Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALCOOLÉMIA
ERRO
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I – Relatório
Nos autos de processo sumário nº ../08.0PAMDL do .º Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela foi proferida sentença que decidiu:
«a) condenar o arguido B………. pela prática em autoria material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.° e 69°, nº 1 alínea a) do Código Pena, em consequência na pena de quatro meses de prisão.
b) ao abrigo do preceituado pelo artigo 58º do Código Penal decide-se substituir a pena de prisão por igual número de horas de trabalho a favor da comunidade a prestar na Instituição já designada pelo IRS,
c) Condená-lo, ainda na sanção acessória de inibição de conduzir qualquer tipo de veículo motorizado pelo período de três meses, nos termos do disposto no artigo 69º, nº 1 alínea a) do Código Penal
d) Condenar o arguido em 2 UC de taxa de justiça, 1% sobre a mesma, demais custas, com procuradoria mínima, de acordo com os artigos 513° e 514° CPP, 13°, nº 3 do decreto-lei 423/91 de 30 de Outubro, 82º, 85º e 95º do CCJ.»
Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o MºPº extraindo-se da motivação e conclusões do recurso os seguintes argumentos:
É o Instituto Português de Qualidade (IPQ) – e só ele – enquanto gestor e coordenador do Sistema Português de Qualidade (SPQ), que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos;
À data dos factos do caso em tela, nem o Código da Estrada, nem o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro, nem a Portaria n.º 1006/98 de 30 de Novembro, ou outro diploma em vigor, permitia fixar qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue;
Ainda que se aceite que tenham de ser consideradas as margens de erro fixadas na sobredita Portaria, em sintonia com a Convenção Internacional a que Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo nº 34/84, de 11 de Julho, a aplicação dessas margens de erro reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade, não existindo fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados;
É ainda de referir, pela sua relevância, que foi publicado através da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, donde se extrai – a nosso ver – no quadro a ela anexa que os erros máximos admissíveis – EMA, são levados em conta na "Aprovação de modelo/primeira verificação" e na "Verificação periódica/verificação extraordinária" e não aquando dos actos de fiscalização levados a efeito por agentes policiais.
O Tribunal a quo incorreu nos vícios da contradição insanável da fundamentação, previsto no art. 410 n.º 2, al. b) do CPP (de conhecimento oficioso) e de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410 n.º 2, al c) do CPP, já que o julgador ao alicerçar a sua convicção, além, do mais, no talão do alcoolímetro junto aos autos que traduziu uma TAS de 1,65g/l, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,51g/l uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita realizar tal operação.
Nesta decorrência, concluindo-se pela TAS de 1,65 g/l, haverá que proceder novamente à determinação da medida da pena principal e da pena acessória.
Assim, conformando-nos com os demais fundamentos constantes, neste particular, na decisão recorrida, o arguido deverá ser condenado pelo crime cometido, na pena de quatro meses e 15 dias de prisão, substituída, nos termos do art. 58.º do Código Penal, por igual número de horas a trabalho da comunidade a prestar na instituição já designada pelo IRS e ainda na pena acessória de inibição de conduzir qualquer veículo motorizado pelo período de três meses.
Entende o recorrente que foram violados os arts. 410 nº 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, 153 nº 1, e 158 nº 1, alíneas a) e b), do Código da Estrada, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro e da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, que deveriam ter sido interpretadas em consonância com os argumentos aduzidos na motivação do recurso.
Não foi apresentada resposta.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.
Após vistos realizou-se conferência.
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos seguidos da respectiva motivação:
« 1- No dia 19 de Abril de 2008, pelas 02.30 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ..-..-AV, na Rotunda ………., em Mirandela.
2- Submetido ao controle de alcoolemia, através do alcoolímetro
DRAGER modelo Alcotest MKIII-P com o n° ARRL-0051, acusou a T. A.S. de 1,65 gl/l, que corresponde, deduzida a margem de erro, no caso de 8%, a pelo menos 1,51 g/l.
3- Agiu conscientemente, bem sabendo que ingerira bebidas com teor alcoólico em quantidade que não lhe permitia conduzir veículos automóveis na via pública como efectivamente fazia e que tal conduta era proibida e punida por lei.
