Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1292/09.5JAPRT-A.P1 |  |
IRREGULARIDADE
Relator: Castela Rio | Adjunto: Araújo Barros | Presidente: Baião Papão
Acordam em Conferência os Juízes do TRPRT no Incidente de Levantamento /
Quebra de Segredo Bancário nº 1292/09.5 JAPRT-A.P1 da 1ª Secção (Criminal):
RELATÓRIO:
A Sra Procuradora Adjunta ordenou [por Despacho de 06.9.2010 a fls 285 deste SPB = fls 297 do Inquérito 1292/09.5 JAPRT da DPR de PVZ] Conclusão ao Mmo Juiz de Instrução Criminal de PVZ [infra JIC] “a fim de que se digne apreciar a legitimidade/ilegitimidade da escusa e suscitar, eventualmente, o incidente previsto no nº 3 do art. 135º do CPP. Cfr. Ac. do S.T.J. nº 2/2008, D.R. nº 63, S.I., de 2008-03-31” porquanto “Fls. 295 e 296 com referência a fls. 293, 289 e ao doutro Despacho de fls. 287/288 que incidiu sobre a 2ª parte da promoção de fls. 283”, complexa solução remissiva adoptada para não se dizer directa e imediatamente que:
B………., SA [por Carta de 29.6.2010 a fls 283 = 295] e C………., SA [por Carta de 05.7.2010 a fls 284 = 296] recusaram-se [conforme art 78 do DL 298/92] satisfazer o “envio da identificação das contas, indicando nomeadamente nome, documentos de identificação e morada, dos titulares das contas associadas aos carregamentos cuja cópias se juntam (art 187º nº, e), 262, nº 1, 263º nº 1, 267. 269, nº 1, c) todos do C.P.P. e artº 5 da Lei nº 69/98 de 28/10 e 17º nº 2 da Lei 91/97 de 01/08”, solicitado pelo Ofício [de 26.5.2010 a fls 277 = 289] expedido a SIBS, SA [que o reencaminhou àquelas por Carta de 22.6.2010 a fls 281 = 289],
Em execução do Despacho [de 25.5.2010 a fls 275-276 = 287-288] do Mmo Juiz do .º Juízo Criminal de Póvoa de Varzim [infra .JCPVZ], que concedeu prazo de 10 dias para informarem “quais os titulares das contas bancárias associadas aos cartões de multibanco utilizados naqueles carregamentos” porquanto “Investigam-se nos presentes autos actos susceptíveis de configurarem a prática de um crime de incêndio. Do desenvolvimento das diligências de investigação, nomeadamente da análise das listagens de comunicações telefónicas efectuadas e recebidas pelo arguido, surgiram dois números de telemóvel cuja propriedade ou utilização é desconhecida. Foi, porém, possível apurar que os cartões referentes a tais números de telefone foram carregados através do multibanco. Conforme referido pelo Ministério Público, torna-se, assim, essencial saber quais os titulares das contas bancárias associadas aos cartões de multibanco utilizados naqueles carregamentos. Assim sendo, atendendo à natureza do crime em investigação, à moldura penal com que o mesmo se mostra previsto e punido, bem como à imprescindibilidade da realização da diligência promovida pelo Ministério Público, decido deferir o requerido nos exactos termos em que o foi. Em consequência, remetendo cópia de fls. 119 e 123, solicite à S.I.B.S. a informação supra referida”,
Sobre Promoção [de 19.5.2010 a fls 271=283] “Na sequência do douto Despacho de fls. 90/ 91 que incidiu sobre o promovido a fls. 88 foi enviado ao processo vária facturação detalhada, bem como a identificação do IMEI e carregamentos efectuados. Contudo, para a nossa investigação importa que sejam identificados os titulares das contas bancárias que efectuaram os carregamentos constantes do expediente enviado pelas Operadoras referentes aos nºs de telemóvel ……… e ……… de fls 119 e 123” [dos autos principais = 106 e 110 deste SPB],
A qual teve antecedente o Despacho [de 12.5.2010 a fls 113 = 126] do Coordenador de Investigação Criminal da DN da PJ sobre a Proposta [de 12.5.2010 a fls 112 = 125] com o teor “Na sequência das investigações em curso no presente inquérito pelo crime de incêndio, afigura-se-nos essencial prosseguir com as investigações, realizando as seguintes diligências: Identificação dos titulares das contas bancárias que efectuaram os carregamentos dos telemóveis referidos tendo em conta as referências Multibanco constantes de fls. 119 e ss. dos autos”
Sobre a Proposta [de 12.5.2010 a fls 112 = 125] do Inspector Titular do Inquérito ao Coordenador de Investigação Criminal da DN da PJ [de 11.4.2010 a fls 112 = 125] com o teor “Os presentes autos correm termos nesta P.J., visando a investigação de incêndio ocorrido no dia 24.08.2009. No decurso da investigação, mostrou-se necessário o pedido a operadoras móveis, de facturação detalhada de telemóveis, visando a recolha de elementos que nos pudessem levar á identificação do ou dos presumíveis autores. Assim, após solicitação, foram enviadas ao processo, várias facturações detalhadas, bem como a identificação de IMEI e carregamentos efectuados. Afigura-se-nos assim, importante para a investigação, que sejam identificados os titulares das contas bancárias que efectuaram os carregamentos, constantes no expediente enviado pelas operadoras, referentes aos n° de telemóvel ……… e ………, de fls. 119 e 123, o que desde já se solicita”.
O Mmo Juiz [por Despacho de 14.9.2010 a fls 288-292 = 300-304] do .JCPVZ material e territorialmente competente como JIC decidiu “legítima a escusa invocada. Porém, face ao exposto, à prevalência dos interesses da investigação [(1) Conforme referido pelo Ministério Público a fls. 283, para o sucesso da investigação importa que sejam identificados os titulares das contas bancárias que efectuaram os carregamentos constantes do expediente enviado pelas Operadoras e referentes aos números de telemóvel 916 418 495 e 912 051 244, de fls. 119 e 123. Acresce que o sucesso da investigação e. consequentemente, a realização da diligência em questão assume prevalência em relação aos eventuais interesses individuais que possam estar a ser legitimamente protegidos com a invocação da recusa por parte das entidades bancárias] e ao requerimento ora formulado pelo Ministério Público, deferindo ao mesmo, … suscitar a intervenção do Venerando Tribunal da Relação do Porto, nos termos e para os efeitos revistos no art. 135.º, nº 3” do CPP porquanto [conforme transcrição após scanner e nossa ordenação após condensação do texto]:
● Fls. 283 e 285 a 287. Em face da recusa dos B………. e C1………. em facultar ao Ministério Público os elementos a que aludem os despachos em apreço, invocando o dever de sigilo bancário, vem esta autoridade judiciária requerer que seja desencadeado o mecanismo de quebra do segredo bancário invocado previsto no art. 135.°, n.º 3, do Código de Processo Penal. Cumpre, assim, decidir.
