Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 139121/13.6YIPRT.P1 |  |
EXTRAVIO DO CARTÃO
ABUSO DE DIREITO
II - Não tendo sido comunicado ao banco o extravio de um determinado cartão, com o qual vêm a ser efectuados numerosos levantamentos com a introdução do código pessoal secreto, não tem o banco motivo para proceder ao seu bloqueio, até porque a introdução daquele código consubstancia autorização/consentimento do seu titular à respectiva operação.
III - Para que ocorra abuso do direito, na modalidade de “suppressio”, é necessário que o não exercício prolongado do direito signifique, em termos objectivos, a intenção de não o exercer, de modo a criar num homem normal, colocado na posição do real, a convicção de que ele não será exercido.
IV - Embora o banco réu até à data em que foi apresentado o requerimento de injunção – 7.10.2013 – não tenha tomado posição definida sobre o conteúdo das cartas que lhe haviam sido enviadas pelo autor em 22.2.2013 e 27.2.2013, tal situação não era, objectivamente, adequada a criar no autor a convicção de que o banco concordava com a pretensão que formulara nessas cartas.
V - Por isso, a apresentação por parte do banco réu de articulado de oposição em 5.11.2013 não se mostra ilegítima e não configura abuso do direito, na modalidade de “suppressio”.
Porto – Inst. Local – Secção Cível – J1
Apelação
Recorrente: B…
Recorrido: C…, SA
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Pinto dos Santos
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
O autor B…, residente na …, n.º .., ..º andar, ….-… Lisboa, intentou contra o réu C…, S.A., com sede na …, .. - ….-… Porto, acção especial para o cumprimento de obrigações pecuniárias, pedindo a condenação do réu a pagar-lhe, a título de capital, a quantia de 9.972,97€ acrescida de juros de mora no montante de 242,60€ e ainda de juros vincendos até integral pagamento.
Fundamenta o seu pedido no facto de terem sido furtados diversos cartões de crédito, uns em seu nome e outros em nome da sua esposa, situação que comunicou ao réu em 7.1.2013, tendo ainda solicitado expressamente o seu cancelamento.
Porém, apesar dessa comunicação foram levantadas da conta do autor, posteriormente a 7.1.2013, várias quantias que totalizam a importância de 9.972,97€, que o réu se recusa a reembolsar.
O réu C…, SA deduziu oposição a esta pretensão, na qual invocou erro na forma de processo utilizada, uma vez que o presente caso não cabe no âmbito do Dec. Lei nº 269/98, de 1.9.
O autor respondeu à matéria de excepção.
Por despacho de fls. 98/101 foi decidido não haver erro na forma de processo, tendo sido designada data para audiência de julgamento.
Esta foi realizada com observância do legal formalismo.
Seguidamente proferiu-se sentença que julgou a acção totalmente improcedente e absolveu o réu do pedido formulado pelo autor.
Inconformado com o decidido, o autor interpôs recurso de apelação tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:
A. Na página 9 da sentença de 24.04.2014, o tribunal a quo, aquando da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto discorre, além do mais, que «(…) a testemunha apresentada pelo Autor, D… não ouviu o telefonema do Autor, apenas tendo passado a sua chamada.» – página 9 da sentença do tribunal a quo de 24.04.2014.
B. O depoimento da testemunha D…, com a duração de 21 minutos e 33 segundos, prestado em 24.03.2014 a partir das 11h36m04s, contraria frontalmente tal afirmação, encontrando-se, como tal, viciada a decisão sobre a matéria de facto (cfr. art. 640.º, n.º 1, alínea b) do CPC).
C. A testemunha referiu que «O Dr. B… em Janeiro tinha vindo da Suiça… e depois… – eu até penso que foi um Domingo – e na segunda-feira ele chega ao escritório e diz que não sabe onde é que estavam os documentos, os cartões de crédito e manda-me ligar para o C… para cancelar os cartões.» – cfr. gravação do depoimento da testemunha, entre os 03:58 minutos e os 04:18 minutos.
D. Pode ouvir-se no depoimento da testemunha que «Ele pediu-me para fazer o telefonema e eu passei-lhe a gestora de conta para ele, a D. “E…” (…) não sei o apelido, não me lembro. (…) Eu passei a chamada e entretanto entrei – porque, como o Dr. é um bocado esquecido… – para lhe lembrar que os cartões e a documentação estava[m] dentro da mochila. (…) Era importante [lembrar-se dessas coisas] por causa dos cartões de crédito, de os mandar cancelar.» (cfr. gravação do depoimento da testemunha, entre os 04:57 minutos e os 05:56 minutos).
E. Em resposta à pergunta do mandatário do Autor entre os 05:57 e 06:02 minutos do depoimento «E quando ele falou consigo nessa manhã, falou-lhe nos cartões da mulher também?», respondeu a testemunha que «Falou-me dos cartões associados à conta. (…) Não especificou se eram dele, se eram da mulher.». (cfr. gravação do depoimento da testemunha, entre os 06:03 minutos e os 06:09 minutos).
F. Pode ouvir-se a testemunha referir que «Pronto… o Dr. pediu o cancelamento dos cartões e ela disse que ia tratar e não pediu nenhuma carta escrita… pronto… a cancelar os cartões.» (cfr. gravação do depoimento da testemunha, entre os 07:10 minutos e os 07:21 minutos).
G. Este depoimento encontra suporte nos factos dados como provados sob os n.ºs 5. e 6., a que correspondem as cartas enviadas pelo Autor em 22.02.2013 e 27.02.2013 e juntas aos autos a fls. 15 e 19 e ss.
H. Ao contrário do sustentado pelo tribunal a quo, a testemunha D… ouviu o telefonema que o Autor manteve com a testemunha do Réu E1….
I. O facto dado como provado sob o n.º 2 da decisão sobre a matéria de facto encontra-se incorrectamente julgado (art. 640.º, n.º 1, alínea a) do CPC).
