Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 174/16.9T8BAO.P1 |  |
DESTINAÇÃO DE PAI DE FAMÍLIA
DESNECESSIDADE
II - Tratando-se de uma servidão que tem na sua base um facto voluntário do dono de ambos os prédios não é extinguível por desnecessidade uma servidão constituída por destinação de pai de família.
III - Ainda assim, a desnecessidade susceptível de conduzir à extinção da servidão de passagem teria de ser objectiva e adequada a retirar-lhe qualquer utilidade, não bastando a existência de uma outra via de acesso ao prédio dominante, sendo essencial a prova de que a mesma oferece cómodos similares à que se pretende extinguir.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este
Juízo de Competência Genérica de Baião
Acórdão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B… e marido, C…, residentes na Rua …, nº …, em …, concelho de Baião, intentaram a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra D… e marido, E…, residente na Rua …, nº …, em …, concelho de Baião, peticionando a declaração de:Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
- Os AA são proprietários e legítimos possuidores do prédio rústico denominado “F… ou do G…”, inscrito na respetiva matriz sob o artigo 1734º e descrito na C.R.P. sob o nº …./…, por o haverem adquirido, quer por compra, quer por usucapião;
- Sobre o prédio rústico dos RR., inscrito na matriz sob o artigo 3087º e descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião, a seu favor, com o nº …/…, está constituída uma servidão de passagem, de pé e carro, a favor do prédio dos AA., identificado supra em 1), pelo caminho localizado na extremidade norte do prédio dos RR., por a haverem adquirido por destinação de pai de família;
- Condenação dos RR. a reconhecerem o direito de servidão assim constituído e, consequentemente, a retirarem o aloquete colocado no portão que impede o acesso ao caminho;
- Condenação dos RR. a recuarem a parte da rede de vedação no preciso local em que a avançaram para cima do caminho preexistente, por forma a ficar alinhada em todo o trajeto do caminho e permitir, desse modo, o acesso de carro ao prédio dos AA;
- Condenação dos RR. a absterem-se de quaisquer atos que prejudiquem ou perturbem o uso normal e pleno da servidão de passagem para o seu prédio;
- Condenação dos RR. ao pagamento da quantia de €300,00, pela privação do rendimento que os AA. deixaram de ter, por via da conduta deles e, bem assim, numa indemnização por todos os danos morais que lhes causaram, que computam em pelo menos €3.000,00;
- Imposição aos RR de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso na reabertura do caminho e reconstituição do status quo ante, cujo montante diário não deverá ser inferior a €10,00.
Alegaram, para tanto, que são donos e legítimos possuidores do prédio rústico denominado “F… ou do G…”, cultura com videiras em ramada, situado no lugar do …, freguesia de …, inscrito na matriz rústica sob o artigo 1734 e descrito, a seu favor, na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o nº …./…, que adveio ao seu património por compra efetuada no ano de 1974, a H…, sua mulher, I… e J…, como melhor resulta da escritura celebrada no Cartório Notarial de Baião em 05.08.1974 e que, por si e seus legítimos antecessores, há mais de 40, 50 anos que praticam sobre este prédio todos os atos materiais reveladores da posse, cultivando-o, colhendo as respetivas colheitas, pagando os respetivos impostos, arrendando-o, arrecadando os respetivos lucros, em nome próprio, com a convicção de exercerem o seu direito, à vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição de ninguém e de forma ininterrupta, adquirindo assim tal prédio também por usucapião. Por sua vez, os Réus são donos e legítimos possuidores do prédio rústico de terra de cultura, situado no lugar …, freguesia de …, Baião, inscrito na matriz sob o artigo 3087º e descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião, a seu favor, com o nº …./…, que a Ré mulher adquiriu por adjudicação em partilha por óbito dos pais desta e da A. mulher que são irmãs germanas. Acontece que o acesso para o prédio dos AA., sempre se fez (para lá de tempos que a memória alcança) através do prédio dos RR., também conhecido por “G…”, acesso que, partindo do conhecido “estradão do Fojo” que