● Em matéria de segredo profissional e no tocante ao pedido de prestação de informações a entidades a ele obrigadas rege o disposto sob o art. 182.°, n.º 1 e 2, do Código de Processo Penal, nos termos do qual: [segue citação daquele, por que não se reproduz]. O referido art. 135.°, do Código de Processo Penal, por sua vez, permite a invocação do segredo profissional, designadamente aos membros de instituições de crédito.
● Nos termos do disposto nas normas conjugadas dos n.° 2 e 3 do citado art. 135.°, do Código de Processo Penal caberá desta feita: - Averiguar da legitimidade da escusa invocada, sendo que caso desde logo se conclua pela ilegitimidade, será ordenada a entrega do documento pretendido; - Caso seja legítima a escusa, o tribunal imediatamente superior a este — no caso a Relação do Porto — pode decidir pela entrega do documento com quebra do invocado segredo profissional sempre que esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante.
● Tal ilegitimidade tem necessariamente como critério a existência de legislação que expressamente excepcione para determinadas situações a revelação de elementos a coberto do segredo profissional, derrogando-o. Esse o sentido que deverá ser dado ao disposto sob o art. 79.°, n.° 2, alínea d), do Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 /12, na sua versão actualizada. Assim, podem contar-se os seguintes diplomas legais que expressamente excepcionam o dever de segredo bancário na investigação de um determinado tipo de criminalidade:
● - Branqueamento de capitais — Decreto-Lei n.° 313/93, de 15/9, e Decreto-Lei n.o 325/95, de 2/12; - Tráfico de Droga — Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/1; - Corrupção e criminalidade económica e financeira — Lei n.° 36/94, de 29/9, e Lei n.° 5/2002, de 11/1; - Cheques sem provisão — Decreto-Lei n.º 454/91, de 28/12, e Decreto-Lei n.° 316/97, de 19/11; - Terrorismo, peculato, associação criminosa, contrabando, tráfico e viciação de veículos furtados, lenocínio e tráfico de menores e contrafacção de moeda e títulos equiparados — Lei n.° 5/2002, de 11/1.
● Suscitada a escusa pela entidade bancária solicitada e não estando em causa a investigação de nenhum tipo legal de crime que se enquadre nos acima citados diplomas legais, por maior gravidade que o mesmo revista, falece ao juiz de instrução criminal competência para autorizar a quebra do sigilo invocado, sendo, portanto uma situação para recorrer ao expediente previsto sob o art. 135.°, n.° 3, do Código de Processo Penal, acima citado, cabendo ao Tribunal superior ordenar essa quebra. Não se olvide, aliás, que o segredo profissional adquiriu uma tal relevância no âmbito do sistema jurídico vigente que tem inclusivamente tutela penal mediante a previsão do tipo legal de crime de Violação de Segredo previsto e punido pelo art. 195.°, do Código Penal.
● Assim, e pese embora serem conhecidas as intenções do poder legislativo de alterar futuramente esta legislação o que é facto é que nenhuma alteração ocorreu entretanto que permita à autoridade judiciária solicitar a informação abrangida pelo segredo e à entidade solicitada a possibilidade de prestar essa informação sem que incorra na prática do crime de violação de segredo, fora dos casos excepcionais previstos na lei, conforme acima se explanou.
● Ora, tendo por referência o critério exposto forçados somos a concluir pela legitimidade da escusa invocada pelos Bancos supra referidos ante o pedido formulado pelo Ministério Público. Com efeito, e uma vez que nos presentes autos se investigam factos susceptíveis de configurarem a prática de um crime de incêndio, forçoso é concluir que os dados pretendidos estão a coberto do sigilo bancário. É, por isso, legítima a escusa invocada.
O Magistrado do MP junto deste TRP emitiu PARECER [em 07.10.2010 a fls 297-299] concluindo que “Em face da escusa pelo banco, que é legítima — mas justificando-se, por outro lado, a quebra do sigilo profissional dado o interesse de investigação penal em causa — existe fundamento para que seja ordenado pelo Tribunal da Relação que a D………. entregue ao inquérito os elementos em causa, uma vez que o segredo bancário deve ceder perante o superior interesse do apuramento da verdade em processo penal (art.° 135, n° 3 e 182°, n° 2, do CPP)” [considera-se a referência a D………. como lapso de omissão da alteração do copy paste do teor ipsis verbis do Parecer de 23.9.2010 a fls 34-36 do Sigilo Bancário 3487/09.2 TAGDM-A que foi RDA ao ora Relator que o decidiu em 07.10.2010] porquanto [conforme transcrição após scanner]:
1. Os elementos bancários pretendidos tornam-se necessários à investigação da prática do crime a que se referem os autos, mas encontram-se abrangidos pelo “sigilo bancário”, que é uma modalidade de segredo profissional. E, uma vez invocado o dito dever de sigilo pela instituição, carece o mesmo de ser primeiramente levantado para que a aquela se torne obrigada a fornecer tais elementos ao inquérito penal.
2. Sobre este assunto fixou jurisprudência o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão n.° 2/2008 (DR, SÉRIE l, 31/3/2008) cujo sumário é o seguinte: «Requisitada a instituição bancária, no âmbito de inquérito criminal, informação referente a conta de depósito, a instituição interpelada só poderá legitimamente escusar-se a prestá-la com fundamento em segredo bancário. Sendo ilegítima a escusa, por a informação não estar abrangida pelo segredo, ou por existir consentimento do titular da conta, o próprio tribunal em que a escusa for invocada, depois de ultrapassadas eventuais dúvidas sobre a ilegitimidade da escusa, ordena a prestação da informação, nos termos do n.° 2 do artigo 135.° do Código de Processo Penal. Caso a escusa seja legítima, cabe ao tribunal ¡mediatamente superior àquele em que o incidente se tiver suscitado ou, no caso de o incidente se suscitar perante o Supremo Tribunal de Justiça, ao pleno das secções criminais, decidir sobre a quebra do segredo, nos termos do n.° 3 do mesmo artigo.»
