Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALCOOLÉMIA
II- Se a contraprova indicou uma TAS de 1,24, é aquela que deve ser considerada.
No Tribunal Judicial de Moimenta da Beira foi submetido a julgamento, em processo abreviado, B………., devidamente identificado nos autos, tendo sido condenado na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 6 euros e na proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses, por ter cometido um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. nos artºs 292º, nº 1 e 69º, nº 1, al. a) do Código Penal (CP).
Da sentença interpôs recurso o arguido, motivado com as conclusões que se transcrevem:
a. A contra prova realizada nos termos da alínea a) do nº 3 do artigo 159° do Cód. da Estrada, violou entre outros, este dispositivo, bem como o nº 4, por não ter sido realizada em aparelho diferente do realizado, mas sim no mesmo. Cf. Ponto IV, al. a), 1° a 40°.
b. Na verdade, resulta da ratio legis, dos artigos referidos na al. b) retro, resulta da experiência científica e legislativa, que os aparelhos DRAGER não são 100% fiáveis, que têm de ser periodicamente aferidos, e que só o exame ao sangue é completamente fiável, pelo que, a contra prova no caso da alínea a) do nº 3 do art. 159° do C. Estrada, sobe pena de,
c. Qualquer interpretação contrária à defendida, e acolhida na sentença, apresenta-se Materialmente Inconstitucional.
d. Em. consequência, constitui erro grave de julgamento a invocação feita na sentença, ao considerar válida a prova do teste de alcoolémia, quando a mesma deve ser considerada NULA, por violação dos referidos preceitos estradais (alíneas a) a c) das conclusões).
e. Contudo, sempre tal prova seria NULA por não ter sido dado cumprimento ao pedido formulado pelo arguido de exame ao sangue, o que constitui uma clara violação da alínea b) nº 3 e nº 2 do art. 159° do Cód. da Estrada, e não ter sido observado o regime de controlo e apuramento da taxa de alcoolémia previsto no DL nº 265°-A/2001, de 28 de Setembro, tendo sido ainda violado o princípio da Confiança, da Segurança Jurídica e da Defesa.
f. Na verdade, tal interpretação do art. 159° nº 3, al. a) e nº 4 na redacção dada pelo DL 265-A/2001 de 28 de Setembro, apresenta-se Materialmente Inconstitucional, por não considerar, prever que a contra prova seja sempre efectuada em outro aparelho, que não o referido no seu nº 1.
g. SEM PRESCINDIR,
h. O valor a considerar deveria ser sempre o do teste quantitativo que apurou uma TAS de 1,21 g/l, realizado às 03h e 23 m, e não o segundo teste realizado no mesmo aparelho às 03 h e 37 m, pelas razões descritas no ponto IV, al. a), nº 1 a 40.
i. Já para não falar, que o nº 3, a) do art. 159° do C. E., sempre seria Materialmente Inconstitucional, por violar o princípio constitucional da Protecção da Confiança e da Defesa, se entendido no sentido de que a contraprova prevalece sobre o primeiro exame quantitativo, mesmo na hipótese de revelar maior taxa de alcoolémia, para o efeito de poder servir de suporte para o agravamento da incriminação do examinando, como foi decidido na sentença recorrida.
j. Daí considerar-se que a Media da Pena de Sanção de Inibição de Conduzir, pelo período de quatro meses, apresenta-se desproporcional, não adequada, violadora dos princípios de prevenção especial e geral, bem como dos Direitos ao Trabalho do arguido, face ao valor de 1,21 g/I a considerar, em vez dos 1,24 g/I.
* * *
Respondeu o Mº. Pº. defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O Exmº Procurador Geral Adjunto aderiu àquela resposta.
Cumprido o nº 2 do artº 417º do Código de Processo Penal (CPP), não houve resposta.
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Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Na sentença recorrida foi proferida a seguinte decisão de facto:
« II. – FUNDAMENTAÇÃO
MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
No dia 7 de Dezembro de 2003, cerca das 03.23 horas, na EN226, km 57, em ….., Sernancelhe, o arguido conduzia o veículo matrícula ..-..-OS, sua propriedade, após ter ingerido bebidas alcoólicas.
O arguido foi submetido ao teste de pesquisa de álcool pelo método de ar expirado, através do aparelho "Drager mod 7110", modelo aprovado, e acusou uma T. A.S de 1,21 g/1.
O arguido declarou desejar efectuar contra prova, o que fez, por método de ar expirado através do aparelho "Drager Mod 7110" tendo acusado uma taxa de 1,24 g/l.