4- O arguido confessou.
5- Reside com a companheira, desempregada, e com 2 filhos menores. O casal tem ainda um terceiro filho, de 2 anos e meio, que se encontra num internamento hospitalar prolongado.
6- É servente da construção civil, trabalhando ao dia. Não possui entidade patronal fixa porque, embora esta forma de trabalho não lhe assegure uma actividade regular, toma-se mais rentável em termos económicos.
7- O internamento hospitalar do seu filho mais novo requer que passe parte do fim-de-semana no hospital junto dele. Por vezes levam-no algumas horas a casa e esse tempo tem que ser dedicado aos cuidados a prestar ao menor.
8- Requereu e aceitou prestar medida de trabalho a favor da comunidade aos sábados de manhã. Refere ainda que o poderá fazer também nos dias úteis em que não tenha trabalho.
9- O veículo que conduzia é propriedade de C………. .
10- Tem antecedentes criminais por crime de condução em estado de embriaguez cometido em 22.03.2003, condenado em pena de multa e sanção acessória de proibição de conduzir ambas extintas pelo cumprimento.
11- Não tem averbados quaisquer outros antecedentes estradais.
III. Com relevo para a decisão da causa, não se provou:
a) que o arguido conduzia com a T .A.S. de 1,65 gl/l.
Motivação da matéria de facto
O tribunal formou a sua convicção quanto aos factos provados com base no teor do Certificado de Registo Criminal do arguido, e no teor do seu próprio depoimento bem como no Relatório do IRS, RIC e CRC juntos.
O elemento subjectivo decorre do compaginar das regras da experiência concatenado com o que se extrai dos factos objectivos, pois que outra forma não existe de apurar um facto que em si, se traduz num dado do mundo interno: a consciência e vontade do arguido em praticar tais factos é incontornavelmente expressa no próprio acto de conduzir, na medida em que o fez deliberada e livremente, pois nada vem provado que possa afastar o preenchimento subjectivo.
Na verdade, extrai-se que o arguido decidiu conduzir o veículo mesmo sabendo que ingerira já bebidas alcoólicas em quantidade adequada a pô-lo no estado em que se encontrava e que o fez ciente de que cometia um crime, sem motivo justificativo, e tal facto, em si, é do conhecimento do comum dos cidadãos de média e sã consciência.
Fundou-se no teor do talão do alcoolómetro de folhas 9, quanto aos factos relativos ao nível de alcoolemia, corrigido pela margem de erro máxima admissível
Antes da entrada em vigor da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro, seguíamos uma linha de raciocínio que não vemos razões para alterar, bem ao invés cremos sair reforçada.
Julgamos que a correcção da taxa de alcoolemia com as margens de erro é imposta pelo plasmado na
- Recomendação da OIML, transposta nos Decreto-Lei 291/90 de 20 de Setembro e Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro, Portaria 902-B/2007 de 13 de Agosto e Lei 18/2007 de 17 de Maio força do estatuído no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa;
- a Directiva 83/575/CEE do Conselho de 23 de Outubro de 1983 que altera a Directiva 71/316/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes às disposições comuns sobre os instrumentos de medição e os métodos de controle metrológico que veio a ter expressão nos Decretos supra mencionados e ainda na Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último que expressamente consigna o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Neste particular o Tribunal não deu como provado o nível exacto de alcoolemia detectado pela análise do alcoolímetro DRAGER modelo Alcotest MKIII-P com o nº ARRL-0051; antes procedeu à aplicação da taxa de 8% nos termos da portaria I que corresponde, deduzida a margem de erro, a pelo menos 1, 51 g/l.
Trata-se quanto a nós de uma questão de apreciação de prova em que temos que lançar mão da regra prevista no artigo 127º do Código de Processo Penal, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Todavia, face ao bloco normativo que de modo detalhado define e limita os modos processualmente idóneos à demonstração de um dos elementos do tipo objectivo do crime, excluindo quaisquer outros, afigura-se-nos dilúcido que no caso concreto vale nesta matéria algo mais do que uma mera limitação ou excepção ao princípio da livre apreciação da prova vigente em processo penal.