3. Estipula o art° 78° do regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras (RGICSF) [(1) Aprovado pelo DL n° 298/92, de 31/12, com alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n°s 246/95, de 14/9; 232/96, de 5/12; 222/99, de 22/7; 250/2000, de 13/10; 285/2001, de 3/11; 201/2002, de 26/9; 319/2002, de 28/12; e 252/2003, de 17/10], que:
[segue citação do art 78-1-2 por que não se reproduz]
4. Por sua vez, o art° 79° do mesmo regime geral estabelece que a excepção ao dever de segredo se verifica nos termos previstos na lei penal e de processo penal (cf. al. d) do respectivo n° 2); e quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo [(2) Como sucede no âmbito da investigação do tráfico de estupefacientes (cf. art° 60° do DL 15/93, de 22/1), do branqueamento de capitais (art°s 13°a 19° da Lei 11/2004, de 27/3), da criminalidade organizada e económico-financeira (art° 2° da Lei n° 5/2002, de 11/1/) e do regime penal dos cheques sem provisão (art° 13°-A do DL 316/97, de 19/11).] (cf. alínea e) do n° 2).
5. No caso vertente (em que a situação factual subjacente não se enquadra na segunda excepção acabada de citar), a questão acaba por se colocar no âmbito das disposições conjugadas dos art°s 135° (n° 1 e 3) e 182 (n°s 1 e 2) do CPP.
Da certificada TRAMITAÇÃO PROCESSUAL RESSUMA apenas que:
…………………………………
…………………………………
…………………………………
APRECIANDO:
O dever de segredo bancário traduz uma obrigação de facto negativo, um non facere que se encontra disciplinado nos arts 78 e 79 do RGICSF aprovado pelo DL 298/92 de 31/12 sucessivamente alterado pelos DL 246/95 de 14/9, DL 232/96 de 5/12, rectificado pela Declaração 4-E/97 de 31/1, DL 222/99 de 22/6, DL 250/2000 de 13/10, DL 285/2001 de 3/11, DL 201/2002 de 26/9, DL 319/2002 de 28/12, DL 252/2003 de 17/10, DL 145/ 2006 de 31/7, DL 104/2007 de 3/4, DL 357-A/2007 de 31/10, rectificado pela Declaração 117-A/2007 de 28/12, DL 1/2008 de 3/1, DL 126/2008 de 21/7, DL 211-A/2008 de 3/11, Lei 28/2009 de 19/6, DL 162/2009 de 20/7 e art 3 da recente Lei 94/2009 de 1/9, até esta data com 20 versões pelo supra exposto pois projecta-se para 02.3.2011 a vigência da Lei 36/2010 de 2/9 dando nova redacção ao art 79-2-d daquele DL 298/92 mediante a substituição de Nos termos previstos na lei penal e de processo penal por Às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal.
Com efeito, “os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhe prestem serviços, a título permanente ou ocasional, não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes, cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços» (art 78-1).
Precisando, “estão designadamente sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias» (art 78-2) por que Mmo JIC reputou de legítima, pois que fundada, a posição assumida pelos Bancos que consideraram não poder fornecer os elementos solicitados por entender encontrarem-se abrangidos pelo dever de segredo bancário a que estão legalmente vinculados.
Porém, o dever de segredo profissional em causa não é dever absoluto porquanto o sigilo bancário não prevalece sempre sobre qualquer outro dever conflituante já que sofre, desde logo, as excepções elencadas no art 79-1 conforme o qual “os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser reveladas mediante a autorização do cliente, transmitida à instituição; fora desse caso, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo podem ser revelados nos termos prescritos na lei penal e de processo penal”
Consabido que através daquele segredo profissional o legislador procurou um clima de confiança na banca de forma a permitir a captação e recuperação do dinheiro entesourado, nota-se que o segredo bancário não se esgota na protecção do utente dos serviços financeiros.
Como todo o segredo profissional, o sigilo bancário “encontra as suas raízes mais profundas no princípio fundamental de inviolabilidade da pessoa humana e da intimidade da sua vida privada em todas as manifestações que são próprias destes direitos, designadamente as privadas, morais, … económicas” (TRPRT, 08.01.97, no Processo 963/96 citando Rodrigo Santiago, Do crime de violação do segredo profissional no Código Penal de 1982, pág. 104).
Assim, “…a violação do dever de segredo é punível nos termos do Código Penal” (art 84 do RGICSF): “quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias” conforme art 195 do CP vigente desde 15.9.2007, inserido no Capítulo VII “Dos crimes contra a reserva da vida privada” indicando que o sigilo bancário não é mais do que uma consagração do princípio constitucional do art 26-1 da CRP:
X. O direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (n° 1, in fine, e n° 2) analisa-se principalmente em dois direitos menores: (a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem (cfr. Ccivil, art. 80°). Alguns outros direitos fundamentais funcionam como garantias deste: é o caso do direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência (art. 34°), da proibição de tratamento informático de dados referentes à vida privada (art. 35°-3). Instrumentos jurídicos privilegiados de garantia deste direito são igualmente o sigilo profissional [negritos nossos] e o dever de reserva das cartas confidenciais e demais papéis pessoais (cfr. Ccivil, arts. 75° a 78°). Aliás, a Constituição incumbe a lei de garantir efectiva protecção a esse direito (n° 2), compreendendo-se essa preocupação suplementar face aos sofisticados meios que a técnica hodierna põe à disposição da devassa da vida privada e da colheita de dados sobre ela (cfr. AcsTC nºs 255/02 e 207/03)” (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, jan 2007, págs 467-468).
Porém, existem outros bens / interesses constitucionalmente protegidos vg a boa e célere administração da Justiça Criminal conforme arts 29, 32 e 205 e segs da CRP que, na ausência de uma causa específica de exclusão da ilicitude, podem fazer com que o sigilo bancário não seja absoluto, conforme arts 31-1c e 36-1 do CP2007 podendo ceder perante esses outros interesses, assim havendo que determinar qual dos deveres (de guardar segredo ou de colaborar com a Justiça) é o predominante, tanto mais que o art 182 - 1 e 2 do CPP vigente desde 15.9.2007 prevê a violação do sigilo bancário como meio indispensável para a prossecução dos interesses da investigação criminal. Com efeito:
Sendo manifestamente inaplicáveis in casu as excepções ao dever de sigilo profissional pontualmente consagradas nos DL 313/93 de 15/9 e 325/95 de 2/12 e arts 1-1e e 2 da Lei 5/2002 de 11/1 quanto a branqueamento de capitais, DL 15/93 de 22/1 e arts 1-1a e 2 da Lei 5/2002 de 11/1 quanto a tráfico e consumo de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, arts 1 e 5 da Lei 36/94 de 29/9 alterada pela Lei 90/99 de 10/7 e art 1-1d da Lei 5/2002 de 11/1 quanto a corrupção e criminalidade económica e financeira, DL 454/91 de 28/12 e 316/97 de 19/11 quanto a emissão de cheques sem provisão e arts 1 - 1bcdfghij e 2 da Lei 5/2002 de 11/1 quanto a terrorismo, tráfico de armas, peculato, associação criminosa, contrabando, tráfico e viciação de veículos furtados, lenocídio, tráfico de menores e contrafacção de moeda e título equiparados,
Acresce que “Não é ilícito o facto praticado…no cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade” (art 31-1c) bem como “não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar” (art 36-1, todos do CP 2007) por que não será ilícita a violação do sigilo bancário se, ocorrendo conflito deveres, o funcionário bancário satisfizer o dever de valor igual ou superior ao dever que sacrifica.