J. O facto provado sob o n.º 2 da decisão sobre a matéria de facto deve ser alterado para «No dia 7 de Janeiro de 2013, o Autor, telefonicamente, comunicou ao Réu o extravio dos cartões emitidos pelo Réu, em nome do Autor e da sua esposa associados à sua conta, tendo ainda solicitado o cancelamento da validade desses cartões.» (cfr. art. 640.º, n.º 1, alínea c) do CPC).
K. O tribunal a quo não relevou na sentença recorrida o depoimento prestado pela testemunha D… a propósito da falta de envio de comunicação escrita na qual fosse solicitado o cancelamento de todos os cartões.
L. Em resposta à pergunta do mandatário do Autor entre os 06:25 minutos a 06:29 minutos «E não preparou uma carta para o C…?», respondeu a testemunha: «Pois, não preparei porque o Dr. B… disse que ela ia tratar do assunto. E eu não fiz carta nenhuma a cancelar os cartões, porque com o C… era normal – porque o Dr. era cliente… desta vez não tanto… mas já há muitos anos foi um cliente do C… (…) daquela agência da … (…) porque ele tinha escritório na ….» (cfr. gravação do depoimento da testemunha, entre os 06:29 a 06:54 minutos).
M. Esclareceu a testemunha que «Pronto… o Dr. pediu o cancelamento dos cartões e ela disse que ia tratar e não pediu nenhuma carta escrita… pronto… a cancelar os cartões.» (cfr. gravação do depoimento da testemunha, entre 07:10 minutos e 07:21 minutos).
N. Ficou patente que o Réu prescindiu de qualquer comunicação escrita do Autor que confirmasse o pedido de cancelamento.
O. Tanto assim foi que ficou provado um comportamento concludente (do próprio Réu) neste sentido, qual seja o de “Por efeito deste último pedido, no final de Janeiro de 2013, o Réu enviou ao Autor novos cartões em nome deste.” – cfr. facto n.º 3. dado como provado na sentença recorrida.
P. É manifesto que devia ter sido dado como provado que «O Réu prescindiu de comunicação escrita que confirmasse o pedido de cancelamento dos cartões.».
Q. A decisão proferida sobre a matéria de facto enferma de manifesto erro de julgamento na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, sendo as alterações propostas pelo Autor/Recorrente absolutamente relevantes para a decisão do presente processo (cfr. art. 662.º do CPC).
R. As alterações pretendidas pelo Autor à matéria de facto dada como provada na sentença recorrida revestem-se de manifesto interesse e relevância para a decisão da presente acção, tendo o tribunal a quo feito uma incorrecta aplicação da lei e apreciação das provas produzidas, verificando-se in casu uma situação que permite a alteração da decisão de facto (cfr. art. 662.º, n.º 1 do CPC), o que se requer.
S. Ficou provado sob os factos n.ºs 5. e 6., em 22.02.2013 e 27.02.2013 que o Autor enviou as cartas juntas aos autos a fls. 15 e 19 e ss.
T. O conteúdo das cartas acima (de 22.02.2013 e 27.02.2013) corrobora e suporta a comunicação efectuada pelo Autor em 07.01.2013 no sentido de serem cancelados todos os cartões associados à conta bancária titulada pelo Autor, já provada pelo depoimento da testemunha D….
U. O tribunal a quo não valorizou a conduta adoptada pelo Réu de nunca ter respondido às cartas do Autor e de, volvido cerca de um ano sobre a data dos factos, vir, num volte face surpreendente, recusar o seu conteúdo e disputar a existência da ordem de 07.01.2013 para que todos os cartões associados à conta do Autor fossem cancelados.
V. As testemunhas trazidas pelo Réu aos autos e conhecedoras do seu conteúdo (das cartas acima de 22.02.2013 e 27.02.2013), o departamento de cartões de crédito a que aludiram as testemunhas do Réu durante os seus depoimentos e o próprio Banco conformaram-se, através do seu silêncio, com o seu conteúdo.
W. A pretensão de exercício do direito de defesa que o Réu veio alegar nestes autos claramente contraria toda a sua atitude anterior de continuado silêncio face às cartas do Autor.
X. É manifesto que o Réu agiu em abuso de direito, na forma de supressio, por não ter exercido um direito (de formalmente recusar responsabilidade) entre Fevereiro de 2013 e a data da Oposição que deduziu nestes autos (05.11.2013), sem que, até esse momento, se tivesse dirigido ao Autor com a resposta à reclamação deduzida.
Y. Tal mais não é do que o exercício ilegítimo de um direito de defesa, em manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico desse direito (cfr. art. 334.º do Código Civil).
Z. Andou mal o tribunal a quo ao não considerar que a recusa de responsabilidade do Banco volvidos 9 (nove) meses de silêncio face às cartas do Autor foi deduzida em abuso do direito.
AA. É manifesto o erro de julgamento do tribunal a quo, devendo ser considerado provado que no dia 07.01.2013 o Autor comunicou ao Réu o extravio dos cartões emitidos pelo Réu também em nome da sua esposa, e, consequentemente, a sentença ser revogada e o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia peticionada (cfr. Cláusula 36 e ss. e Cláusula 41.4 e ss. das condições gerais do contrato de utilização dos cartões de crédito, arts. 334.º e 393.º do CC e 639.º, n.º 2 e 640.º do CPC).
BB. Em momento algum da sentença o tribunal a quo sequer aludiu ao regime jurídico constante do Anexo I ao Decreto-Lei n.º 317/2009, de 30 de Outubro, que estabelece o regime jurídico dos serviços de pagamento e da moeda eletrónica, sendo manifesto o erro de julgamento do tribunal a quo (cfr. art. 639.º, n.º 2, alínea c) do CPC).
CC. Nos termos da Cláusula 46.1, alíneas c), d) e h) das condições gerais do contrato de utilização junto aos autos a fls. 88 a 94 e do art. 66.º, n.º 2 do DL 317/2009, «(…) o prestador de serviços de pagamento pode reservar-se o direito de bloquear um instrumento de pagamento por motivos objectivamente fundamentados, que se relacionem com: a) A segurança do instrumento de pagamento; b) A suspeita de utilização não autorizada ou fraudulenta desse instrumento; ou c) O aumento significativo do risco de o ordenante não poder cumprir as suas responsabilidades de pagamento, caso se trate de um instrumento de pagamento com uma linha de crédito associada.».