Não está aberta ao juiz a possibilidade de apreciação diversa daquela que impõe o recurso a tais meios técnicos, ainda quando fundamentasse essa apreciação (e na medida em que tal fosse cogitável) em razões também técnicas, nos termos do nº 2 do artigo 163º do Código de Processo Penal.
Em conclusão, trata-se aqui de um autêntico domínio de prova vinculada.
Por isso principiámos por dizer que a prova de diversa taxa de alcoolemia da apresentada no talão do alcoolímetro se baseava nos dispositivos legais supra mencionados, conforme passaremos a explicitar.
A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado.
Não constitui o exame ao álcool no sangue realizado por alcoolímetro um meio de prova, como é por exemplo a prova pericial, mas meio de obtenção prova.
Em todas as situações em que se utilizam mecanismos (de entre uma infinidade deles, destacam-se os vulgares radares, alcoolímetros e balanças) ou se atribuem certas características a um aparelho ou produto, com vista a determinar uma qualidade ou quantidade relevantes juridicamente, os serviços respectivos devem verificar a sua funcionalidade e aferição, a qual, nalguns casos, é feita por organismos oficiais.
Ao proceder à leitura dos registos concretizados nos alcoolímetros da taxa de álcool no sangue de um arguido, temos por seguro que o julgador deve usar das margens de erro previstas para esses registos, pois de outro modo estaria a basear-se em registos que, cientificamente, não são reconhecidos como seguros e exactos, sendo que tais margens de erro são as previstas no actual Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou Substâncias Psicotrópicas aprovado pela Lei 18/2007 de 17 de Maio e legislação conexa.
Vejamos.
No 14º daquele Diploma, reportando-se à aprovação dos equipamentos para o efeito:
«1 - Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
2 - A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.»
Procedendo a atenta leitura do preceito, cumpre perguntar, então, se acaso a Portaria 748/94 de 13 de Agosto estivesse nesse momento revogada, para que Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros remeteria o actual compêndio legal?
Poder-se-ia pensar que tal estaria previsto em Regulamentação posterior designadamente na Portaria 902-B/2007 de 13 de Agosto, que para além do mais veio fixar os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos.
Todavia, a referida Portaria, logo na sua I Secção, epigrafada Analisadores Quantitativos estatui:
1º Os analisadores quantitativos são instrumentos de medição da concentração da massa de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado (TAE).
2.° Os aparelhos definidos no número anterior devem obedecer às seguintes características:
A - Características técnicas:
a) Cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Entretanto entrou em vigor a Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último, em cujo preâmbulo pode ler-se
«o controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria nº 962/90, publicada no Diário da República, 1ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição. Recentemente, o Decreto-Lei nº 192/2006, de 26 de Setembro, transpondo para o direito interno a Directiva nº 2004/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, veio regular o controlo metro lógico dos 11 instrumentos de medição elencados no seu artigo 2º.
Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, e que não mereceram qualquer adaptação através do Decreto-Lei nº 192/2006, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal. A actualização mostra-se ainda necessária para simplificar e clarificar procedimentos, dando, assim, cumprimento à medida prevista no Programa SIMPLEX para 2007.
Pelos motivos acima indicados, a presente portaria procede à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros.»
Se dúvidas houvesse quanto à vigência do Regulamento contido na Portaria nº 784/94 de 3 de Outubro, até à entrada em vigor deste novo Regulamento, julgamos que o teor do Preâmbulo da nova Portaria e bem assim da disposição revogatória expressa do seu artigo 2° («2º É revogada a Portaria nº 748/94, de 3 de Outubro.») não permitem a subsistência delas.
Doutro passo esta Portaria 1556/07 vem expressamente aprovar novo Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros no qual, como se constata no Anexo, constam os erros máximos admissíveis.
No caso vertente a margem de erro é de 30 % face às tabelas da já supra referendada norma quadro demonstrativo se pode compulsar infra:
TAS Erro Máximo Admissível
<0,920---------------------------------------------+-0,032 g/1, 0,4
< ou =2g/l---------------------------------------- +-8%
< ou = 2g/l ---------------------------------------30+-%
São pois aplicáveis as margens de erro máximo admissíveis previstos na Norma AFNOR de 1 de Fevereiro de 1992 NF X 20-701.