Em conformidade, generalizou-se a possibilidade de quebra do segredo profissional, entre eles o sigilo bancário, sempre que o Tribunal entender que se mostra justificada em face das normas e princípios aplicáveis da Lei Penal, nomeadamente em face do princípio da prevalência do interesse preponderante in art 135-3 do CPP como salientado por MANUEL DA COSTA ANDRADE in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, págs 795-796:
Há-de ter-se presente o critério material adoptado pelo legislador e segundo o qual o tribunal competente só pode impor a quebra do segredo profissional quando “esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante». «Uma fórmula que se projecta em quatro implicações normativas fundamentais: a) Em primeiro lugar e por mais óbvia, avulta a intencionalidade normativa de vincular o julgador a padrões objectivos e controláveis, não cometendo a decisão à sua livre apreciação; b) Em segundo lugar, resulta líquido o propósito de afastar qualquer uma de duas soluções extremadas: tanto a tese de que o dever de segredo prevalece invariavelmente sobre o dever de colaborar com a justiça penal ...como a tese inversa, de que a prestação de testemunho perante o tribunal (penal) configura só por si e sem mais, justificação bastante da violação do segredo profissional…; c) Em terceiro lugar, o apelo ao princípio da ponderação de interesses significa o afastamento deliberado da justificação, neste contexto, a título de prossecução de interesses legítimos…; d) Em quarto lugar, com o regime do artigo 135° do CPP, o legislador português reconheceu à dimensão repressiva da justiça penal a idoneidade para ser levada à balança da ponderação com a violação do segredo: tudo dependerá da gravidade dos crimes a perseguir.
Dito doutro modo: «não se deverá adoptar o entendimento, que se reputaria de maximalista, segundo o qual o dever de cooperação com a justiça prevalece sempre sobre o sigilo bancário...». Antes “a resolução do problema se deverá encontrar com base na aplicação dos critérios que, no caso concreto, sejam idóneos para determinar o peso relativo das representações valorativas dos deveres em conflito». «Ou seja, a prevalência do segredo ou do dever de cooperação com a justiça dependerá da conclusão a que, em concreto, se chegar quanto ao interesse dominante» (Declaração de voto do Conselheiro Garcia Marques no Parecer da PGR n° 28/86 in Pareceres do Conselho Consultivo da PGR, VI, Os segredos e a sua tutela, pg 450).
Ora, enquanto o dever de segredo profissional é geralmente estabelecido a favor da integridade e liberdade das pessoas a quem aproveita, o dever de sigilo bancário tem a sua regulamentação inserida no Título VI do RGICSF no qual se «prevê um conjunto de regras de conduta que devem guiar a actuação das instituições de crédito, seus administradores e empregados nas relações com os clientes» visando proteger «de forma eficaz a posição do “consumidor” de produtos financeiros» (Preâmbulo do DL 298/92).
Ademais, como sintetizado por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª edição, UCP, Lisboa, 2008, págs 362:
O incidente de quebra de sigilo profissional está dividido em duas fases: a questão da legitimidade da escusa é tratada no n.° 2 do artigo 135.°, a questão da justificação da escusa é tratada no n.° 3 do artigo 135.° A resolução destas questões foi intencionalmente separada pelo legislador, conferindo competência para decidir a questão da legitimidade da escusa ao tribunal de primeira instância e competência para decidir a questão da justificação da escusa apenas ao tribunal superior. Esta separação funcional foi considerada, no acórdão do TC n.° 7/87, como essencial para afirmar a constitucionalidade do sistema legal. A jurisprudência constitucional foi reiterada no acórdão do TC n.° 589/2005, que afirmou claramente que o tribunal superior conhece em primeira instância da questão da justificação da escusa.
Portanto, contraria a letra da lei e a própria CRP a interpretação nos termos da qual se reconhece ao tribunal de primeira instância o poder de apreciar a “legitimidade substantiva” (isto é, a justificação) da escusa (acórdão do TRL, de 5.11.1997, in CJ, XXII, 5, 133, e, de novo, acórdão do TRL, de 24.9.2003, in CJ, XXVIII, 4, 130, mas contra, com inteira razão, acórdão do TRL, de 6.2.2007, in CJ, XXXII, 1, 136), como também contraria a letra da lei e a própria CRP o poder do juiz determinar a realização imediata de uma busca nas instalações do titular do dever de segredo para obtenção da informação pretendida em face da invocação do segredo por este (acórdão do TRP, de 5.6.2006, in CJ, XXXI, 3, 224, e acórdão do TRL, de 28.3.2007, in CJ, XXXII, 2, 128, reiterando já jurisprudência do acórdão do TRE, de 28.3.1995, in CJ, XX, 2, 277).
A polémica na jurisprudência foi, aliás, resolvida no sentido correcto pelo recente acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.° 2/2008, nos termos do qual, requisitada a instituição bancária, no âmbito de inquérito criminal, informação referente a conta de depósito, a instituição interpelada só poderá legitimamente escusar-se a prestá-la com fundamento em segredo bancário. Sendo ilegítima a escusa, por a informação não estar abrangida pelo segredo, ou por existir consentimento do titular da conta, o próprio tribunal em que a escusa for invocada, depois de ultrapassadas eventuais dúvidas sobre a ilegitimidade da escusa, ordena a prestação da informação, nos termos do n.° 2 do artigo 135.° do CPP. Caso a escusa seja legítima, cabe ao tribunal imediatamente superior àquele em que o incidente se tiver suscitado … decidir sobre a quebra do segredo, nos termos do n.° 3 do mesmo artigo. Esta jurisprudência, fixada a propósito da quebra do segredo bancário, vale para quebra de qualquer outro segredo profissional, nos termos do artigo 135.°, com a excepção do segredo religioso”.
O excurso efectuado evidencia que a conclusão pela dispensa do sigilo bancário é função do princípio da prevalência do interesse preponderante avaliado em cada caso concreto, pois só se pode / deve dispensar a Instituição Bancária do sigilo profissional a que está vinculada se se dever concluir no caso concreto pela superioridade do interesse da investigação criminal daquele sobre o interesse legalmente prescrito de guardar segredo, sob pena de uma qualquer investigação criminal por um qualquer crime independentemente da sua gravidade, determinar sempre a dispensa de sigilo bancário por dever sempre prevalecer a celeridade na administração da Justiça Penal, o que não se pretende conforme supra citados Costa Andrade e Garcia Marques.