DD. O Réu que não verificou, como devia, os movimentos anómalos de utilização do cartão, nem alertou o Autor para a existência desses movimentos, tendo apenas enviado, de mera rotina, o extracto de conta-corrente em 22.02.2013.
EE. A realização de 44 (quarenta e quatro) levantamentos, entre 11.01.2013 e 12.02.2013; duas vezes por dia pelo seu valor máximo (€ 200,00) por cada operação; mediando um curto espaço de tempo entre cada um (cerca de 1 minuto); a desoras (sempre para além das 00:00); em várias caixas ATM espalhadas pelos distritos de Lisboa e Setúbal; e quando o certo é que a esposa do Autor jamais utilizou qualquer cartão de crédito emitido pelo Réu, designadamente o cartão de crédito em questão, em qualquer máquina ATM ou para levantamento de quaisquer fundos, manifestamente justificavam o cumprimento do poder-dever de bloqueio pelo Banco.
FF. Nos termos do art. 70.º, n.º 2, do DL 317/2009, «[c]aso um utilizador de serviços de pagamento negue ter autorizado uma operação de pagamento executada, a utilização do instrumento de pagamento registada pelo prestador de serviços de pagamento, por si só, não é necessariamente suficiente para provar que a operação de pagamento foi autorizada pelo ordenante, que este último agiu de forma fraudulenta ou que não cumpriu, deliberadamente ou por negligência grave, uma ou mais das suas obrigações decorrentes do artigo 67.º.».
GG. Sob pena de esvaziamento do conteúdo deste poder, o Réu deveria ter instituído não apenas medidas passivas de segurança da utilização do cartão de crédito (código PIN, câmaras de vigilância, identificação e assinatura autorizadas, etc), mas também medidas activas que estabelecessem perfis de utilização dos meios electrónicos de pagamento e, bem assim, que tivessem assegurado a prevenção da utilização fraudulenta dos mesmos.
HH. No caso em apreço, o Réu não só não traçou qualquer perfil de utilização que lhe permitisse identificar a “anormalidade” da utilização do cartão da esposa do Autor, mas também não assegurou o cumprimento do mais elementar dever que sobre si impende: o dever de custódia das quantias que lhe são confiadas, o que constitui um manifesto incumprimento dos deveres a que o Réu se encontrava acometido no âmbito dos contratos celebrados com o Autor.
II. O poder-dever de bloqueio de que o Réu dispõe é um poder vinculado aos deveres de custódia e restituição que constituem traços essenciais do regime jurídico do depósito bancário e sem o qual o meio de pagamento electrónico, pura e simplesmente, não existe.
JJ. A causa-função típica do depósito bancário, para o “tradens”, resolve-se na finalidade de dar a guardar o seu dinheiro. No depósito irregular de dinheiro, o dever de custódia expressa-se, com a força que esse dever impõe só por si, na obrigação efectiva, insubstituível e inultrapassável, de restituição do capital ao “tradens” – cfr. art. 1185.º do CC.
KK. É manifesto que o Réu incumpriu os deveres a que se encontrava adstrito, e que a sentença recorrida padece de manifesto erro de julgamento, devendo, consequentemente, ser revogada e o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia peticionada (cfr. Cláusula 46.1, alíneas c), d) e h) do contrato de utilização do cartão de crédito, arts. 66.º, n.º 2 e 70.º, n.º 2 do DL 317/2009, arts. 1185.º a 1187.º do CC, 639.º, n.º 2, alínea c) do CPC).
LL. Ficou provado que, sob os factos n.ºs 5. e 6., o Autor enviou em 22.02.2013 e 27.02.2013 as cartas juntas aos autos a fls. 15 e 19 e ss., das quais constava, manifestamente, uma reclamação subscrita pelo Autor que o Réu ignorou e relativamente à qual não produziu qualquer decisão.
MM. Nos termos do art. 2.º, alínea g) do DL 317/2009, «Operação de pagamento» [é] o ato, praticado pelo ordenante ou pelo beneficiário, de depositar, transferir ou levantar fundos, independentemente de quaisquer obrigações subjacentes entre o ordenante e o beneficiário.».
NN. De acordo com o art. 69.º, n.º 1 do DL 317/2009, «O utilizador do serviço de pagamento tem o direito de obter rectificação, por parte do prestador do serviço de pagamento, se, após ter tomado conhecimento de uma operação de pagamento não autorizada ou incorrectamente executada susceptível de originar uma reclamação, nomeadamente ao abrigo dos artigos 86.º e 87.º, comunicar o facto ao respectivo prestador do serviço de pagamento sem atraso injustificado e dentro de um prazo nunca superior a 13 meses a contar da data do débito.».
OO. Preceitua o art. 70.º, n.º 2 do DL 317/2009 que, «[c]aso um utilizador de serviços de pagamento negue ter autorizado uma operação de pagamento executada, a utilização do instrumento de pagamento registada pelo prestador de serviços de pagamento, por si só, não é necessariamente suficiente para provar que a operação de pagamento foi autorizada pelo ordenante, que este último agiu de forma fraudulenta ou que não cumpriu, deliberadamente ou por negligência grave, uma ou mais das suas obrigações decorrentes do artigo 67.º.».
PP. Nos termos do art. 71.º, n.º 1 do DL 317/2009, «Sem prejuízo do disposto no artigo 69.º, em relação a uma operação de pagamento não autorizada, o prestador de serviços de pagamento do ordenante deve reembolsá-lo imediatamente do montante da operação de pagamento não autorizada e, se for caso disso, repor a conta de pagamento debitada na situação em que estaria se a operação de pagamento não autorizada não tivesse sido executada.».
QQ. O Réu, perante uma reclamação do Autor, nada fez, incumprindo a obrigação a que se encontrava adstrito.