liga o “lugar …” ao “lugar do …” (…), através do portão dos RR., segue por um caminho, bem demarcado e pisoteado, localizado ao longo da estrema norte do identificado prédio dos RR. com cerca de 2,70 m a 3 m de largura e numa extensão de cerca de 30/40 metros, terminando no identificado prédio rústico dos AA.. Tal caminho está fisicamente autonomizado e delimitado quer do rústico que tocou em partilha à R. e que o margina pelo lado norte – sendo ela própria quem, posteriormente à adjudicação, procedeu à vedação desse rústico respeitando em parte, inclusivamente, a largura preexistente – quer doutro prédio (urbano), também dos RR. que o margina pelo lado sul. E sempre assim foi desde que ambos os prédios (isto há bem mais de 70 anos, quiçá 100) pertenceram ao mesmo dono. Há várias décadas pertenceram ambos os prédios a K… e mulher, J…, tendo em 17 de outubro de 1951, este casal feito doação aos filhos de vários prédios, entre os quais os que são pertença dos AA. e dos RR. Doaram à filha L… e marido, H…, o prédio rústico denominado “F… ou do G…” e doaram à filha M… (viúva), o prédio rústico denominado “F…”. Mais tarde, em 1974, o “F… ou do G…” viria a ser comprado pelos AA., ao dito H… (que tinha sido casado com a dita L… entretanto falecida) e à 2ª mulher deste, I… e à filha, J… – filha do casamento com a L…. Por sua vez, o “G…”, hoje dos RR., já tinha sido comprado pelos pais da A. à donatária filha M…, em 20 de janeiro de 1964 e nesse mesmo ano o registaram a seu favor, sendo este último prédio o que viria a ser adjudicado à Ré mulher na referida partilha. Mais articularam que o seu prédio não tem outro acesso e, apesar de confrontar a poente com caminho público, está num nível superior e dele é separado por um muro de suporte (ao terreno) com cerca de 1,60 m de altura. Os prédios das verbas 5 e 6 da referida escritura de doação (que correspondem aos supra identificados) confrontam diretamente entre si pelos lados sul/norte e ambos confrontam com caminho público (nascente/poente). Na escritura de doação que determinou/originou a separação física e dominial de tais prédios, nada foi declarado quanto a caminhos e serventias. Os RR., até há poucos meses atrás, por acordo homologado por sentença (cláusula 2ª) no processo de inventário judicial que correu sob o nº 306/11.3TBBAO por óbito dos pais da A. e Ré mulheres, reconheceram que o referido acesso processa-se a pé e de carro, a partir da estrada pública a nascente, através do caminho atualmente existente no prédio da verba 16, nos mesmos moldes e com as mesmas dimensões”, correspondendo o prédio da verba 16 ao rústico 3087º, dos RR. e até lhes facultaram a chave do portão, entretanto, lá colocado. Não obstante, poucos meses volvidos do termo da partilha, os RR. começaram a querer impedir a passagem dos AA pelo dito caminho e, na prossecução de tal desiderato, procederam a obras na rampa do portão de acesso ao caminho que inviabilizaram a entrada de quaisquer veículos (até de trator), pela fortíssima inclinação que lhe puseram (de tal modo que ficou um ângulo de quase 90 graus junto à estrada com que confina). Além disso, aquando da colocação da rede de vedação, estreitaram deliberadamente o caminho (em cerca de um metro) na parte final, no concreto local em que faz uma ligeira inflexão à esquerda, impedindo, também aí, a passagem de qualquer veículo. Incumbiram a sua mandatária de lhes enviar a carta de interpelação para reconstituir as condições de acesso preexistentes, tendo os Réus só vários meses depois, remetido aos AA. uma carta de advogado, a proibi-los de passarem pelo dito caminho. Algumas semanas depois (finais de junho, inícios de julho do corrente ano), colocaram um aloquete no portão e, desde então, os AA. estão impedidos de aceder ao seu prédio de tal modo que o caseiro que agricultava esse campo viu-se forçado a vender as ovelhas que lá guardava e, impedido de usar o único acesso que sempre teve e sempre existiu, entregou a terra. Tal situação causa-lhes prejuízos, ficando privados da renda anual que recebiam e de parte do proveito da venda dos ovinos – cerca de €300 anuais. Toda esta situação causa-lhes enorme desgaste, transtorno e sofrimento, a impor o seu ressarcimento pelos danos patrimoniais e não patrimoniais padecidos em quantia nunca inferior a €3.000,00.