Assim, para se poder ponderar qual o interesse a ter como preponderante dentre os dois colocados cada qual no respectivo prato da balança, é indispensável definir ou precisar o caso concreto objecto de investigação criminal, vale dizer, face ao interesse legalmente consagrado de guardar sigilo profissional bancário, à sua quebra deve ser tido como superior o interesse de descoberta do autor / cúmplice de acção / omissão criminosa/s que se pode/m / deve/m ter por concretamente indiciada/s.
Como o Inquérito deve ser arquivado se “recolhido prova bastante de se não ter verificado crime, de o arguido não o ter praticado a qualquer título ou de ser legalmente inadmissível o procedimento” (art 277-1) ou, diversamente, o Arguido deve ser acusado se “recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente” (art 283-1), considerando-se “suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena” (art 283-2),
Também é certo que “Constituem objecto de prova todos os factos jurídicos relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena” (art 124-1, todos do CPP 2007), por que não se pode olvidar que “As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos” (art 341 do Código Civil, vigente desde 01.01.1968, que sucedeu ao art 2024 do Código Civil de Seabra segundo o qual “A prova é a demonstração da verdade dos factos alegados em juízo”).
Ora, não obstante o CPP aprovado ao abrigo da Lei de Autorização Legislativa 43/ 86 de 26/9, pelo DL 78/87 de 17/2 rectificado pela Declaração de 31.3.1987, vigente desde 01.1.1988 conforme artigo único da Lei 17/87 de 1/6, ter sido objecto no interim de 18 alterações pelos DL 387-E/87 de 29/12, 212/89 de 30/6 e 17/91 de 10/1, pela Lei 57/91 de 13/8, pelos DL 423/91 de 30/10, 343/93 de 1/10 e 317/95 de 28/11, pelas Leis 59/98 de 25/8, 3/99 de 13/1 e 7/2000 de 27/5, pelo DL 320-C/2000 de 15/12, pela Lei 30-E/2000 de 20/12 rectificada pela Declaração 9-F/2001 de 31/3, pela Lei 52/2003 de 22/8 rectificada pela Declaração 16/2003 de 29/10, pelo DL 324/2003 de 27/12, pela Lei 48/2007 de 29/8 rectificada pelas Declarações 100-A/2007 de 26/10 e 105/ 2007 de 09/11, pelo DL 34/2008 de 26/2 e pelas Leis 52/2008 de 28/8 e 115/2009 de 12/10 esta vigente desde 12.4.2010 conforme seu art 10, calculando-se para o fim deste mês a vigência da Lei 26/2010 de 30/8 que procedeu à 19ª alteração,
Por um lado, continua a não conter definição hoc sensu que oriente o intérprete e aplicador na determinação do conceito geral e abstracto indícios suficientes e indícios, por outro lado, persiste a conter noutras disposições outros conceitos gerais e abstractos sobreponíveis ou não àqueles conceitos, como doutrinária e judiciosamente sintetizado por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, obra citada, págs 330-331:
4. A CRP e a lei distinguem vários graus de convicção no processo penal: a. Prova além da presunção da inocência (artigo 32.°, n.º 2, da CRP tal como o artigo 6.°, § 2.°, da CEDH) b. Indícios fortes (artigo 27.°, n.° 3, al.ª b), da CRP, artigos 200.°, n.° 1, 201.°, n.° 1, e 202.°, n.° 1, al.ª a), do CPP) c. Sinais claros (artigo 256.°, n.°s 2 e 3, do CPP) d. Indícios fundados (artigo 174.°, n.° 5, al.ª a), do CPP) e. Indícios suficientes (artigos 277.°, n.° 2, 283.°, n.° 1, 285, n.° 2, 298.°, 302, n.° 4, 308.°, n.° 1, 391.°-A, n.° 1, do CPP) f. Prova bastante (artigo 277.°, n.° 1, do CPP) g. Indícios (artigos 171.°, n.° 1, 174.°, n.ºs 1 e 2, 246, n.° 5, al.ª a), do CPP) h. Imputação (artigos 1.º, al.ª f, 197.°, n.° 1, 198.°, n.° 1, e 199.°, n.° 1, do CPP) i. Suposição (artigo 210.° do CPP) j. Fundado receio (artigos 142.°, n.° 1, 227.°, n.° 1, 228.°, n.° 2, 257.°, n.° 2, al.ª b), do CPP), fundado motivo para recear (artigo 272.°, n.º 3 alª b), do CPP) k. Suspeitas fundadas (artigos 58.°, n.° 1, a), 250.°, 272.°, n.° 1, do CPP) l. Suspeito (artigo 27.°, n.° 1, al.ª g), da CRP, e artigo 1.º, al.ª e), do CPP).
5. A multiplicidade de expressões não corresponde a igual número de graus de convicção relevantes no processo penal. Efectivamente, distinguem-se quatro níveis de convicção no direito Português: a. Indícios para além da presunção da inocência, correspondente ao crivo do direito internacional criminal de guilt beyond reasonable doubt b. Indícios fortes ou sinais “claros”, correspondente ao crivo da clear evidence ou dringende Tatverdacht c. Indícios suficientes ou prova bastante, correspondente ao crivo da reasonable suspicion ou probable cause ou hinreichende Tatverdacht d. Indícios, indícios fundados, suspeitas, suspeitas fundadas, fundado receio, imputação do crime, correspondente ao crivo da bona fide suspicion ou Anfangsvefrdacht [negritos nossos].
7. Indícios para além da presunção de inocência são as “razões” que sustentam e revelam uma convicção indubitável de que, de acordo com os elementos conhecidos no momento de prolação da sentença, um facto se verifica.
8. “Indícios fortes” são as “razões” que sustentam e revelam uma convicção indubitável de que, de acordo com os elementos conhecidos no momento de prolação de uma decisão interlocutória, um facto se verifica. Este grau de convicção é o mesmo que levaria à condenação se os elementos conhecidos no final do processo fossem os mesmos do momento da decisão interlocutória. A diferença entre um e outro reside apenas na variação da base dos elementos conhecidos no momento da decisão interlocutória e no momento da sentença. Por esta razão, o legislador só consagra o crivo dos indícios fortes para a aplicação das medidas cautelares mais graves, que implicam uma limitação de tal maneira intensa da liberdade que constituem, no plano fáctico, uma antecipação dos efeitos negativos da condenação pelos factos (artigo 193.°, n.° 1)
10. “Indícios suficientes” são as “razões” que sustentam e revelam uma convicção sobre a maior probabilidade de verificação de um facto do que a sua não verificação. Indícios suficientes dos factos da acusação são as “razões” que sustentam e revelam que é mais provável que os ditos factos se tenham verificado do que não se tenham verificada (assim também, FIGUEIREDO DIAS, 1974: 133, GERMANO MARQUES DA SILVA, 1990: 348, e 2000 b: 179, e, na jurisprudência, o caso paradigmático do acórdão do TRC, de 9.3.2005, in CJ, XXX, 2, 36, mas diferente mente NORONHA E SILVEIRA, 2004: 171, ADÉRITO TEIXEIRA, 2004: 160, e FERNANDA PALMA, 2005: 122, que se referem a uma probabilidade “forte”, “alta” ou “particularmente qualificada”).