RR. Mas ainda que assim não se entendesse, sempre seria aplicável o art. 72.º, n.º 1 do mesmo regime jurídico, nos termos do qual «No caso de operações de pagamento não autorizadas resultantes de perda, de roubo ou da apropriação abusiva de instrumento de pagamento, com quebra da confidencialidade dos dispositivos de segurança personalizados imputável ao ordenante, este suporta as perdas relativas a essas operações dentro do limite do saldo disponível ou da linha de crédito associada à conta ou ao instrumento de pagamento, até ao máximo de € 150.».
SS. Salvo «(…) se aquelas forem devidas a actuação fraudulenta ou ao incumprimento deliberado de uma ou mais das obrigações previstas no artigo 67.º.» (art. 72.º, n.º 2 do DL 317/2009), o que não foi o caso, atendendo às cartas enviadas e ao facto de, como se diz na última daquelas «Em momento algum o código de acesso foi facultado a quem quer que fosse pelo signatário ou pelo seu cônjuge, nem se encontrava qualquer menção a ele na carteira perdida.».
TT.O Réu apenas trouxe prova aos autos no sentido de que os levantamentos foram efectuados com o PIN, não tendo logrado demonstrar que a obtenção do PIN foi devida a culpa ou negligência do Autor. E quando assim é, não pode deixar o Banco de ser aqui condenado.
UU. Quando o Cliente se apercebeu, através da análise do extracto de conta-corrente, dos movimentos anómalos, comunicou – acto contínuo e nos termos do art. 67.º, alínea d) do DL 317/2009, de 30/10 – tal facto ao Banco, tendo este, pura e simplesmente, ignorado tais comunicações.
VV. Deve o Banco Réu ser “castigado” pela sua inércia, causa adequada do prejuízo do Autor emergente de um ilícito de violação do seu dever específico de custódia e do poder-dever de obstar ao uso anormal dos meios de pagamento electrónico.
WW. Por tudo isto, deve a sentença ser revogada e condenar-se o Réu nas quantias peticionadas por manifesto erro de julgamento do tribunal a quo (cfr. arts. 236.º e 238.º do CC, 2.º, arts. 66.º, n.º 2, 67.º, 69.º, 70.º, 71.º e 72.º do DL 317/2009, de 30/10 e 639.º, n.º 2, alínea c) do CPC).
Pretende assim que seja alterada a decisão sobre a matéria de facto e revogada a decisão recorrida, condenando-se o réu no pedido.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Novo Cód. do Proc. Civil.
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As questões a decidir são as seguintes:I – Apurar se deve ser alterada a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância;
II – Apurar se o banco réu deveria ter procedido ao bloqueio do cartão;
III – Apurar se o banco réu ao apresentar a sua defesa nos presentes autos agiu em abuso do direito.
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É a seguinte a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância:1. O Autor celebrou com o Réu um contrato submetido às condições de utilização dos cartões gémeos F… e G…, junto aos autos a fls. 88 a 94, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, pelo qual este facultou, além do mais, à mulher do Requerente a utilização de um cartão de crédito denominado “G…” para ser por si usado, mas com débito a efetuar na conta bancária do Requerente aberta naquele banco.
2. No dia 7 de Janeiro de 2013, o Autor, telefonicamente, comunicou ao Réu o extravio, dos cartões emitidos pelo Réu, em nome do Autor, tendo ainda solicitado o cancelamento da validade desses cartões.
3. Por efeito deste último pedido, no final de Janeiro de 2013, o Réu enviou ao Autor novos cartões no nome deste.
4. A 22 de Fevereiro de 2013, o Autor recebeu do Réu o extrato da sua conta corrente, na qual, estavam lançados vários e sucessivos levantamentos – posteriores a 7 de Janeiro de 2013 – efetuados em caixas ATM, relativos ao cartão emitido em nome da esposa.
5. Com data de 22 de Fevereiro de 2013, o Autor enviou ao Réu, a carta junta aos autos a fls. 15, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
6. Com data de 27 de Fevereiro de 2013, o Autor remeteu ao Réu a carta junta aos autos a fls. 19 a 22 e o documento de fls 23, cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos.
7. Aquando da recepção da comunicação referida em 2) o Réu não cancelou a validade do cartão emitido em nome da esposa do Autor.
8. O Réu não verificou os movimentos de utilização do cartão emitido em nome da esposa do Autor.
9. O Réu não alertou o Autor da existência de movimentos de utilização do cartão emitido em nome da esposa do Autor.
10. As várias utilizações do cartão emitido em nome da esposa do Autor totalizam €9.310,64.
11. Por força do acordo referido em 1) foram emitidos pelo Réu e entregues cartões de crédito em nome do ora Autor e em nome da sua cônjuge, H….
12. Foram ainda entregues aos titulares os respectivos códigos PIN`s correspondentes aos cartões de crédito emitidos.
13. Aquando do referido em 2), o Autor solicitou o cancelamento dos seus cartões associados à conta à ordem nº ………...
14. Aquando do referido em 2), o Autor não referiu que juntamente com os referidos cartões estariam (ou poderiam estar) os códigos PIN`s associados aos mesmos.
15. Após o recebimento da carta referida em 5), o Réu procedeu ao cancelamento do cartão G1… nº …………….
16. Na sequência do recebimento da carta referida em 6), o Banco instaurou um processo interno de averiguações.
17. O cartão G1… nº ………….. foi utilizado no período compreendido entre 11 de Janeiro de 2013 e 12 de Fevereiro de 2013, importando movimentos, resultantes de levantamentos de numerário em caixas ATM, no montante de €9.310,64.
18.As utilizações referidas em 17) foram efectuadas mediante digitalização do respectivo PIN.
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Foram dados como não provados os seguintes factos: 1. que no dia 7 de Janeiro de 2013, o Autor comunicou ao Réu o furto, no dia anterior, dos cartões emitidos pelo Réu, em nome da sua esposa, tendo ainda solicitado o cancelamento da validade desses cartões;
2. que em consequência dessa comunicação, o Réu tenha enviado ao Autor, no final de Janeiro de 2013, novos cartões em nome da sua esposa;
3. que os levantamentos de numerário em caixas ATM, relativos ao cartão emitido em nome da esposa do autor, tenham importado em €9.972,97€.