Ao agir conforme descrito, o arguido sabia que não podia conduzir veículos automóveis após ingerir bebidas alcoólicas.
Não obstante fê-lo.
O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente e sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O arguido à data encontrava-se a tomar medicamentos anti-depressivos, Xanax, Fludex e inibace, que lhe foram prescritos pelo seu médico de família.
O arguido tem bacharelato em Contabilidade.
O arguido é contabilista da C………… e também faz serviço externo. Aufere em média cerca de € 625 mensais.
O arguido vive com os seus pais.
Do Certificado de Registo Criminal do arguido nada consta.
MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
O tribunal formou a sua convicção com base nos talões de fls. 4, documentos de fls. 65 a 80, conjugado com a prova testemunhal e pericial produzida em sede de audiência de julgamento.
O arguido referiu que vinha de Lisboa na companhia de um amigo e que apenas bebeu uma cerveja por volta da meia-noite quando parou na estação de serviço. Que na altura encontrava-se a tomar calmantes como o Xanax pois tinha-se separado da sua namorada e isso afectou-o muito. Talvez por isso, os medicamentos tenham alterado a taxa de alcoolemia apresentada. Disse ainda que declarou desejar efectuar contraprova mas por método de análise ao sangue e que os Agentes da BT lhe disseram que não valia a pena pois estava a chover muito.
Estas declarações do arguido não mereceram qualquer relevância.
Desde logo, as testemunhas D…………. e E………… da GNR-BT de Viseu declararam que realmente lembravam-se que estava a chover no dia, mas que caso o arguido lhes tivesse solicitado a realização de exame por método de análise ao sangue teriam conduzido o arguido ao Hospital mais próximo, por ser a prática habitual. Tal não sucedeu, e as testemunhas declararam ainda que não se lembravam de o arguido ter solicitado tal exame.
O Tribunal, não obstante o arguido ter dito que solicitou análise ao sangue, tal não mereceu a relevância do Tribunal pois constando dos autos dois talões de exame da taxa de alcoolemia, o arguido terá feito a contraprova pelo método de ar expirado de forma voluntária, o que realmente nunca foi posto em causa pelo arguido, pelo que terá de ser considerada válida e regularmente efectuada. Por outro lado, atendendo às regras da experiência, das centenas de casos que nos vão surgindo, de vez em quando surge a contra prova feita por análise ao sangue, o que corresponde aos casos em que é o arguido que manifesta essa vontade. No caso em apreço, surgindo o talão de contraprova por método de ar expirado, terá sido essa a vontade do arguido, sendo certo que não descortina o Tribunal razão para que tendo o arguido manifestado vontade de realizar contra prova por análise ao sangue, surja o talão de contraprova por ar expirado, a menos que o arguido realmente o fizesse voluntariamente, o que terá sucedido.
Não se relevou pois o depoimento da testemunha F…………. pois o mesmo revelou-se parcial e incoerente. Desde logo disse que esperaram três horas no Jipe da GNR e o arguido disse que ficaram a dormir no carro. Por outro lado, limitou-se a dizer que o arguido quis fazer testes por análise ao sangue sem que tenha demonstrado a razão porque aparece nos autos a realização da contra prova por método de ar expirado.
No que concerne ao alegado facto de estar a tomar calmantes, como os indicados pelo arguido, e que na sua óptica poderão ter alterado e potenciado a taxa de alcoolemia apresentada, obteve o Tribunal explicação pericial como tal não sucede.
Com efeito a perita do INML de Coimbra, Dr.a G……………, explicou que o Xanax e outros medicamentos, que têm benzodiazepinas têm um efeito depressor, tal como o etanol contido em bebidas alcoólicas. A ingestão de estes medicamentos conciliado com bebidas alcoólicas não é aconselhado pois os dois efeitos somam-se e como tal são potenciados. Mas tão só os efeitos e a acção, pois vão actuar ao nível do sistema nervoso central, razão porque dos seus folhetos informativos não devem ser ministrados a pessoas com insuficiência respiratória grave, pois o controlo de comando da respiração situado no sistema central pode derivar mesmo na morte quando o efeito depressor é levado a um limite que altera o centro da respiração nessas pessoas.
Explicou de forma coerente e clara, que esses medicamentos não interferem nos valores da taxa do álcool mas tão só na acção que desencadeiam.
Assim, o Tribunal ficou convicto que o arguido não bebeu apenas uma cerveja mas terá bebido outras bebidas ou cerveja em quantidade que acusasse uma taxa de alcoolemia de 1,24 g/1.
Acresce que o facto de o arguido estar a tomar medicação depressora, constituiu assim uma agravante pois sendo os seus efeitos potenciados, o perigo de ocorrência de acidente era maior, merecendo pois a conduta do arguido censura acrescida.