12. “Indício”, “suspeita”, “receio” são “razões” que sustentam e revelam uma convicção sobre a probabilidade, mesmo mínima, de verificação de um facto. Esta “razão” liga a circunstância indiciadora e o facto a provar e é constituída por uma inferência lógica baseada numa máxima de experiência ou numa lei científica (PAOLO TONINI, 2007: 176).
Precisada legal e doutrinariamente a definição, no termo de Inquérito, de indícios suficientes para se poder / dever acusar o agente da comissão de facto típico ilícito objectivo e subjectivo, por só se poder /dever falar, por imperativo constitucional, em crime demonstrado após o “…trânsito em julgado da sentença de condenação…” (art 32-2 da CRP) porquanto até que “…sentenciado criminalmente…” (art 29-1 da CRP) “Todo o Arguido se presume inocente…” (art 32-2 da CRP),
Constata-se que o Despacho de 14/9 que suscitou esta Providência SPB incidente do Inquérito autos principais apenas refere “factos susceptíveis de configurarem a prática de um crime de incêndio” (igualmente omissos na Promoção de 6/9 sobre a qual aquele recaiu), tendo este TRP de recopilar toda a tramitação investigatória e processual supra efectuada para se dizer indiciado que:
Indivíduo(s) cuja(s) identidade(s) se desconhece(m) fez(fizeram) deflagrar incêndio entre as 06:00 e as 07:00 de 24.8. 2009 nos pavilhões sitos na Rua ………., ………., PVZ, instalações das fábricas especializadas no fabrico de piscinas (E………., Lda) e de coberturas (F……….) pertença de G………. ausente ao final de dia 23.8.2009 para o Algarve: como a energia eléctrica estaria desligada, pelos vestígios deixados o incêndio terá tido início na zona dos escritórios e origem num derrame de líquido acelerante feito por desconhecidos que se terão introduzido na fábrica, propagou-se a toda a instalação através da cobertura (telhas plásticas) que foram derretendo e caindo sobre material combustível, criando assim novos focos de incêndio, que acabou por consumir todos os pavilhões das 2 empresas e todo o material lá existente, inclusive o sistema de vigilância, não obstante ter sido combatido por 28 homens com 7 viaturas dos Bombeiros Voluntários ………. que deram o incêndio por circunscrito pelas 09:50.
Não se olvidando a regra da experiência comum da coincidência do “fim ou objecto da vontade do agente com fim ou objecto de acção externa (finis operantis – fim do agente – e finis operis – fim da obra ou da acção exterior)” in compêndio de MANUEL DE CAVALEIRO DE FERREIRA, Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, A Lei Penal e a Teoria Geral do Crime no Código Penal de 1982, Verbo, 3ª edição correcta e aumentada, 1988, pág 66, ainda com pertinência doutrinal até pela persistência dos princípios, tal indiciada matéria de facto é susceptível de consubstanciar:
● A (co)autoria material de um crime (doloso) de dano qualificado p.p. pelo art 213-2-a), conforme o qual quem [com dolo] destruir no todo coisa alheia de valor de valor consideravelmente elevado, é punido com prisão entre 2 e 8 anos; e / ou,
● A (co)autoria material de um crime (doloso) de incêndio p.p.pelo art 272-1-a), conforme o qual quem [com dolo] provocar incêndio de relevo, nomeadamente pondo fogo a edifício, e criar deste modo perigo para bens patrimoniais alheios de valor elevado, é punido com prisão entre 3 e 10 anos.
A propósito da correlação abstracta entre tais crimes estruturalmente distintos (do-lo da acção de destruição / dolo da acção de incêndio + dolo de perigo para …) lembra-se que “Há uma relação de concurso efectivo entre o crime de dano e o crime de incêndio, quando o agente ao cometer o crime de dano tenha dolosamente colocado em perigo bens jurídicos distintos da propriedade (como a vida ou a integridade física de terceiros). Há também concurso efectivo entre o crime de dano e o crime de incêndio se o perigo se tiver verificado em relação a coisas pertencentes a outras pessoas além da pessoa prejudicada pelo dano. Mas há uma relação de concurso aparente (consunção) quando o agente tenha causado dolosamente dano em bens patrimoniais de valor no elevado e perigo para bens patrimoniais de valor elevado, devendo punir-se pelo crime de incêndio se tiver moldura mais grave (consunção impura). Há ainda uma relação de concurso aparente (subsidiariedade) quando o agente tenha causado dolosamente perigo seguido de dano nos mesmos bens patrimonial de valor elevado (mas em favor de concurso ideal, sem distinguir o caso do bem danificado ser o mesmo bem que esteve em perigo, COSTA ANDRADE, anotação 74a ao artigo 212.°, e PAULA RIBEIRO DE FARIA anotação 22.ª ao artigo 288.°, e anotação 19.ª ao artigo 289.°, in CCCP, 1999) (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, dez 2008, anotações 15 e 16 ao art 274 do CP2007, págs 706-707).
Mais se constata que o Despacho de 14/9 que suscitou esta Providência SPB incidente do Inquérito não refere (tal como a Promoção de 6/9) factos stricto sensu suportando a imprescindibilidade das informações pretendidas mas legitimamente recusadas por B………., SA, e C………., SA, apenas constando “Conforme referido pelo Ministério Público a fls. 283, para o sucesso da investigação importa que sejam identificados os titulares das contas bancárias que efectuaram os carregamentos constantes do expediente enviado pelas Operadoras e referentes aos números de telemóvel ……… e ………, de fls. 119 e 123. Acresce que o sucesso da investigação e, consequentemente, a realização da diligência em questão assume prevalência em relação aos eventuais interesses individuais que possam estar a ser legitimamente protegidos com a invocação da recusa por parte das entidades bancárias” em nota de rodapé como que para fundamentar a afirmação no corpo do Despacho da “prevalência dos interesses da investigação”.