Em deliberação recente aliás o CSM emitiu Circular 89/2007 circulando esclarecimento do IPQ a propósito de tal questão, em ofício de 27 de Junho.
Diga-se até que tais margens foram elevadas pela Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro último.
Se as compararmos com as anteriores são notórias as diferenças:
TAS Erro Máximo Admissível
< 0, 920----------------------------------------------+- 0 ,07 g/l
0,92<2,30g/l-----------------------------------------+-7,5%
2,2<4,60g/l------------------------------------------ +- 15%
4,60<6,90g/------------------------------------------+- 30%
No caso vertente a margem de erro é agora de 8%.
Outro sentido não tem a nosso ver tal elevação senão exprimir, por banda do legislador a diminuída fiabilidade absoluta que tem tais aparelhos de medição e deste modo, em sede como a penal, dotar a necessária valoração da prova técnica - por natureza mais fiável do que a restante - de um critério depurativo e algo elástico que permita ao arguido ser defendido da contingência da evolução científica.
Se o que hoje é verdade em ciência amanhã já o não é - e a mutação das margens de erro dos mesmíssimos aparelhos expressa nas duas portarias que vimos de analisar em percentagens não despiciendas, que podem significar a diferença entre uma condenação e uma absolvição… bem o exprime - há-de a mesma mutabilidade ser de algum modo acautelada no domínio da verdade judiciária, onde por razões de certeza e segurança jurídica, não pode dizer-se que o que é verdade hoje, amanhã já o não será ....
Como?
Assumindo que a ciência não é exacta e infalível, nem os instrumentos por ela criados o são e por essa via, admitindo que as margens de erro por ela própria postas e ditas como fiáveis deverão ser para o julgador um norte e não uma tábua rasa.
Mais que não fosse, pois face a tal meio de obtenção de prova, tendo em conta a admissão pelo próprio legislador da existência de falibilidade permanente do mesmo, em coerência com o princípio de um exame crítico das provas produzidas, mais não restaria ao julgador a nosso ver do que, lançando mão do princípio in dúbio pro reo dar como não provado o facto que o talão do alcoolímetro se destina a provar ...
Em sentido semelhante ao que ora defendemos poderá ver-se jurisprudência disponível nas bases de dados on-line dos Tribunais Superiores.»
II – Apreciando e decidindo:
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios elencados no n.º 2, do art. 410°, do Código de Processo Penal.
Assim, no caso vertente importa analisar as seguintes questões suscitadas pelo recorrente:
1ª) Questão:- Determinar se no caso concreto em análise a confissão do arguido impunha ao Tribunal que desse como assente o valor da TAS indicada pelo alcoolímetro;
2ª) Questão:- Em caso de resposta negativa à primeira questão importa aferir se o Tribunal, oficiosamente, pode ou deve proceder à correcção da TAS que foi indicada pelo alcoolímetro que procedeu à respectiva medição, com base nos valores de erro máximo admissível (EMA) previstos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
3ª) Questão:- Para o caso de tal desconto ou correcção não ser admissível e a TAS a considerar ser a de 1,65gl/l e não a de 1,51 gl/l, que foi dada como provada pela sentença recorrida, avaliar se importará efectuar as alterações pretendidas pelo recorrente quanto à pena principal, que pretende ver aumentada em 15 dias de prisão.
1ª) Do valor da confissão do arguido
relativamente ao concreto teor de álcool no sangue
Em primeiro lugar salientamos que a senhora juiz apesar de ter consignado nos factos provados que o arguido confessou, não retirou desta confissão quaisquer efeitos, dos previstos no art. 344 nº2 do CPP, tendo continuado a produção de prova com a inquirição da testemunha indicada pelo M. Público, conforme resulta da respectiva acta de julgamento. - vd. fls. 15 e seguintes.