Citados, os Réus contestaram, pugnando pela total improcedência da ação. Reconheceram que os prédios identificados eram propriedade dos pais da Autora e da Ré, aceitando que o acesso ao prédio dos AA., desde a compra do mesmo, era efetuado pela propriedade dos pais, mas não a título de servidão, antes de tolerância. A passagem encontra-se devidamente delimitada apenas com a largura de 2,00 metros. De qualquer modo, o prédio dos AA. tem outro acesso, pelo lado poente, através do caminho público e encontra-se a um nível superior ao caminho público de cerca de 50/60 cm, a ponto de outros prédios contíguos ao dos AA. já terem acesso direto por esse caminho público. Admitiram que, aquando das partilhas e dado existirem boas relações entre AA. e RR., estes continuaram a permitir o acesso ao terreno dos AA. pela sua propriedade, tendo posteriormente constatado que os AA. não tinham necessidade de utilizar a sua propriedade para acederem àquele terreno, pois têm acesso pelo lado poente - "Caminho Público". Mais alegaram terem alertado os AA., antes das obras de melhoramento, para passarem a utilizar o acesso pelo lado poente, muito mais perto da sua residência. Os AA. Não aceitaram, esquecendo de referir que a A. mulher recebeu uma carta enviada pelo ilustre mandatário dos RR. datada de 2015/09/30, através da qual já solicitava que, "... e dado que tem acesso direto pelo caminho público ao seu campo, deverá V. Exa. cessar o trânsito através do prédio da sua irmã, já que dele não precisa." Igual carta foi enviada ao caseiro e nenhum deles à mesma respondeu pelo que, face ao silêncio dos AA. e do caseiro, os RR. procederam em conformidade com o referido nas cartas enviadas. Como os AA. têm a sua residência habitual em França, não cultivam o prédio, mas o caseiro tem acesso pelo dito lado poente, não lhes tendo causado qualquer prejuízo. A utilização daquela passagem deixou de ser necessária, assim como o acesso através do portão, dado que o terreno dos Autores passou a ser servido, por um caminho público, que delimita o seu terreno a poente.
Posteriormente, foi proferido despacho saneador, no qual foi afirmada a validade e regularidade da instância. Foram enunciados o objeto do litígio e os temas da prova.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância de todas as formalidades legais e foi prolatada sentença com o seguinte dispositivo: “Pelo exposto decido julgar a presente ação parcialmente procedente, por provada, termos em que:
1) - Declaro que sobre o prédio rústico dos RR., inscrito na matriz sob o artigo 3087 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião, a seu favor, com o nº …./…., está, há muito, constituída uma servidão de passagem, de pé e carro, a favor do prédio dos AA., identificado em 1) dos fatos provados, pelo caminho localizado na extremidade norte do prédio dos RR. e com a localização, extensão, largura, trajeto e configuração dada como provada em 15) a 18), por a haverem adquirido por destinação de pai de família;
2) Condeno os RR. a reconhecerem o direito de servidão constituído como referido em 1) supra e, consequentemente, a franquearem o portão que impede o acesso ao dito caminho;
3) - Condeno os RR. a absterem-se de quaisquer atos que prejudiquem ou perturbem o uso normal e pleno da servidão de passagem para o seu prédio;
4) - Condeno os RR. ao pagamento aos AA. da quantia de €1.0000,00, a titulo de indemnização pelos danos não patrimoniais que lhes causaram;
5)- Fixo aos RR, em sentença, uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso na reabertura do caminho e reconstituição do status quo ante, cujo montante diário a pagar será de €30,00.
No mais absolvo os RR.”
Os Réus, D… e E…, não se conformando com a sentença proferida, dela interpuseram recurso, assim rematando a sua alegação:
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Não se encontra junta aos autos resposta dos Autores.
II. Objeto do recurso
1. Nulidade da sentença;
2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
3. Servidão de passagem;
4. Extinção por desnecessidade;
5. Indemnização e sanção pecuniária compulsória.
III. Fundamentação
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3. Factos provados
1) Por escritura celebrada a 05/08/1974 no Cartório Notarial de Baião e exarada a fls. oito verso a fls. 10, do Livro de notas para escrituras diversas, número C-Quarenta os AA. adquiriam por compra a H…, sua mulher, I… (2ª mulher deste por a primeira mulher já ter entretanto falecido) e J… (filha do primeiro casamento de H…) o prédio rústico denominado “F… ou do G…”, cultura com videiras em ramada, situado no lugar …, freguesia de ….2) Tal prédio encontra-se atualmente inscrito na matriz rústica sob o artigo 1734 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o nº …./… e registado a favor dos AA., casados sob o regime da comunhão geral de bens pela inscrição ap. 7 de 2005/09/30.
3) Consta das referidas inscrição matricial e descrição predial que este prédio dos AA. confronta a norte com herdeiros de N…, a sul com herdeiros de S…, nascente com E… e poente com caminho público.
4) Os AA. por si e seus legítimos antecessores, há mais de 40, 50 anos que praticam sobre este prédio todos os atos materiais reveladores da posse, cultivando-o, colhendo as respetivas colheitas, pagando os respetivos impostos, arrendando-o, arrecadando os respetivos lucros.