Ora, como tais conclusões hão-de extrair-se de factos, refere anterior Despacho de 25/5 sobre a Promoção de 19/5 que “Do desenvolvimento das diligências de investigação, nomeadamente da análise das listagens de comunicações telefónicas efectuadas e recebidas pelo arguido, surgiram dois números de telemóvel cuja propriedade ou utilização é desconhecida. Foi, porém, possível apurar que os cartões referentes a tais números de telefone foram carregados através do multibanco. Conforme referido pelo Ministério Público, torna-se, assim, essencial saber quais os titulares das contas bancárias associadas aos cartões de multibanco utilizados naqueles carregamentos”, importa atender à supra efectuada recopilação por este TRP de toda a tramitação investigatória e processual:
Tendo o Mmo JIC do .JCPVZ deferido [por Despacho de 09.10.2009 a fls 88-89] a Promoção da Sra Procuradora Adjunta [de 30.9.2009 a fls 88] que “as Operadoras de Serviço Telefónico Móvel H………., I………. e J………. forneçam para os autos: as facturações detalhadas com registo do Trace Back, a localização celular e a identificação do titular associado aos números ……… e ……… utilizados pelo arguido K………. no período compreendido entre os dias 15 de Agosto e 10 de Setembro de 2009 …”,
O Coordenador de Investigação Criminal solicitou a H………., SA, “O IMEI do equipamento em que estava a ser utilizado o cartão SIM correspondente ao número ……… [no Ofício de 19.11.2009 a fls 112 do INQ = 99 deste SPB] ……… [no Ofício de 19.11. 2009 a fls 113 do INQ = 100 deste SPB] no dia 24 de Agosto de 2009. Determinado o IMEI, solicita-se informação, de cartões SIM associados, desde a sua activação, assim como eventuais elementos identificativos dos seus utilizadores. Desconhecendo-se tal identificação, solicita-se informação se foi efectuado qualquer carregamento desse ou desses cartões. Em caso afirmativo, solicita-se o envio dos respectivos códigos de carregamento e referências multibanco. Tal informação, que reveste apenas a natureza de carácter técnico, não lesando dessa forma, o sigilo de comunicações, é efectuada com base nas disposições conjugadas no n.° 2 do artigo 6° e na alínea g) do n.° 1 do artigo 11°, ambos do Decreto-Lei 275-A/2000, de 09 de Novembro, com observância à alínea d) do n.° 1 do artigo 1° do C.P.P., e ainda, ao n° 1 do artigo 270° do mesmo diploma legal…”;
A documentação enviada por H………., SA, permitiu descobrir que o ……… foi utilizado pelo Nokia …… de 06.3.2008 a 30.8.2009 com o IMEI …………… utilizado pelo nº ………. de 14 a 18 out 2008 por L………. e de 30.8.2007 a 03.2.2010 pelo nº ……… por M………., cujas residências informou, bem assim os carregamentos em Multibanco na Entidade 10074 nos dias 11 e 18 set 2008, 13 abr, 06 jun, 20 jul, 14 ago e 21 dez 2009 [descriminados a fls 119 do INQ] e que o ……… foi utilizado pelo Nokia …… de 16.3.2008 a 24.8.2009 com o IMEI …………… utilizado pelo ……… de 26 out a 02 nov 2009 por não identificado bem como o carregamento de 10 € em 10 out 2009 por Multibanco na Entidade 10074 [descriminado a fls 123 do INQ],
Mas, nem na Promoção de 6/9 nem no Despacho se 14/9 se afirma narrativamente a correlação dos números ……… e ……… utilizados (posto que fornecidos) pelo Arguido e objecto da promovida e deferida autorização judicial (de 9.10.2009 a fls 88-89 deste SPB = 91-92 do INQ) com os números ……… e ……… relativamente aos quais H………, SA, prestou ao Coordenador de Investigação Criminal supra referidas informações que aportaram os 7+1 carregamentos via MB por pessoa/s desconhecida/s;
No Despacho de 25/5 a fls 287-288 do INQ sobre a Promoção de 19/5 a fls 283 do INQ é que se diz que “Do desenvolvimento das diligências de investigação, nomeadamente da análise das listagens de comunicações telefónicas efectuadas e recebidas pelo arguido, surgiram dois números de telemóvel cuja propriedade ou utilização é desconhecida. Foi, porém, possível apurar que os cartões referentes a tais números de telefone foram carregados através do multibanco. Conforme referido pelo Ministério Público, torna-se, assim, essencial saber quais os titulares das contas bancárias associadas aos cartões de multibanco utilizados naqueles carregamentos”;
Das 151 folhas de listagens de comunicações orais e escritas que constituem fls 117 a 281 do INQ = fls 130 a 269 deste SPB colhe-se vg que o ……… enviou mensagem ao ……… em 23.8.2009, que o ……… recebeu mensagem do ……… que recebeu mensagem do ………, ilustrativos da afirmação no Despacho de 25/5 “…surgiram dois números de telemóvel cuja propriedade ou utilização é desconhecida” após desenvolvimento das diligências de investigação, nomeadamente da análise das listagens de comunicações telefónicas efectuadas e recebidas pelo arguido”.
Consabido pelas regras da experiência comum que não logra uma pesquisa informática de identidade (ainda que disponível) por existirem várias pessoas com o mesmo nome, afigura-se absolutamente indispensável à investigação, mediante levantamento do sigilo bancário por não se vislumbrar outro modo de obter, as informações pretendidas, apenas a identificação completa das contas bancárias associadas aos 7 carregamentos docs a fls 119 [do INQ =113 deste SPB] e ao carregamento doc a fls123 [do INQ = fls 110 deste SPB] bem assim a identificação civil completa (identidade e elementos de contacto vg residência e telefónicos) do/s titulares daquelas contas,
Para se viabilizar a descoberta da verdade e boa e célere decisão desta causa por meio da quebra do sigilo como única forma de permitir oportuna decisão conscienciosa de Arquivamento por “recolhido prova bastante de se não ter verificado crime, de o arguido não o ter praticado a qualquer título ou de ser legalmente inadmissível o procedimento” (art 277-1), de Acusação por “recolhidos indícios suficientes” (art 283-1), para se precludir a nulidade da insuficiência do Inquérito por “omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade” (art 120-1-2-d) arguível “até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o Inquérito” (art 120-3-d) pois “O despacho de arquivamento é comunicado … ao denunciante com faculdade de se constituir assistente” (art 277-3, todos do CPP 2007) que solicitou informação sobre o estado do INQ [em 07.5.2010 a fls 124 do INQ =111 deste SPB].