Do art. 344 CPP no seu conjunto resulta que a prova por confissão no processo penal não está subtraída à regra geral prevista no art. 127 do mesmo diploma, ou seja, «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.» Esta conclusão retira-se desde logo, do nº 3 al. b) do art. 344 do CPP, que prevê que o valor probatório da confissão seja apreciado livremente pelo tribunal, em conjunto com os demais meios de prova produzidos, sempre que: «O tribunal, em sua convicção, suspeitar do carácter livre da confissão, nomeadamente por dúvidas sobre a imputabilidade plena do arguido ou da veracidade dos factos confessados;» nos termos do nº 4 do mesmo preceito que dispõe: «Verificando-se a confissão integral e sem reservas nos casos do número anterior ou a confissão parcial ou com reservas, o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, produção da prova.»
Assim, e em conclusão, citamos Marques Ferreira, em Meios de Prova, trabalho publicado pelo Centro de Estudos Judiciários, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, pág. 251: «Como nota final queremos fazer ressaltar a ideia de que o valor probatório da confissão se deverá considerar sempre livremente apreciável pelo tribunal pois mesmo nos casos em que esta assume força probatória pleníssima com a consequente dispensa de produção de outra prova, tal apenas sucede num momento posterior ao funcionamento do princípio da livre apreciação da confissão para, determinar se a mesma reveste ou não as características de “integral, sem reservas e coerente”.»
Por outro lado, o art. 140 nº 2 do CPP torna aplicável às declarações do arguido o disposto no art. 128 do mesmo diploma, que prevê no seu nº1: «A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.»
Resulta destas normas que a prova testemunhal e por confissão só pode incidir e relevar sobre factos que sendo do conhecimento directo dos depoentes, sejam juridicamente relevantes para aferir da existência dos elementos do crime, da punibilidade do agente e do seu grau de culpabilidade.
Ora, conhecimento directo de um facto só se verifica em relação a factos que foram apreendidos através de percepção sensorial, isto é através da visão ou audição. [1]
Porém, o tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado condução de veículo em estado de embriaguez, prevê no tipo legal, art. 292 do C.Penal, a condução em via pública ou equiparada de veículo, com ou sem motor, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior 1,2 g/l.
Ora, tal elemento implica e efectivação de uma medição metrológica por recurso a instrumentos tecnológicos ou através de análise ao sangue, e tal medição entra em linha de conta com variáveis como sejam a massa corporal do indivíduo e a circunstância de ter ou não ingerido outras substâncias designadamente alimentos sólidos.[2]
Perante o que ficou dito temos de concluir que a confissão do arguido nunca poderia relevar quanto ao concreto valor da TAS; limitando-se a sua relevância às quantidades, qualidades e circunstâncias em que ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que pode ter ciência directa.
Assim, e em face de todo o exposto, temos de afirmar que bem andou a senhora juiz em não dar relevância à confissão do arguido no que respeita ao concreto valor do teor de álcool no sangue que este apresentava.
2ª) Dos EMAS (erro máximo admissível) dos alcoolímetros,
e da possibilidade de o Tribunal oficiosamente proceder a correcções.
Como vimos o tipo legal previsto no art. 292 do C.Penal inclui um elemento que é o valor da TAS, cuja medição pode ser efectuada através de alcoolímetros, como foi no caso concreto em apreciação.
Nos termos do art. 2º nº1 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro, «Entende-se por alcoolímetros os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado.»
No processo penal o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127 do CPP cede perante a prova vinculada que traduz na prova pericial, atento o disposto no art. 163 do CPP:
«Nº1 - O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
Nº2 - Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.»
Será a medição metrológica efectuada por alcoolímetro um meio de prova pericial?
Consideramos que não. O teste realizado por alcoolímetro é, em nossa opinião, apenas um exame que não exige especiais conhecimentos para a sua realização, apesar de ser levado a efeito por um aparelho tecnologicamente sofisticado. Na verdade, é habitualmente manuseado por agentes da autoridade e não por peritos metrológicos, que apenas intervêm na sua homologação prévia à aprovação e verificações. - art. 153 nº 1 do Código da Estrada, art. 5º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro e art. 14 da Lei 18/2007 de 17 de Maio, que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas.