5) Tudo isso têm feito em nome próprio, com a convicção de exercerem o seu direito, à vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição de ninguém e de forma ininterrupta.
6) Por acordo quanto à partilha de bens efetuada em conferência de interessados de 07/03/2014 em inventário judicial que correu termos com o nº 306/11.3TBBAO por óbito de N…, falecido a 13/02/1989 e de O…, falecida a 19.10.1998, foi adjudicado à Ré mulher D… o prédio rústico denominado “G…”, terra de cultura, situado no lugar G…., freguesia de …., Baião, inscrito na matriz sob o artigo 3087º (anteriormente artigo 1044º) correspondente à verba 16 da relação de bens.
7) Tal prédio encontra-se atualmente descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião, sob o nº …./… (anteriormente descrição nº 31392 do Livro B-83, fls. 192 verso), e inscrito a favor dos Réus pela ap. 10482 de 2014/06/06 8) Consta das referidas inscrição matricial e descrição predial que este prédio dos Réus confronta a Norte com D…, a sul com C…, a nascente com estrada e poente com B….
9) A Autora mulher e a Ré mulher são irmãs germanas.
10) Ambos os prédios - os identificados em 1) e 6), em tempos idos, e há várias décadas, pertenceram a K… e mulher, M…, residentes que foram em …, Baião.
11) Por escritura pública de 17 de outubro de 1951, o casal K… e mulher, M… doou à filha O… e marido, H…, o prédio rústico identificado em 1) denominado “F… ou do G…” e doaram à filha M… (viúva), o prédio rústico denominado “G…” identificado em 6).
12) Consta da inscrição nº 11060 de 22 de dezembro de 1964 o registo a favor de N… e de O… do prédio descrito sob o nº 31392 por o ter adquirido a M… por escritura pública de 20.01.1964 exarada a fls. 44 v do Livro de escrituras diversas nº D-9 do 6º cartório notarial do Porto.
13) Consta da escritura referida em 11) que os prédios identificados em 1) e 6) confrontam diretamente entre si pelos lados sul/norte e ambos confrontam com caminho público respetivamente a nascente e poente.
14) Da escritura de doação referida em 11), que determinou/originou a separação física e dominial de tais prédios, nada consta declarado quanto a caminhos e serventias.
15) O acesso para o prédio identificado em 1), sempre se fez através do prédio identificado supra em 6).
16) Acesso que partindo do conhecido “estradão …” que liga o “lugar …” ao “lugar …”, em …, através do portão dos RR., segue por um caminho, bem demarcado e pisoteado, localizado ao longo da extrema norte do prédio supra indicado, em 6), com cerca de 2, 70 m a 3 m de largura e numa extensão de cerca de 30/40 metros, terminando, precisamente, no rústico referido em 1), hoje dos Autores.
17) Tal caminho está fisicamente autonomizado e delimitado quer do rústico dos Réus referido em 6) e que o margina pelo lado norte quer do prédio urbano, também dos RR. que o margina pelo lado sul.
18) E sempre assim foi desde que ambos os prédios, há bem mais de 70 a 100 anos, pertenceram ao mesmo dono.
19) Consta da cláusula 2ª do acordo de partilha referido em 6) “o acesso para o “prédio denominado “F…/G…”, pertencente à interessada B…, processa-se a pé e de carro, a partir da estrada pública a nascente, através do caminho atualmente existente no prédio da verba 16, nos mesmos moldes e com as mesmas dimensões”.
20) Após conferência de interessados referida em 6) os Réus facultaram aos AA. a chave do portão, entretanto, lá colocado.
21) Os Réus posteriormente à adjudicação referida em 6), procederam à vedação do seu prédio, respeitando, em parte, a largura do caminho pré-existente.
22) e 23) Os Réus, por volta do ano de 2015, construíram, em cimento, uma rampa de acesso ao caminho e impediram a passagem dos AA pelo dito portão (alterado pela Relação).
24) De tal modo que o caseiro que agricultava esse campo, viu-se forçado a vender as ovelhas que lá guardava e, impedido de usar o único acesso que sempre teve e sempre existiu, entregou a terra (resposta de não provado, dada pela Relação).
25) Com data de 18/08/2015, a mandatária dos AA., por incumbência destes remeteu a carta junta a fls. 55 a 56 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, que os Réus rececionaram.
26) Com data de 30/09/2015 foi remetida pelos Réus através de mandatário aos AA. a carta junta a fls. 88 verso que se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
27) Dá-se por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais as cartas junta a fls. 58 e 89, que constam endereçadas respetivamente à Autora e a P… com data de 12/07/2016.