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Passemos à apreciação do mérito do recurso.I – O autor B… no seu recurso insurge-se contra a matéria de facto dada como provada, sustentando que a redacção do seu nº 2 deve ser alterada para “No dia 7 de Janeiro de 2013, o Autor, telefonicamente, comunicou ao Réu o extravio dos cartões emitidos pelo Réu, em nome do Autor e da sua esposa associados à sua conta, tendo ainda solicitado o cancelamento da validade desses cartões.”
Pretende também que seja dado como provado o seguinte facto:”O réu prescindiu de comunicação escrita que confirmasse o pedido de cancelamento dos cartões.”
Nesse sentido indica o depoimento da testemunha D… e ainda as cartas juntas aos autos a fls. 15 e 19 e segs.
Procedemos assim à audição do depoimento prestado por esta testemunha.
D… é secretária do autor desde 1991. Disse que o Dr. B… em Janeiro tinha vindo da Suiça; na segunda-feira chega ao escritório e diz que não sabe onde é que estavam os cartões de crédito e manda-a ligar para o C… para cancelar os cartões. Fez o telefonema e passou-lhe a gestora de conta – a Dr.ª E… -, que o era há poucos dias. Entretanto reentrou para lembrar ao Dr. B… que os cartões e a documentação estavam dentro da mochila, informação que era importante para mandar cancelar os cartões. O Dr. falou-lhe dos cartões associados à conta, não especificando se eram dele, se eram da mulher. Nesse dia a testemunha não falou com a Dr.ª E…. Não preparou nenhuma carta para o C… porque o Dr. B… disse que ela ia tratar do assunto, o que era normal. Com efeito, ela – a Dr.ª E… – disse que ia tratar do assunto e não pediu nenhuma carta escrita a cancelar os cartões.
Ouvimos igualmente o depoimento da testemunha E1…, referenciada pela Mmª Juíza “a quo” em sede de motivação de facto no tocante ao concreto ponto factual que se mostra impugnado pelo autor/recorrente.[1]
Esta é economista e trabalha no C… desde 2003, onde é gestora de clientes. Passou a ser gestora da conta do autor em 3.1.2013. Disse que o Dr. B… ligou para o banco e pediu-lhe para cancelar todos os seus cartões da conta, porque os tinha numa pasta que não sabia onde estava. Nunca se falou em furto. Depreendeu que eram todos os cartões da pessoa que estava a telefonar. Procedeu, por isso, ao cancelamento unicamente dos cartões do Dr. B…, por perda dos mesmos. Alguns dias depois ficou doente e entrou de baixa em 15.1. A esposa do Dr. B… nunca contactou o banco.
Da análise conjugada destes dois depoimentos resulta a correcção da decisão factual da 1ª instância quanto ao âmbito da comunicação telefónica do extravio de cartões e simultâneo pedido de cancelamento dos mesmos.
A testemunha E1… foi bastante clara no seu depoimento ao descrever o contacto telefónico tido com o autor B…. O pedido de cancelamento reportava-se a todos os seus cartões da conta, uma vez que os tinha numa pasta que não sabia onde estava. Nunca falou em furto e também não fez qualquer menção a cartões dessa conta emitidos em nome da sua mulher. Depreendeu naturalmente que apenas se pretendia o cancelamento dos cartões emitidos em nome de B….
Sucede que este depoimento não foi infirmado pelo produzido pela testemunha D…, secretária do autor, que se limitou a estabelecer o contacto telefónico entre este e a sua gestora de conta – E1… – e não pôde relatar o preciso conteúdo da conversa então havida entre os dois.
Quanto à documentação referida pelo autor/recorrente também a mesma não permite extrair as conclusões factuais por ele pretendidas. Com efeito, as cartas que constam de fls. 15 e 19 e segs. são datadas de 22.2.2013 e de 27.2.2013 e foi precisamente no dia 22.2 que o autor teve conhecimento das movimentações efectuadas com o cartão emitido em nome da sua mulher, o que se reflecte no conteúdo destas, procurando estender o pedido de cancelamento efectuado pelo telefone em 7.1.2013 a todos os cartões da sua conta, neles incluindo os emitidos em nome da sua mulher.
Porém, não pode deixar de se assinalar que na participação feita à PSP pelo autor, dando conta do extravio de uma mochila no dia 6.1.2013, entre as 20,30 e as 21,00h, se refere a presença nesta mochila de “vários cartões de débito/crédito emitidos em nome do participante” (cfr. fls. 23).
Confrontado com esta situação, que entra em contradição com a sua carta de fls. 15, o autor, na posterior carta de fls. 19 e segs. veio escrever o seguinte: “Na participação vem mencionado o extravio dos cartões emitidos em nome do signatário, mas obviamente essa expressão significava os cartões associados à conta do signatário, dado que não faria sentido admitir que não estavam incluídos no extravio e posterior apropriação indevida cartões emitidos em nome da minha mulher e associados à conta do signatário (…)”.
Conforme se refere na sentença recorrida (fls. 139), “(…) ao contrário do que pretende o Autor, o leitor, interlocutor normal, perante tal participação, por cartões de débito/crédito emitidos em nome do participante não pode concluir que aí se incluirão também os cartões emitidos em nome da sua esposa.
Ora, se é o próprio Autor que, perante a autoridade policial refere o extravio dos cartões emitidos em seu nome, somos levados a concluir que, aquando da comunicação ao Réu, foi aquela referência e não outra que fez, conforme referiu a testemunha E1….”
E logo a seguir, de forma bem impressiva, acrescenta ainda a Mmª Juíza “a quo”:
“Por outro lado, atenta a conduta do Réu de tão prontamente cancelar e substituir os cartões emitidos em nome do Autor, não nos parece crível que o mesmo tivesse adoptado, em relação aos cartões emitidos em nome da esposa daquele, se tivesse sido alertado do seu extravio, conduta distinta.”
Neste contexto, consideramos que nenhuma censura há que fazer à decisão fáctica da 1ª Instância quanto aos concretos pontos que foram objecto de impugnação, devendo permanecer como assente que o pedido de cancelamento efectuado telefonicamente pelo autor no dia 7.1.2013 se reportou apenas aos cartões emitidos em seu nome, não abrangendo os emitidos em nome da sua mulher (cfr. nº 2).