Quanto à situação pessoal e económica do arguido relevaram-se as suas declarações porque se nos afiguraram isentas, bem como os depoimentos das testemunhas H………….., Director da C………… onde trabalha o arguido.
Valorou-se, ainda, o certificado de registo criminal do arguido junto aos autos.».
* * *
Esta Relação conhece apenas de direito, sem prejuízo de conhecer mesmo oficiosamente os vícios a que se refere o nº 2 do artº 410º do CPP, já que o Mº. Pº. e o mandatário do arguido não requereram a documentação dos actos de audiência, conforme o disposto nos artºs 391º.E, nº 2 e 428º, nº 2 do mesmo diploma legal.
Em face das conclusões da motivação de recurso, que fixam e delimitam o seu âmbito, as questões a decidir são: valor da contra prova realizada; medida da sanção de proibição de conduzir.
Valor da contraprova.
Estando esta Relação impedida de sindicar o modo como o tribunal a quo valorou a prova produzida em audiência de julgamento e não padecendo a sentença de qualquer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, terá que ser sobre a matéria de facto dada como assente que se apurará se a contraprova foi efectuada com violação do disposto no artº 159º, nº 3, al. a) do Código da Estrada (CE) vigente na data dos factos (redacção dada pelo DL nº 265-A/2001, de 28/9), sendo prova nula, conforme alega o recorrente.
Conforme resulta dos factos provados o recorrente conduzia o veículo automóvel e foi submetido ao teste de pesquisa de álcool pelo método de ar expirado, através do aparelho “Drager Mod. 7110”, modelo legalmente aprovado, tendo acusado uma taxa de alcoolemia de 1,21 g/l.
Não se conformando com o resultado do teste declarou desejar efectuar contraprova o que foi efectuado, através do aparelho “Drager Mod. 7110” tendo então acusado uma taxa de alcoolemia de 1,24 g/l.
O que interessa saber, já que não se deu como provado que o recorrente, ao contrário do alegado, o que pretendeu foi que a contraprova fosse efectuada através da análise do sangue, é se a contraprova efectuada num aparelho de igual modelo, ou mesmo no mesmo aparelho, em que foi efectuado o 1º teste é válida ou não.
O artº 159º, nº 3 do CE vigente à data dos factos (igual ao actual 153º, nº 3) impunha que: «A contraprova ….deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinado: a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado; b) Análise ao sangue.». O seu nº 4 (igual ao actual nº 4 do artº 153º) referia que, no caso de opção pelo novo exame previsto naquela al. a), o examinado deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
Nos termos do artº 1º, nº 1 do Dec-Reg. Nº 24/98, de 30/10, a presença de álcool no sangue pode ser indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo. O seu nº 2 diz que a quantificação da taxa de álcool é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo.
O artº 2º do mesmo DR determina que se o teste em analisador qualitativo indiciar álcool no sangue, o examinado é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo (nº 1) e se o teste quantitativo revelar uma taxa de álcool igual ou superior a 0,50 g/l, o examinado deve ser notificado do resultado, das sanções legais e de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova.
O artº 3º do mesmo diploma legal refere, no seu nº 1, «A contraprova a que se refere a al. a) do nº 3 do artigo 159º do Código da Estrada é feita em analisador quantitativo, no prazo máximo de quinze minutos após a realização do primeiro teste, podendo, para o efeito, ser utilizado o mesmo analisador (sublinhado nosso), caso não seja possível recorrer a outro no mesmo prazo».
No caso dos autos tudo indica que o aparelho utilizado na contraprova tenha sido o mesmo do utilizado no primeiro teste e que, naquele prazo, não era possível recorrer a outro (às 03:30 horas, numa aldeia do concelho de Sernancelhe uma brigada de trânsito não teria mais que um analisador e não teria tempo para se deslocar a local onde existisse outro).
O aparelho em que foram efectuados os testes é um analisador quantitativo, está aprovado para o efeito - cfr. DR III Série, nº 223 de 25/09/96 e nº 54 de 05/03/98 – e foi observado o prazo legalmente estipulado, sendo perfeitamente legal a contraprova efectuada e, por isso, um meio de prova válido.
O recorrente alega nas conclusões e.) e f.) que foi “violado o princípio da Confiança, da Segurança Jurídica e da Defesa” e que “tal interpretação do artº 159º nº 3, al. a) e nº 4 ….apresenta-se Materialmente Inconstitucional, por não considerar, que a contraprova seja efectuada em outro aparelho que não o referido no seu nº 1”.