28) e 29) O prédio dos Autores confronta com o caminho público do Talho Q…, do qual está delimitado por muro de suporte de terras com uma altura não concretamente apurada, mas não inferior a um metro, o qual tem implantadas na sua continuidade e contiguidade diversas videiras suportadas em esteios de pedra (alterado pela Relação).
30) Ao impedirem a passagem dos Autores pelo seu prédio, os Réus causaram àqueles desgaste e desgosto (alterado pela Relação).
4. Fundamentação de direito
4.1. Servidão de passagem
A servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, podendo constituir-se, nomeadamente, por destinação de pai de família (artigos 1547º e 1549º do Código Civil). A constituição da servidão por destinação de pai de família tem na sua origem um facto voluntário do mesmo dono. De facto, se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento (predito artigo 1549º). 4.1. Servidão de passagem
Na situação vertente, nada foi declarado nas escrituras de doação feita pelo anterior proprietário dos imóveis às donatárias, suas filhas, as quais os venderam, entretanto, aos Autores e a seus pais, vindo a Ré mulher a adquiri-lo por via sucessória.
Como expressamente resulta da norma, necessária se torna a existência de sinais visíveis e permanentes que revelem inequivocamente uma relação estável de serventia de um prédio para com outro, ainda que os sinais possam existir apenas num deles[4]. São, portanto, pressupostos da constituição de servidão por destinação de pai de família que os dois prédios, ou as duas fracções do prédio, tenham pertencido ao mesmo dono, independentemente da sua natureza rústica ou urbana ou que um seja rústico e o outro urbano, qualquer que seja a aplicação dada a cada um deles, sejam contíguos ou que entre eles se situem outros prédios, uma via pública ou um terreno baldio[5]. E, para além disso, que existam sinais que possam ser apreendidos em função de obras ou sinais existentes que revelem a servidão de passagem do prédio serviente (o dos Réus) a favor do prédio dominante (dos Autores). É, por isso, necessário que os sinais sejam visíveis e permanentes e que revelem uma situação estável de serventia, em aparência e permanência respeitantes a ambos os prédios ou apenas a um deles[6].
Nada constando das escrituras que originou a separação dominial dos dois prédios (serviente e dominante), está demonstrado que o acesso para o prédio que é, hoje, dos Autores sempre se fez através do prédio que agora pertence aos Réus, através de um caminho que parte “estradão …”, passando pelo local em que os Réus colocaram um portão, caminho esse bem demarcado e pisoteado, localizado ao longo da estrema norte do prédio destes, com cerca de 2, 70 m a 3 m de largura e numa extensão de cerca de 30/40 metros, desembocando no prédio dos Autores. Caminho que está fisicamente autonomizado e delimitado do prédio rústico dos Réus, que o margina pelo lado norte, e do seu prédio urbano, que o margina pelo lado sul. Tudo assim decorrendo desde que ambos os prédios, há mais de 70/100 anos, pertenceram ao mesmo dono (n.os 15 a 18 dos fundamentos de facto). Donde o apuramento dos sinais visíveis e permanentes que denotem essa relação de serventia entre os dois prédios já do tempo em que os mesmos pertenceram ao mesmo dono e que se manteve não obstante a separação dominial, tudo a determinar o correspondente segmento decisório da sentença apelada.
No caso, embora esteja demonstrado que as partes acordaram, no âmbito do inventário, quanto à existência da servidão a favor dos Autores, cremos não estar em causa o prédio cujo domínio aqui invocam, mas antes um outro prédio de que também são donos na mesma zona e foi objecto dessa dita partilha. De todo o modo, essa matéria, ainda que se referisse ao prédio sob destaque, sempre seria irrelevante, porque a relação de servidão está constituída por destinação de pai de família, prescindindo do ulterior ato voluntário das partes.
O reconhecimento da servidão de passagem a favor do prédio dos Autores determina a que os Réus se abstenham de gerar qualquer perturbação no exercício desse direito e que desimpeçam o “caminho” de todos os obstáculos à livre exercitação do seu direito, designadamente concedendo aos Autores uma chave do portão que colocaram na sua entrada, em conformidade com o que foi decidido em primeira instância.