Tal como também entendemos não haver fundamento, com base na prova produzida, para dar como provado que o banco réu tenha prescindido de comunicação escrita a confirmar o pedido de cancelamento dos cartões, facto que, de resto, nem sequer se encontra alegado.
Deste modo, mantém-se nos seus precisos termos a factualidade dada como provada pela 1ª Instância, assim improcedendo, neste segmento, o recurso interposto pelo autor.
*
II – Da matéria de facto dada como provada resulta que entre o autor e o banco réu foi celebrado um contrato de emissão e utilização dos cartões gémeos F… e G…, cujas condições gerais se encontram juntas aos autos a fls. 88 e segs.No âmbito desse contrato, o banco réu facultou também à mulher do autor a utilização de um cartão de crédito G…, para ser usado por esta, mas em que os débitos seriam efectuados da conta bancária do autor.
Os cartões bancários são instrumentos de pagamento, usualmente corporizados em documentos normalizados em suporte de plástico, emitidos por bancos ou outras instituições financeiras autorizadas (individualmente ou em associação com outras entidades emitentes), que permitem ao seu detentor efectuar movimentações escriturais de fundos a crédito e débito (maxime, pagamentos e levantamentos), bem como outras operações e serviços bancários.[2]
Entre os cartões bancários salientam-se os cartões de crédito e de débito, mas actualmente a tendência vai no sentido da polivalência funcional destes cartões, que podem, em simultâneo, servir para diversas funções (crédito, levantamento, transferência).
Na presente situação, da leitura das condições gerais juntas a fls. 88 e segs. decorre que o cartão de crédito G… é um “instrumento de pagamento que possibilita ao seu titular efectuar o pagamento de bens e serviços adquiridos em estabelecimentos comerciais aderentes à rede G…, bem como adiantamentos de numerário a crédito (cash-advance) em todas as caixas automáticas da rede Multibanco em Portugal e adiantamentos de numerário a crédito (cash-advance) em todas as caixas automáticas (ATM) da rede G… no estrangeiro.” [cfr. I, 1, e)]
Com a atribuição do cartão, é entregue ao titular, presencialmente ou por via postal, um código pessoal secreto. [cfr., II, 3.2.]
Para realizar ou autorizar uma operação de pagamento com o cartão, o seu titular deve introduzir o código secreto, sucedendo que tal operação de pagamento só se considera autorizada se o titular consentir previamente na sua execução. Uma das formas que consubstancia esse consentimento é precisamente a introdução do código secreto. [cfr. III, 17.1.a) e 19.1. e 2.]
Tal significa que para proceder a adiantamentos de numerário a crédito (cash-advance) em todas as caixas da rede Multibanco existentes em Portugal, o consentimento/autorização por parte do seu titular decorre da introdução do código pessoal secreto.
Acontece que o Banco poderá recusar quaisquer transacções ou operações de pagamento que o titular pretenda efectuar de um modo diverso do indicado na cláusula 17.1, onde se inclui a introdução do código secreto, ou em contravenção ao ali disposto. [cfr. III, 19.3.]
Por outro lado, não se pode ignorar que o seu titular em caso de perda, extravio, roubo, furto ou apropriação abusiva do cartão e/ou dos meios que permitam a sua utilização deve, logo que tome conhecimento de tais factos, comunicá-los de imediato e pelo meio mais rápido que lhe for possível, sem qualquer atraso injustificado, ao Banco, transmitindo todas as informações que possua e que possam de qualquer modo ser utilizadas pelo Banco no apuramento dos factos e na regularização das respectivas situações. [IV, 36. a)]
Acresce que todas as comunicações telefónicas devem ser objecto de confirmação escrita detalhada e assinada pelo titular, junto de um balcão do banco, devendo ainda nos casos acima referidos de perda, extravio, roubo, furto ou apropriação abusiva ser apresentado comprovativo da respectiva participação às autoridades policiais competentes. [IV, 37. e 38.]
Regressando à factualidade dada como assente constata-se que no dia 7.1.2013 o autor, telefonicamente, comunicou ao banco réu o extravio, dos cartões por ele emitidos, em nome do autor, tendo ainda solicitado o cancelamento da validade desses cartões.
Não foi referido que juntamente com esses cartões estariam (ou poderiam estar) os códigos PIN`s associados aos mesmos.
No final de Janeiro de 2013, o banco réu enviou novos cartões ao autor em nome deste.
Porém, a 22.2.2013, o autor recebeu do réu o extracto da sua conta corrente, na qual estavam lançados vários e sucessivos levantamentos, posteriores a 7.1.2013, efectuados em caixas ATM, relativos ao cartão G… emitido em nome da sua mulher, o que o levou a solicitar então o cancelamento deste cartão.
Não podem caber dúvidas, face à manutenção, nos seus precisos termos, da matéria de facto dada como provada pela 1ª Instância, de que em 7.1.2013 o autor não deu conhecimento do extravio do cartão emitido em nome da sua mulher, motivo que levou o banco réu a não proceder ao seu cancelamento. Circunscreveu pois o cancelamento aos cartões emitidos em nome do autor, em conformidade com a comunicação que dele havia recebido.
Assente este facto, considerou a Mmª Juíza “a quo” na sentença recorrida não haver motivos para proceder ao cancelamento do cartão emitido em nome da mulher do autor, tal como nada impunha que o banco réu procedesse à verificação dos movimentos de utilização desse cartão e alertasse o autor para os mesmos.
De resto, há um facto que não se pode ignorar: os movimentos do cartão foram efectuados mediante a introdução do código pessoal secreto e tal consubstancia autorização para cada um desses movimentos.
E remata a Mmª Juíza “a quo” sublinhando que não tendo sido comunicado o extravio do cartão emitido em nome da mulher do autor, não era exigível ao banco réu conduta diferente da que adoptou.
Ora, tendo permanecido como não provado que a comunicação efectuada pelo autor em 7.1.2013 abrangeu igualmente os cartões emitidos em nome da sua mulher, conforme se explanou em I, toda a argumentação que é expendida nas alegações de recurso carece de fundamento.
É certo que o autor procura chamar para o primeiro plano, em apoio da sua posição, o teor da cláusula 46.1. als. c), d) e h), donde resulta que o Banco poderá inibir e bloquear a utilização do cartão quando ocorrerem fundadas razões de segurança e, nomeadamente, se o Banco for informado ou tiver conhecimento de que ocorreu perda, extravio, roubo, furto ou apropriação abusiva do cartão [c)], se tiver conhecimento ou suspeitar de qualquer uso fraudulento ou de qualquer irregularidade de que possa resultar um prejuízo sério para o sistema de pagamentos, para o Banco ou para o titular [d)] e no caso de Conta Cartão Colectiva, verificando-se alguma das circunstâncias elencadas nas alíneas anteriores relativamente a qualquer dos titulares [h)].[3]
Reforça a sua argumentação apelando ao dever de custódia que caracteriza o depósito bancário e que se acha previsto no art. 1187º do Cód. Civil, citando, nesse sentido, Menezes Cordeiro[4] que escreve: “O dever de custódia suscita algumas dúvidas. Desde logo, ele não pode ser reconduzido a um dever de protecção: trata-se de um dever principal, ex contractu e não de um dever acessório, ex bona fide. (…) Importa ter presente (…) que o depósito é, antes de mais, um contrato intuitu personae, assente na confiança. Quem entrega uma coisa à guarda de outrem fá-lo por estar convencido de que ela será bem guardada. E para isso, atenta nas qualidades concretas do depositário. Este, pela obrigação de custódia, assume um dever de resultado: não de meios! Caso o resultado não seja alcançado, presume-se a culpa. O depositário, para a ilidir, terá de provar entre outras coisas, que pôs, no cumprimento, a diligência que, in concreto, lhe era exigível.”
Conclui, pois, o autor/recorrente no sentido de que o Banco réu dispõe de um poder/dever de bloqueio que constitui um poder vinculado aos deveres de custódia e restituição, que são traços essenciais do regime jurídico do depósito bancário.
Como tal, entende o autor que o Banco réu, confrontando-se com a realização de um elevado número de levantamentos entre os dias 11.1.2013 e 12.2.2013, sempre duas vezes por dia pelo valor máximo permitido para cada operação (200,00€), normalmente a horas tardias em locais diversificados da zona da Grande Lisboa, deveria ter exercido o seu poder de bloqueio da utilização do cartão, o qual lhe é facultado pela já referida cláusula 46 das Condições Gerais constantes de fls. 88 e segs. e também pelo Dec. Lei nº 317/2009, de 30.10.
Consideramos, contudo, que toda esta linha argumentativa esbarra com um aspecto factual, a nosso ver, incontornável. É que, permanecendo inalterada a factualidade dada como assente pela 1ª Instância, não se pode ignorar que a situação descrita nos autos teve a sua origem em lapso cometido pelo próprio autor que ao comunicar o extravio dos cartões não abrangeu nessa comunicação os cartões emitidos em nome da sua mulher.
E, sendo assim, o banco não tinha motivo para cancelar estes últimos cartões.
Procura o autor/recorrente, nas suas alegações transferir um lapso que foi seu para o banco réu, mas a sua tese não pode ser acolhida, até porque todos os levantamentos efectuados foram-no com a introdução do código pessoal secreto correspondente ao cartão, o que, como já atrás se referiu, consubstancia autorização/consentimento do seu titular à respectiva operação.
O dever de custódia que acompanha o depósito bancário seguramente que não impõe ao banco que esteja em permanência a vigiar os movimentos dos seus clientes, o que se tornaria numa exigência incomportável, atendendo a que na generalidade das entidades bancárias nos confrontamos com universos de muitos milhares de contas.
Aliás, a seguir-se a posição expressa pelo autor/recorrente, o banco poderia ser sempre responsabilizado em situações semelhantes à dos autos em que o titular de cartão não faz prontamente a comunicação do extravio, do furto ou do roubo ou a faz em termos incorrectos, ocorrendo entretanto levantamentos com esse cartão mediante a introdução do respectivo código secreto.[5]
Neste contexto, entendemos que o banco réu não tinha motivos para proceder ao bloqueio do cartão emitido em nome da mulher do autor.
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III – O autor/recorrente vem ainda sustentar nas suas alegações de recurso que o banco réu ao deduzir oposição nos presentes autos em 5.11.2013, conhecedor do teor das cartas que lhe foram remetidas em 22.2.2013 e 27.2.2013, às quais não respondeu, agiu em abuso do direito, na forma de “suppressio”. Ou seja, o exercício do direito de defesa por parte do réu contraria a sua atitude anterior de silêncio face às cartas do autor.
Dispõe o art. 334º do Cód. Civil que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.»
O abuso do direito constitui uma fórmula tradicional para exprimir a ideia do exercício disfuncional de posições jurídicas, isto é: do exercício concreto de posições jurídicas que, embora correcto em si, acabe por confundir com o sistema jurídico na sua globalidade.
No abuso do direito há uma actuação humana estritamente conforme com as normas imediatamente aplicáveis, mas que, tudo visto, se apresenta ilícita por contrariedade ao sistema, no seu todo.[6]
“No seguimento dos estudos de Menezes Cordeiro, é hoje corrente no sistema jurídico português, na doutrina como na jurisprudência, caracterizar como abusivos certos tipos de actos, que se delimitam por recurso a várias figuras sob a designação de exceptio doli generalis, do venire contra factum proprium, das inalegalibilidades formais, da suppressio e da surrectio, do tu quoque e do desequilíbrio no exercício”.[7]
Interessa-nos tão só a modalidade da “suppressio”.
“À “suppressio”, enquanto tipo de abuso do direito, por contrário à boa fé, corresponde, como ideia básica, um não-exercício do direito durante um prolongado período de tempo. Para esta omissão poder valer como causa autónoma de impedimento do exercício do direito, ao lado da prescrição e da caducidade, sem pôr em causa estes institutos, em particular o primeiro, que, (…), não admitem redução teleológica, o exercício tardio do direito tem de ser acompanhada de outro elemento.”