Os exames previstos no art. 171 e seguintes do CPP, são meios de obtenção de prova que se destinam à captação de indícios relativos à prática da infracção e são apreciados de acordo com a regra geral prevista no art. 127 do CPP, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Assim, afigura-se-nos não estar vedada à apreciação do Tribunal o valor indicado pelo alcoolímetro, já que continuamos no domínio da livre apreciação da prova e não no âmbito da prova vinculada. [3]
Em seguida importa reflectir sobre a fiabilidade dos testes efectuados pelos alcoolímetros.
A questão tem sido suscitada desde 1989 conforme trabalho publicado no BMJ nº 384, pág. 5 e seguintes, “Álcool e condução: 5 anos depois”.
O problema do erro surge na transposição do resultado obtido pelo aparelho de leitura no ar expirado para os valores de álcool no sangue exigidos pelo tipo legal.
A polémica prolongou-se durante a vigência da Portaria 748/94 de 13/08, dando origem a duas correntes de jurisprudência completamente opostas e mantém-se actual na vigência da Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro que aprovou o actual Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
No sentido de que não existe fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem outros elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções à taxa de álcool no sangue apuradas pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados, podem ler-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23/06/2008, relatado por Ribeiro Cardoso, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11/06/2008, relatado por Cruz Bucho e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11/11/2008, relatado por Vasques Osório, todos in www.dgsi.pt.
Em sentido de que deve ser efectuada a correcção resultante do erro admissível (EMA), vejam-se, entre outros, o Acórdão da Relação de Guimarães de 26-02-2007, relatado por Anselmo Lopes, os Acórdãos da Relação do Porto de 15/10/2008, 22/10/2008 e de 26/11/2008, relatados respectivamente por Luís Teixeira, Francisco Marcolino e Maria Leonor Esteves e o Acórdão da Relação de Lisboa de 7/05/2008, relatado por Carlos Almeida, todos in www.dgsi.pt.
Na quantificação da TAS por meio de teste no ar expirado, só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por autoridade administrativa habilitada para o efeito (actualmente a Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, que sucedeu à DGV), depois de homologados os respectivos modelos por entidade diversa, (actualmente o Instituto Português de Qualidade - IPQ), nos termos do art. 14 da Lei 18/2007 de 17 de Maio, Portaria 902-B/2007 de 13 de Agosto e Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro.
Esta última Portaria estabelece no seu art. 4º que os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126. – Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal.
Ora, os valores determinados pelos aparelhos não são completamente precisos, havendo sempre uma determinada margem de erro que não obsta à aprovação do modelo e à certificação de cada aparelho na primeira verificação e nas verificações sucessivas.
A tais margens de erro (EMA) alude o anexo da Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro, com a publicação de tabela que define os valores de EMA, a que no caso concreto correspondem para a taxa de 1,65gl/l a 8%.
Aos EMA refere-se também o ponto nº 5 da citada Recomendação nº 126 OIML, cuja versão inglesa pode ver-se em www.oiml.org/publications/R/R126-e98.pdf.
Do ponto 5.2.3 da R126 resulta que as probabilidades de a imprecisão se situar nas margens previstas no ponto 5.2.2, que são as mínimas admissíveis, são de 95%; nos 5% restantes, as probabilidades de a imprecisão ser superior poderão ocorrer.
Segundo parecer de António Cruz, Mª do Céu Ferreira e Andreia Furtado, respectivamente, Director do Departamento de Metrologia do IPQ, responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ e Técnica Superior do Laboratório de Quimica-Física do IPQ: Publicado in http://www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf
«Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta. Mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento. É por isso, que em domínios de medição com vários níveis de exigência metrológica se definem classes de exactidão em que os EMA são diferenciados de classe para classe. No caso dos alcoolímetros, não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de qualitativos ou de despiste, outros de quantitativos ou evidenciais. Apenas estes últimos possuem características metrológicas susceptíveis de serem utilizados para medir a alcoolemia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei. Os designados de qualitativos apenas devem ser usados para despistar ou informar situações de alcoolemia mais ou menos evidente, exigindo depois, se for caso disso, uma medição rigorosa com um alcoolímetro quantitativo legal. Os EMA incluem e ultrapassam largamente os valores das incertezas associadas aos resultados das medições e de eventuais erros de medição
A definição, através da Portaria nº 1556/2007 de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a verificação periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.»