4.2 Extinção por desnecessidade
Pretendem os Recorrentes que essa servidão seja julgada extinta por desnecessidade, o que foi declinado pela sentença recorrida com uma dupla ordem de razões: essa declaração suporia a dedução de tal pedido por via reconvencional, o que os Réus não fizeram, e a servidão, porque constituída por destinação de pai de família, não comporta extinção por desnecessidade.No que concerne à extinção das servidões, estatui o artigo 1569º Código Civil que as servidões se extinguem pela reunião dos dois prédios, dominante e serviente, no domínio da mesma pessoa (a), pelo não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo (b), pela aquisição, por usucapião, da liberdade do prédio (c), pela renúncia (d), pelo decurso do prazo, se tiverem sido constituídas temporariamente (e). Para além disso, especifica que as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante (n.º 2). E acrescenta a norma que esta disposição é aplicável às servidões legais, qualquer que seja o título da sua constituição (n.º 3). É assim que tem sido entendido que “a desnecessidade é uma causa de extinção privativa das servidões adquiridas por usucapião e das servidões legais, qualquer que seja, quanto a estas, o seu título de aquisição”[7].
Devido ao conteúdo do preceito tem sido defendido, que a servidão por destinação do pai de família, por ser voluntária, não é extinguível por desnecessidade[8]. Efetivamente, o ato jurídico constitutivo da servidão por destinação do pai de família apresenta-se como uma fattispecie complexa, integrada pelo ato material da colocação, em prédios do mesmo dono, de sinais reveladores da serventia, e pela verificação posterior da conditio iuris da sua separação, desacompanhada de qualquer declaração coeva, em contrário[9]. Tratando-se de uma servidão que tem na sua base um facto voluntário do dono de ambos os prédios ou fracções do mesmo prédio e por desnecessidade apenas se podem extinguir servidões que não têm na sua base um facto voluntário, parece defensável que a extinção por desnecessidade se não aplique às servidões constituídas por destinação de pai de família[10].
Na discussão da norma houve quem entendesse que a extinção por desnecessidade devia estender-se a todas as servidões, qualquer que fosse o seu título constitutivo[11]. A sugestão não vingou por se considerar que a constituição de tal encargo por acordo das partes merece um tratamento diferenciado, porque as servidões que têm por base um facto voluntário, constituíveis mesmo quando não são estritamente necessárias, não podem extinguir-se por desnecessidade, pois, doutro modo, nem se poderiam constituir[12]. Na sua essência, a servidão por destinação do pai de família. embora represente um encargo predial, não é uma servidão legal, mas uma servidão voluntária, constituída aquando da separação dominial dos prédios ou fracções de determinado prédio. Deixando de pertencer ao mesmo dono passam a pertencer a proprietários diferentes, neles deixando, voluntariamente, o anterior dono sinais visíveis e permanentes do encargo de um relativamente ao outro.
Não ignoramos a construção doutrinária dos civilistas que defendem que verificando-se os pressupostos que permitem impor uma servidão legal, a servidão que se constituir, mesmo de forma voluntária, deve considerar-se sempre legal, ainda que não seja coativamente imposta[13]. Nessa medida, entendem que uma servidão por destinação do pai de família poderia sempre reconduzir-se a uma servidão legal, “constituída coercivamente, mediante sentença, pois destinava-se a dar acesso a um prédio relativamente encravado”[14]. Por essa via estaria encontrado um meio para aceitar a extinção por desnecessidade de uma servidão legal constituída por destinação de pai de família, considerando tratar-se de uma servidão legal, porque, “à data da respectiva constituição, o prédio dominante era relativamente encravado”[15]. Embora nos pareça arrevesada essa solução, a verdade é que a situação factual em apreço nem sequer quadra com um encravamento do prédio dominante. Para além de os Réus não terem alegado esse encravamento originário, reportado à data da separação dominial dos imóveis, a verdade é que também não provaram a desnecessidade.
A operatividade da desnecessidade supõe o desaparecimento da utilidade fruída pelo prédio dominante e, no caso, resistem todas as utilidades conferidas por esse prédio e, mesmo que tivessem reduzido, a sua redução nunca daria lugar à extinção da servidão por desnecessidade. Com efeito, entende-se que a desnecessidade corresponde à perda total de utilidade do prédio, o que exige que a servidão já não apresenta qualquer utilidade ou vantagem para o prédio dominante.
Representando a servidão um encargo para o prédio serviente e constituindo uma excepção ao princípio geral do conteúdo tendencialmente ilimitado do direito de propriedade (artigo 1305º do Código Civil), compreendemos a sua extinção se for desnecessária, permitindo, por essa via, que aquele prédio retome a plenitude da sua vocação originária. Donde a consagração legal da libertação dos prédios onerados com encargos desnecessários, que os desvalorizam, e que, em contrapartida, já valorizam o prédio dominante. Daí que, por via de regra, essa desnecessidade é superveniente, resultante duma alteração das circunstâncias do prédio dominante. Cremos, no entanto, que um juízo de adequação e proporcionalidade sempre imporá a declaração de tal desnecessidade ainda que a mesma já ocorresse no momento da constituição da servidão e o proprietário do prédio serviente o viesse a requerer ulteriormente. A desnecessidade, como causa ou fundamento da extinção da servidão, tem sempre que ser objetiva, típica e exclusiva do prédio dominante, não se confundindo com a desneccessidade subjectiva, mas “não tem que ser sempre superveniente, uma vez que o que a lei pretende é uma ponderação actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador tal avaliação, segundo um juízo de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo”[16]. Assim, consideramos que basta a comprovação da existência de um outro acesso que, forma cómoda, faculte a passagem de pessoas, carros e quaisquer objetos ou materiais, para justificar a declaração de desnecessidade. Aqui, como ignoramos as condições reais do caminho público alternativo – Talho Q… – nem sequer podemos concluir que a servidão é inútil para o prédio dos Autores, porque a circunstância de existir um outro acesso, em condições e características não concretamente apuradas, não faculta o imprescindível juízo de “desnecessidade”, enquanto causa de extinção de servidão de passagem.
Logo, ainda que considerássemos que a servidão em causa poderia extinguir-se por desnecessidade, sempre incumbiria aos Réus, como titulares do prédio serviente, a prova da invocada desnecessidade (artigo 342º/2 do Código Civil)[17].
No tocante ao argumento processual aduzido pela sentença recorrida para enjeitar, também por essa via, a evocada extinção, cremos estar a razão do seu lado. Como a extinção só pode ser alcançada através de declaração judicial (referência feita à usucapião – artigo 1569º/2 do Código Civil), nesta acção, a mesma só poderia ser produzida caso os Réus a tivessem formulado por via reconvencional.
Do expendido ressalta a improcedência da argumentação dos Recorrentes no sentido da extinção por desnecessidade da servidão de passagem que onera o seu prédio a favor do prédio dos Autores.
Reconhecemos que esta interpretação pode representar uma limitação abusiva do direito de plena propriedade dos proprietários do prédio serviente, o que poderá ser sindicado, se for caso disso, através do instituto do abuso do direito. Apesar disso, não nos parece que a história do preceito e o seu texto facultem diversa interpretação, designadamente a sua inconstitucionalidade, sobre a qual, aliás, já se pronunciou o Tribunal Constitucional[18], entendendo que “a sobreposição ou coexistência de vários direitos reais sobre a mesma coisa é susceptível de tornar menos eficiente o domínio e pode conceber-se como socialmente indesejável a justificar instrumentos jurídicos que, em dadas circunstâncias, lhe permitam pôr termo” como seja a extinção por desnecessidade. Contudo, a garantia da propriedade privada não contém propensão restritiva da posição do titular de ‘direitos reais menores’ nem impõe a resolução do conflito a favor do direito de propriedade. Ademais, considerou o citado acórdão que a manutenção da servidão, apesar da desnecessidade objectiva superveniente, representa “uma conformação do direito referível à autonomia da vontade do proprietário (o "pai de família" que assim o "destinou" no momento da transmissão) e não uma restrição ou limitação coactiva do direito de propriedade privada resultante da lei (…)”.
4.3. Indemnização e sanção pecuniária compulsória
A sentença impugnada condenou os Réus pelos danos Não patrimoniais causados aos Autores, julgando-os compensáveis com a quantia indemnizatória de 1.000,00€, ao que se opõem os Recorrentes com a alegação de que não estão verificados os pressupostos dessa obrigação de indemnizar.São pressupostos da obrigação de indemnizar o facto voluntário e ilícito do agente, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano[19]. Dos factos demonstrados decorrem o facto voluntário, ilícito e culposo dos Réus, consubstanciado na violação do direito de servidão de passagem que assiste aos Autores, impedindo-os de fruir livremente esse direito real de gozo, ocorrendo também o dano, corporizado no desgosto e desgaste que a situação produziu, e que resultou, em termos de causalidade adequada, da atuação daqueles. Não há, portanto, fundamento para censurar essa condenação.