A final, a propósito das técnicas da complexa solução remissiva adoptada na Promoção de 6/9 e da nota de rodapé do Despacho de 14/9 que suscitaram esta Providência SPB incidental do Inquérito, mais a omissão da certificação de fls 102 a 111 após o “salto” dos nºs ……… e ……… (referidos na Promoção de 30/9 e Despacho de 9/10) para os nºs ……… e ……… (referidos nos Ofícios da DN da PJ à H………., SA), citam-se as judiciosas considerações tecidas no Acórdão de 08.7.2009 relatado pelo nosso prezado colega Luís Teixeira no Processo 553/08.5 JAPRT-A desta 1ª Secção do TRP in www.dgsi.pt sob o nº convencional JTRP000 42788,quanto às exigências das promoções e Despachos em SPB:
“por força do artigo 97º do Código de Processo Penal, o despacho judicial, só por si, deveria/terá de bastar para definir e delimitar o objecto do incidente” para evitar “a frequência, para não dizer quase a totalidade, com que os despachos judiciais proferidos na 1ª instância a suscitar o incidente de dispensa de sigilo bancário - não fugindo o presente despacho a essa regra -, não concretizam/fundamentam, de facto, as razões do pedido ou incidente, limitando-se a remeter para determinadas folhas do processo ou promoção do Ministério Público, o teor das ditas informações pretendidas e consequente objecto do sigilo a dispensar. Para além de se tratar de uma técnica processual, em nosso entender, legalmente não admissível, acresce que o incidente é processado por apenso e, a quando da sua remessa para o Tribunal Superior, o mesmo não é instruído nomeadamente com as peças processuais, promoção ou ofícios do Ministério Público dirigidos à entidade bancária, onde se identificam os elementos pretendidos, de modo a que habilitem ao seu conhecimento” bem assim para evitar as vezes em que “apesar de esmiuçados os incidentes suscitados, não é possível delimitar/concretizar, com segurança jurídica necessária, as informações efectivamente pretendidas para se ajuizar da bondade do incidente e consequente dispensa de sigilo, tendo as mesmas que ser solicitadas ao tribunal em l° instância. O actual momento das novas tecnologias é, sem dúvida, meritório e prático na aceleração e decisão dos processos. Ferramenta sem retorno e imprescindível. Mas também aqui se devem impor limites e ter o bom senso de não pretender construir uma “fórmula” ou protótipo de despacho que se aplique a toda e qualquer situação, abstraindo e generalizando, não dispensado sequer um esforço mínimo para identificar /concretizar/fundamentar, a razão do incidente. Cada incidente é um caso individual, objecto de tratamento autónomo. Não se pretenda transformar um incidente por natureza e em regra, simples, num incidente, à partida, ferido de nulidade ou irregularidade”. Não se pretenda, com o intuito de simplificar, dificultar e retardar a apreciação do incidente e consequente andamento do inquérito”.
É que, a falta de alegação narrativa e ou por certificação documental, concreta e especificada, de factos da imprescindibilidade da justificação do levantamento ou quebra do SPB constitui motivo de ineptidão do pedido do Ministério Público em 1ª Instância, geradora de nulidade de todo o processo que constitui excepção dilatória de direito processual impeditiva do conhecimento pelo Tribunal Superior do mérito da Providência incidental do Inquérito autos principais, conforme arts 193-2-a [“Diz-se inepta a petição: a) Quando falte ou seja inintelegível a indicação … da causa de pedir”], 193-1 [“É nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial”], 494-b [“São dilatórias, entre outras, as excepções seguintes: b) A nulidade de todo o processo”] e 493-2 [“As excepções dilatórias obstam a que o tribunal conheça do mérito …”] do CPC aplicáveis ex vi art 4 do CPP [conforme o qual “Nos casos omissos, quando as disposições deste Código não puderem aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal…”] por não conter norma aplicável no caso daquele vício.
Assim, diverge-se da conclusão do Acórdão de 08.7.2009 “ao abrigo do disposto no artigo 123º, nº 2, do CPP, … [da] … nulidade/irregularidade do despacho judicial que suscitou o incidente por falta da fundamentação legalmente exigível, devendo ser substituído por outro que cumpra as exigências legais e seja processualmente válido”, por se entender que a violação do art 97-5 do CPP [“Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”] não é susceptível de gerar nulidade insanável (apenas as tipificadas nas 6 alíneas do art 119 do CPP) nem nulidade sanável (apenas as tipificadas nas 4 alíneas do art 120-2 além de expressas disposições avulsas in CPP), mercê do princípio da tipicidade firmado na conjugação do art 118-1 [“A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”] com o art 118-2 [“Nos caso em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”], já que a violação do art 97-5 do CPP só gera a irregularidade do art 123-1 [conforme o qual “Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”] como se afirmou no ARL 02.11.2006 relatado por Ricardo Cardoso no Processo 6988/06-9 [“I - A falta de fundamentação dos actos decisórios, quando não tenha tratamento específico previsto na lei (como acontece com a sentença, que importa nulidade, nos termos da alínea a) do art. 379.° Código Penal) constitui mera irregularidade, submetida ao regime do art. 123.° CPP. II - Daí que, a irregularidade inerente à insuficiente fundamentação do despacho que ordenou a perícia deveria ter sido arguida no prazo de 3 dias a contar da notificação da data da sua realização feita ao arguido; pelo que, não tendo sido invocada tempestivamente, mostra-se sanada” conforme Sumário elaborado por João Parracho — site http://www.pgdlisboa.pt/) citado por VINÍCIO RIBEIRO, Código de Processo Penal, Coimbra Editora, jul 2008, pág 211)] sendo que, o art 123-2 do CPP [“Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado”] destina-se a permitir o suprimento de irregularidade ao próprio Tribunal que constate tê-la praticado, e não ao Tribunal Superior como se vê vg do diverso regime jurídico da Correcção da sentença in art 380-1-a-b-2-3 do CPP conforme o qual “1 - O tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença [ou restantes actos decisórios previstos no artigo 97.º] quando: a) Fora dos casos previstos no artigo anterior, não tiver sido observado ou não tiver sido integralmente observado o disposto no artigo 374.°; b) A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial. 2 - Se já tiver subido recurso da sentença, a correcção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso.”
TERMOS EM QUE:
1. Julgam justificada a Quebra do Segredo Profissional Bancário e ordenam a prestação por B………., SA, e por C………, SA, das informações pretendidas utilmente ao prosseguimento da investigação criminal:
1.1. A identificação completa das contas bancárias associadas aos 7 carregamentos docs a fls 119 do INQ [106 deste SPB] e ao carregamento doc a fls123 do INQ [110 deste SPB];
1.2. A identificação civil completa (identidade e elementos de contacto vg residência e telefónicos) do/s titulares daquelas contas.
2. Sem tributação processual penal a pretensão do Requerente beneficiário de isenção subjectiva.
TRPRT, 20 de Outubro de 2010
José Manuel da Silva Castela Rio
José Manuel Ferreira de Araújo Barros