Conjugando o parecer dos técnicos do IPQ, com o ponto nº5 da R 126 da OIML, chegamos à conclusão de que a leitura do alcoolímetro corresponde a uma taxa de álcool no sangue do examinado que se situa num ponto desconhecido, entre os limites definidos pelo erro máximo e o erro mínimo, e que existem 95% de probabilidades de se situar próximo do erro mínimo e 5% de probabilidades, de a incerteza se situar próxima do erro máximo.
Temos então que a leitura efectuada por alcoolímetro quantitativo legal é metrologicamente fiável e correcta, porque traduz o valor mais próximo possível da TAS, dentro das margens de erro admitidas e com as probabilidades supra indicadas.
Porém, em processo penal a convicção não pode formar-se de acordo com o princípio do mais provável, mas apenas quando a conclusão a retirar da prova esteja para além de toda a dúvida razoável, e no caso concreto, só podemos ter certeza de que a TAS apresentada pelo arguido é, pelo menos, aquela que se apura através da operação de desconto do valor do erro máximo legalmente previsto, tanto pelo anexo da Portaria nº 1556/2007, como pelo ponto nº5 da R126 OIML.
A zona de dúvida surge nos limites entre o erro máximo e mínimo admissíveis, pelo que, em obediência ao princípio do in dubio pro reo, impõe-se a eliminação da mesma através da operação de desconto do EMA como fez a sentença recorrida.
Assim, nenhuma censura temos a efectuar à apreciação da prova feita pela senhora Juiz, porquanto, dentro dos seus limites da livre apreciação da prova, considerou que o arguido apresentava pelo menos uma TAS correspondente ao valor indicado pelo alcoolímetro deduzido o valor do EMA.
E sempre se dirá que esta operação é perfeitamente justificável face aos critérios científicos que levaram ao estabelecimento dos EMA e impõe-se ao julgador a remoção da incógnita e risco de erro, que em menor ou maior grau, anda sempre associado à prova através de meios técnicos, não se gerando insegurança jurídica, porquanto os valores dos EMA, são conhecidos e fixos, não dependendo de qualquer subjectivismo.
Também não nos convence o argumento da tese contrária de que o arguido teria sempre a possibilidade de requerer a contraprova, porque esta possibilidade impõe-se por força do respeito do princípio do contraditório, sob pena de violação do disposto no art. 32 nº 5 da CRP.
Porém, a circunstância de o arguido não exercer o contraditório não pode prejudicá-lo, nem interfere com as regras da formação da convicção do julgador.
Em face de todo exposto, consideramos não assistir razão ao recorrente quando entende que a decisão recorrida incorreu em vícios de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova, nada havendo a censurar ou alterar na decisão de facto da primeira instância.
Em face das conclusões a que chegámos às primeira e segunda questões suscitadas, encontra-se prejudicada a análise da terceira questão já que só haveria que ponderar a alteração da moldura da pena principal se tivesse havido alteração da matéria de facto no sentido pretendido pelo recorrente.
III – Decisão:
Tudo visto e ponderado, acordam os juízes neste Tribunal da Relação do Porto em:
Negar provimento ao recurso do M. Público confirmando integralmente a decisão recorrida.
Sem custas por o recorrente delas estar isento.
Porto, 4/02/2009
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro;
Eduarda Maria de Pinto e Lobo (vencida, pelas razões constantes do acórdão que relatei no Recurso nº 5205/08 datado de 14.01.2009, disponível em www.dgsi.pt)
José Manuel Baião Papão
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[1] Sobre este ponto veja-se Manuel Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, Volume I, 3ª Edição, 2008, anotação ao art. 128.
[2] Sobre as variáveis que podem influir no valor da TAS veja-se http://alcoologia.net
[3] Sobre este ponto e neste sentido vejam-se o Acórdão da Relação do Porto de 19/12/2007, relatado por Pinto Monteiro e o Acórdão da Relação de Coimbra de 9/01/2008 relatado por Jorge Raposo.