Identicamente, discordam os Recorrentes da fixação de sanção pecuniária compulsória, sem, contudo, aduzirem fundamento para tal. Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso (artigo 829º-A, 1, do Código Civil). O instituto, como deriva do próprio conceito legal, só pode funcionar em obrigações de prestação de facto infungível e desde que o cumprimento destas não exija especiais qualidades científicas ou artísticas do devedor[20]. É que não se verificando a satisfação voluntária da obrigação, nas prestações de facto fungível, a realização coativa da prestação, designadamente por terceiro, salvaguarda cabalmente os direitos do credor. Ora, os Réus foram condenados em prestação de facto fungível, fungibilidade ou infungibilidade que, pragmaticamente, se afere pela possibilidade ou pela impossibilidade da prestação poder ser cumprida por terceiro. Em geral, as prestações de coisa são fungíveis (artigo 207º do Código Civil) e mesmo que a coisa a prestar seja infungível, há a subrogabilidade do devedor sem qualquer prejuízo para o credor, que vê o seu interesse plenamente satisfeito pela entrega da coisa, quer seja feita pelo devedor, quer seja feita por terceiro[21]. A finalidade da sanção compulsória é somente constranger o devedor a obedecer à condenação, determinando-o a realizar o cumprimento devido e no qual foi condenado como medida coerciva de cumprimento, visando, por um lado, a importância que o cumprimento das obrigações assume, em particular para o credor, e, por outro lado, o respeito devido às decisões dos tribunais, enquanto órgãos de soberania[22].
Destas breves considerações derivas não estarem verificados os pressupostos para condenar os Réus em sanção pecuniária compulsória, pelo que revogamos o respectivo segmento decisório e, quanto a ele, logram os Recorrente alcançar êxito na apelação.
As custas da apelação são suportadas pelos Recorrentes e Recorridos na proporção do decaimento, fixado em 1/6 para estes e 5/6 para os primeiros.
IV. Dispositivo
Ante o exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, em revogar a sentença recorrida quanto ao estabelecimento da sanção pecuniária compulsória, mantendo-a quanto ao demais.Custas da apelação a cargo de Recorrentes e Recorridos na proporção do decaimento, fixando 1/6 para os primeiros e 5/6 para os segundos.
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Porto, 15 de novembro de 2018.Maria Cecília Agante
José Carvalho
Rodrigues Pires
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[1] José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, 1984, reimpressão, Volume V, pág. 140; in www.dgsi.pt: Ac. STJ de 02/06/2016, processo 781/11.6TBMTJ.L1.S1.
[2] In www.dgsi.pt: Ac. RP de 29/09/2014, processo 2494/14.8TBVNG.P1.
[3] M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, págs. 108 e 109.
[4] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil, Anotado, Coimbra Editora, III, 2ª ed., pág. 633.
[5] Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem, pág. 632.
[6] Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem, pág. 633.
[7] Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, Quid Juris?, 3ª ed., 2ª reimpressão, pág. 448.
[8] n www.dgsi.pt: Acs. STJ de 25/10/2011, processo 277/07.0TCGMR.G1.S1; 14/05/2009, processo 09A0661; 18/12/2003, processo 03B2987, 11/11/2003, processo 03A3510; Ac. RG, de 19/10/2006, in CJ, Ano XXX, Tomo IV, págs. 274/279; RC de 13/11/2012, processo 472/10.5TBTND.C1, RP 11/11/2014, processo 4926/12.0TBVFR.P1.
[9] Augusto de Penha Gonçalves, Curso de Direitos Reais, Universidade Lusíada, Lisboa, 1992, págs. 464/465.
[10] Carlos da Mota Pinto, Direitos Reais, Lições ao 4.º ano jurídico, Coimbra, pág. 344.
[11] Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, XI, pág. 702, citado por Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem, pág. 676.
[12] In www.dgsi.pt: Ac. STJ de 20/05/2010, processo nº 1671/05.7TBVCT.G1.S1.
[13] Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, Coimbra Editora, 1993, pág. 260; M. Henrique Mesquita, Anotação ao Ac. RP de 27/11/1995, in RLJ n.º 129, 3869,pág. 256.
[14] M. Henrique Mesquita, ibidem, pág. 273.
[15] M. Henrique Mesquita, ibidem, pág. 274.
[16] In www.dgsi.pt: Ac. RC de 14/05/2014, processo 4054/11.6TJCBR.C1.
[17] In www.dgsi.pt: Acs. STJ de 01/03/2007, processo 07A091; 16/03/2011, processo 263/1999.P1.S1; 25/10/2011, processo 277/07.0TCGMR.G1.S1; 01/03/2012, processo 263/1999.P1.S2.
[18] In www.tribunalconstitucional.pt: Ac. nº 484/2010, de 09/12/2010.
[19] Almeida Costa, Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 4ª ed., pág. 364.
[20] Almeida Costa, ibidem, pág. 748.
[21] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Almedina, 1995, pág. 256, nota 665.
[22] Calvão da Silva, ibidem, pág. 407; Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Coimbra Editora, pág. 112.