“Vista a situação do lado do titular do direito, o não-exercício prolongado tem de significar, em termos objectivos, a intenção de não o exercer, para poder criar, na outra parte, uma situação que justifica a tutela da confiança, segundo os seus elementos comuns, de o direito não ser exercido.”[8]
A “suppressio”, conforme refere Menezes Cordeiro[9], surge assim como uma forma de tutela do beneficiário, confiante na inacção do agente. “Teríamos, no fundo, uma espécie de venire, em que o factum proprium seria constituído por uma simples inacção. Esta, porém, nunca poderá ser tão clara e óbvia como um comum factum proprium. Por isso, o correspondente modelo de decisão será um pouco mais complexo do que o da comum tutela da confiança:
- um não-exercício prolongado;
- uma situação de confiança, daí derivada;
- uma justificação para essa confiança;
- um investimento de confiança;
- a imputação da confiança ao não-exercente.
O quantum do não exercício será determinado pelas circunstâncias do caso: o necessário para convencer um homem normal, colocado na posição do real, de que não mais haveria exercício. A justificação será reforçada por todas as demais circunstâncias ambientais capazes de conformar essa convicção, legitimando-a.
Quer isto dizer que, no fundo, o confiante ex bona fide, vê surgir, na sua esfera, uma nova posição jurídica: será a surrectio (surgimento), contraponto da suppressio.”
Regressando ao caso dos autos, não podemos deixar de concluir que o banco réu ao apresentar oposição em 5.11.2013 ao requerimento de injunção entregue pelo autor em 7.10.2013 o fez de forma plenamente legítima.
Com efeito, não se descortina na actuação processual que seguiu qualquer exercício abusivo do seu direito de defesa, na modalidade de “suppressio”.
É certo que o autor enviou em 22.2.2013 e 27.2.2013 cartas ao banco réu, as quais levaram à instauração de um processo interno de averiguações, sendo que até à data em que foi apresentado o requerimento de injunção – 7.10.2013 – nada tinha sido comunicado ao autor quanto à posição do banco réu quanto ao conteúdo dessas cartas.
Porém, esse silêncio não significa aquiescência à pretensão do autor no sentido de ser reembolsado das quantias correspondentes aos levantamentos efectuados com o cartão emitido em nome da sua mulher, nem poderia ser por este interpretado como demissão do direito de defesa, por parte do banco réu, quando confrontado com o exercício em juízo de tal pretensão.
A situação descrita nos autos não é, pelos seus contornos, adequada a criar no autor a convicção de que o banco réu concordava com a posição que expendera nas suas cartas e, em particular, na segunda datada de 27.2.2013.
Não é, pois, ilegítimo o exercício do seu direito de defesa, consubstanciado no articulado de oposição apresentado em 5.11.2013, razão pela qual, também nesta parte, improcede o recurso interposto pelo autor.
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Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Novo Cód. do Proc. Civil):- O dever de custódia que acompanha o depósito bancário não impõe ao banco que esteja em permanência a vigiar os movimentos dos seus clientes.
- Não tendo sido comunicado ao banco o extravio de um determinado cartão, com o qual vêm a ser efectuados numerosos levantamentos com a introdução do código pessoal secreto, não tem o banco motivo para proceder ao seu bloqueio, até porque a introdução daquele código consubstancia autorização/consentimento do seu titular à respectiva operação.
- Para que ocorra abuso do direito, na modalidade de “suppressio”, é necessário que o não exercício prolongado do direito signifique, em termos objectivos, a intenção de não o exercer, de modo a criar num homem normal, colocado na posição do real, a convicção de que ele não será exercido.
- Embora o banco réu até à data em que foi apresentado o requerimento de injunção – 7.10.2013 – não tenha tomado posição definida sobre o conteúdo das cartas que lhe haviam sido enviadas pelo autor em 22.2.2013 e 27.2.2013, tal situação não era, objectivamente, adequada a criar no autor a convicção de que o banco concordava com a pretensão que formulara nessas cartas.
- Por isso, a apresentação por parte do banco réu de articulado de oposição em 5.11.2013 não se mostra ilegítima e não configura abuso do direito, na modalidade de “suppressio”.
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo autor B…, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas a cargo do autor/recorrente.
Porto, 24.2.2015
Rodrigues Pires
Márcia Portela
M. Pinto dos Santos
_______________
[1] O que nos é possível no âmbito dos poderes de investigação oficiosa do tribunal – cfr. art. 640º, nº 2, al. b), 1º parte, do Novo Cód. do Proc. Civil.
[2] Cfr. José Engrácia Antunes, “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, reimpressão, pág. 553.
[3] Conjuga esta cláusula com o disposto no art. 66º, nº 2 do Dec. Lei nº 317/2009, de 30.10., onde se estabelece que «(…) o prestador de serviços de pagamento pode reservar-se o direito de bloquear um instrumento de pagamento por motivos objectivamente fundamentados, que se relacionem com: a) A segurança do instrumento de pagamento; b) A suspeita de utilização não autorizada ou fraudulenta desse instrumento; ou c) O aumento significativo do risco de o ordenante não poder cumprir as suas responsabilidades de pagamento, caso se trate de pagamento com uma linha de crédito associada.»
[4] In “Manual de Direito Bancário”, 3ª ed., 2006, págs. 472/3.
[5] De resto, a circunstância de todos os levantamentos terem sido efectuados mediante a digitalização do código PIN faz naturalmente suspeitar – mesmo que tal não conste do elenco dos factos provados – que esse código estaria na proximidade do respectivo cartão.
[6] Cfr. Menezes Cordeiro, “Litigância de Má Fé; Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, 2006, pág. 33.
[7] Cfr. Carvalho Fernandes, “Teoria Geral do Direito Civil”, vol. II, 4ª ed., pág. 621.
[8] Cfr. Carvalho Fernandes, ob. cit., pág. 624.
[9] In “Litigância de Má Fé; Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, 2006, pág. 58.