Em toda a fundamentação da motivação nada diz sobre eventual inconstitucionalidade nem, em qualquer parte de toda a motivação indica qual o preceito constitucional violado. Em face dos factos dados como provados desconhecemos onde é que aqueles princípios foram violados e qual a inconstitucionalidade cometida.
Em nosso entender foi dada a oportunidade ao recorrente de requerer a contraprova, ele solicitou a contraprova (não se tendo provado que através da análise ao sangue) tendo-se procedido à sua realização e na qual o arguido colaborou.
Medida da proibição de conduzir.
Embora dos factos dados como provados não conste qual o quantitativo de álcool no sangue de que o recorrente era portador, já que o que se deu como provado foi que no 1º teste apresentou uma TAS de 1,21 e na contraprova uma TAS de 1,24, na fundamentação da medida da pena teve-se em conta que a taxa de alcoolemia era de 1,24.
No seguimento do Ac. desta Relação de 19/11/2003, proferido no processo nº0241855, citado pelo recorrente, que o ora relator subscreveu como adjunto, entendemos que se deve preferir a taxa de alcoolemia apresentada no momento da condução em detrimento da posterior. No caso presente por maioria de razão já que o aparelho utilizado na sua quantificação foi o mesmo em ambos os testes.
Como se refere naquele Aresto «A ciência diz que - cfr. Apontamentos sobre " Toxicologia forense, ed. do CEJ NOV. 2000", "o álcool ingerido sob a forma de bebida alcoólica é absorvido pela mucosa gástrica para a corrente sanguínea, sendo depois distribuído por todo o organismo".
«"Durante a absorção e distribuição aumenta a concentração do álcool no sangue segundo a curva ascendente cujo pico máximo é alcançado cerca de 45 minutos a 90 minutos após a última ingestão. Atingida a concentração máxima, inicia-se uma curva descendente menos acentuada, que corresponde à metabolização e eliminação e que demora várias horas".
«Assim, os dados da ciência mostram que a absorção e distribuição do álcool pelo organismo fazem com que a concentração do álcool no sangue aumente segundo uma curva ascendente cujo pico máximo é atingido cerca de 45 minutos a 90 minutos após a última ingestão.
«Depois de atingida a concentração máxima inicia-se uma curva descendente que corresponde à eliminação do álcool no organismo e que leva várias horas.
«Por outro lado, a lei, art. 292°, do Código Penal fala em "conduzir veículo", (...) com taxa de álcool no sangue e não com uma taxa de álcool ingerido o que mostra que o que se quer é punir a condução sob o efeito do álcool e não já um estado de alcoolemia que, por afastado no tempo do acto de condução, já não influencia a mesma condução.».
Se em ambos os testes se utilizou o mesmo aparelho, que é um analisador quantitativo legalmente aprovado, e no 1º a TAS foi de 1,21 g/l e no 2º 1,24 g/l, qual a razão para se não ter tido em conta o resultado do 1º teste, já que este é o primeiro a realizar-se aquando da fiscalização e, portanto, é o mais próximo do acto de condução.
«Aliás, tal concepção é a que se adequa ao conceito jurídico de contraprova que visa criar a dúvida ou incerteza acerca do facto questionado ou sobre o resultado do exame antes efectuado - cfr . art. 346° do Código Civil. A contraprova não é a mesma coisa do que prova do contrário ou de factos diferentes.».
Assim, entendemos que a taxa de álcool no sangue a ter em conta para a fixação da medida da pena e proibição de conduzir é de 1,21 g/l e não 1,24, como se fez na decisão recorrida.
Na decisão recorrida foi imposta a proibição de conduzir pelo período de 4 meses, entendendo o recorrente que a mesma deve ser fixada no seu mínimo legal (3 meses).
Quanto à pena de multa, que o recorrente não põe em causa, entendemos que, apesar do referido a mesma se deve manter por ter sido fixada com obediência aos critérios legais e ser a adequada.
Quanto à proibição de conduzir entendemos que, considerando que a taxa de alcoolemia está muito próxima do seu mínimo (1,20 g/l) para ser criminalmente punida, à sua integração social, familiar e laboral, à não existência de antecedentes criminais e ao tempo decorrido desde a prática dos factos, deve ser fixada em 3 meses.
DECISÃO
Em conformidade, dando parcial provimento ao recurso, os juízes desta Relação decidem fixar o período da proibição de conduzir em três meses, em vez dos quatro meses fixados na decisão recorrida, no mais a mantendo.
Taxa de justiça: duas Ucs.
Honorários: os legais
Porto, 21 de Fevereiro de 2007
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro