidade processual, pelo que sempre poderão ser invocadas em sede de incidente de liquidação a que se reporta o art. 378º, nº 2, do CPC (cfr. também art. 661º, nº 2, do CPC) Neste sentido se tem pronunciado, uniformemente, o STJ, nomeadamente nos seus Acórdãos, todos publicados in www.dgsi.pt, de: 20.09.06 (Proc. 06S899), 12.07.07 (Processos nºs 06S4104 e 06S4280) e 25.03.10 (Proc. 690/03.2TTAVR-B. C1.S1).
3.1.1. Sobre as quantias a que, a tal título, tenha a A. direito, são devidos, tal como peticionado, juros de mora, à taxa legal, porém não desde a citação, mas sim desde a data do trânsito em julgado da decisão que proceda à liquidação dos créditos em dívida (art. 805º, nº 3, 1ª parte, do Código Civil) até efectivo e integral pagamento.
3.2. Da sanção pecuniária compulsória
Pretende a A. que o Réu seja condenado a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, a quantia de €200,00 por cada dia em que, por qualquer forma, se abstenha de a convocar para retomar o seu posto de trabalho, a partir do trânsito em julgado da decisão.
Dispõe o art. 829º-A do Cód. Civil que:
1. Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.
2. A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.
3. O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado.
4. (…)
À sanção pecuniária compulsória, prevista no art. 829º-A do CPC, está subjacente o dever de acatamento das decisões judicias, com ela pretendendo-se obstar ou vencer a resistência do devedor, a sua oposição, indiferença ou desleixo para com o cumprimento e visando uma dupla finalidade: incentivar o cumprimento e o reforço e eficácia do sistema judicial[7]. Tem ela em vista, como decorre do citado preceito, não a execução da obrigação principal, mas somente constranger o devedor a obedecer a essa condenação, determinando-o a realizar o cumprimento devido e no qual foi condenado - Cfr. Calvão da Silva, “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, Coimbra, 1995, pág. 407..
A obrigação de reintegração do trabalhador despedido ilicitamente consubstancia uma prestação de facto infungível, à qual tem pleno cabimento a aplicação de sanção pecuniária compulsória.
Por outro lado, no caso, o montante peticionado afigura-se-nos razoável ao fim a que se propõe.
Deste modo, e nesta parte, deverá o pedido ser julgado procedente, fixando-se a sanção pecuniária compulsória no montante de €200,00 diários (destinando-se €100,00 à A. e €100,00 ao Estado) por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração da A. a partir do trânsito em julgado do presente acórdão.
3.3. Danos não patrimoniais
A A. havia ainda pedido a condenação do Réu no pagamento da quantia de €3.000,00 por danos não patrimoniais sofridos em consequência da ilicitude do despedimento.
De harmonia com o art. 436º, nº 1, do CT/2003 os danos não patrimoniais provenientes da ilicitude do despedimento são também ressarcíveis, dispondo o art. 496º, nº 1, do Cód. Civil que “1- Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.
São três os requisitos da tutela dos danos não patrimomniais: (a) comportamento ilícito e culposo do agente; (b) existência de danos; (c) que esses danos, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (não bastando um mero incómodo); (c) que se verifique um nexo causal entre aquele comportamento e o dano, por forma a que este seja daquele consequência.
No caso, se houve, como houve, um comportamento ilícito e culposo do Réu (despedimento ilícito), com referência aos danos daí decorrentes apenas se provou que a A. sofreu “tristeza/abalo emocional”, o que se nos afigura insuficiente no sentido de se concluir que tal consubstancia danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, tanto mais desconhecendo-se quaisquer outros factos que permitam aquilatar, designadamente, da gravidade do referido “abalo emocional” e da repercussão do despedimento.
Assim, e nesta parte, entende-se que o pedido deverá ser julgado improcedente.
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IV. DecisãoEm face do exposto e ainda que por fundamentação jurídica diversa da invocada pela Recorrente, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso e, na parte impugnada, revogar a sentença recorrida que é substituída pelo presente acórdão em que se decide:
A. Julgar que a A. foi ilicitamente despedida pelo Réu;
B. Condenar o Réu a reintegrar a A. no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, bem como, desde o trânsito em julgado do presente acórdão, a pagar a sanção pecuniária compulsória de €200,00 (a dividir, em partes iguais, para a A. e para o Estado) por cada dia de atraso no cumprimento da referida obrigação de reintegração;
C. Condenar o Réu a pagar à A. as retribuições que esta teria auferido desde 10.01.2009 (30 dias anteriores à propositura da acção) até ao trânsito em julgado do presente acórdão, deduzidos os rendimentos eventualmente auferidos pela A. em actividade iniciada após o encerramento da discussão em 1ª instância e que ela não auferiria se não fosse o despedimento, e, bem assim, o subsídio de desemprego também por ela eventualmente auferido desde o despedimento, o qual será entregue, nesse caso, à Segurança Social, tudo a liquidar, nos termos dos arts. 661º, nº 2, e 378º, nº 2, do CPC, no incidente neste previsto.
D. Absolver a Ré do pedido referente à indemnização por danos não patrimoniais.
Custas pela Recorrente e Recorrido na proporção do decaimento (sendo que, nos termos do CCJ, na redacção introduzida pelo DL 324/2003, de 27.12, a aplicável ao caso, o Estado não está isento de custas).
Porto, 22.11.2010
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
António José Ramos
Eduardo Petersen Silva
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[1] Posteriormente alterado pela Lei 25/98, de 26.05
[2] Posteriormente alterado pelo DL. 218/98, de 17/07.
[3] Publicado in www.dgsi.pt, relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Ferreira da Costa, em que a ora relatora interveio como 2ª adjunta e tendo, na parte que se irá transcrever, sufragado o entendimento aí perfilhado.
[4] Relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Machado da Silva.
[5] E também Directiva 97/81/CE, de 15.12, do Conselho, que implementou o Acordo-Quadro sobre trabalho a tempo parcial celebrado a 06.06.1997, e que veio a ser transposta pela Lei 103/99, de 26.07.
[6] Sendo que o Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08.
[7] Cfr. Abílio Neto, in Código Civil Anotado, 8ª edição, pág. 598.
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SUMÁRIO
I- O art. 11º-A do DL 184/89, de 02.06, aditado pela Lei 25/98, de 26.05, veio introduzir, relativamente ao pessoal auxiliar nele previsto (quando a duração semanal do trabalho não exceda dois terços do horário normal fixado para a Administração Pública) uma modalidade especial de emprego na Administração Pública, de entre as várias que se encontravam legalmente previstas.
II - Tal modalidade é regulada pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, permitindo a celebração, também, de contrato de trabalho sem termo ou a conversão de contrato de trabalho a termo em contrato sem termo.
III - A introdução de tal norma determina, nos termos seja do art. 17º, nº 1 da LCT, seja do art. 118º, nº 1, do CT/2003, a convalidação de contratos de trabalho nulos anteriormente vigentes.
IV - A posterior revogação desse art. 11º-A pelo art. 30º, al. a), da Lei 23/2004, de 22.006, não afecta a validade dos contratos de trabalho celebrados ou convalidados ao abrigo desse art. 11º-A, como decorre dos disposto nos arts. 26º, nº 1, da Lei 23/2004 e 12º, nºs 1 e 2, primeira parte, do Cód. Civil.
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho