Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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LEGÍTIMA DEFESA
II - Tal actualidade não existe se a actuação do arguido ocorreu quando a vítima estava à porta da entrada da casa do arguido, depois de terem cessado as agressões recíprocas e de eles se terem afastado um do outro, fugindo o arguido para a sala.
I
1. No processo n.º .../02.8PBVLG do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, após julgamento, em processo comum e perante tribunal colectivo, por acórdão de 19 de Março de 2003, foi o arguido Alexandre..., no que ora releva, condenado pela prática de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º do Código Penal [Em diante abreviadamente designado pelas iniciais CP], na pena de 10 anos e seis meses de prisão.
2. Inconformado, o arguido veio interpor recurso, rematando a motivação apresentada com a formulação das seguintes conclusões:
«1- O recorrente foi condenado na pena de 10 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de homicídio p. e p. pelo artigo 131.º do C.P.
«2- Tendo sido considerado como provado no ponto 4 do douto acórdão que o arguido e a vítima entraram em confronto físico, agredindo-se mutuamente, deveria ter sido igualmente considerado provado que a conduta do arguido tinha sido determinada pela existência da agressão à sua integridade física, o que não foi (cfr. ponto 42).
«3- Mais acresce que é dado como não provado o facto que “o único intuito do arguido fosse o da defesa às agressões de que se encontrava a ser alvo” (cfr. ponto 45).
«4- Ora, considera o Meritíssimo Juiz a quo a existência de outro(s) intuito(s) na actuação do arguido para além do de defesa às agressões a que estava a ser alvo.
«5- Afirmando, porém, que o intuito de defesa às agressões existia e determinou a actuação do arguido.
«6- Pelo que deveria ter dado como provada essa factualidade.
«7- E em virtude desse facto, é de aplicar ao comportamento do recorrente por reunidos todos os pressupostos para o efeito, nomeadamente: a existência de agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente, especificamente a sua integridade física; o intuito de defesa e ainda a necessidade do meio para cessar a agressão.
«8- Desta forma, viola o disposto no artigo 32.º do C.P.
«9- Para além do supra exposto, e sem prescindir, acrescente-se que,
«10- Atendendo a que o arguido tinha como único propósito a sua defesa,
«11- Bem como, a ausência de antecedentes criminais, à confissão e colaboração, às suas circunstâncias pessoais,
«12- À idade, vida familiar e profissional,
«13- Tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que é determinada nos termos do n.º 1 do artigo 71.º do C.P., em função da culpa e as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.º 2 daquele preceito que deponham a favor ou contra o arguido,
«14- Deveria ser aplicada ao arguido uma pena de prisão mais leve, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção.
«15- Neste sentido, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser reduzida para o mínimo legal aplicada ao crime praticado.
«16- Pelo que o tribunal a quo ao condenar o recorrente na pena de 10 anos e 6 meses de prisão violou o disposto no artigo 71.º do C.P.»
3. Admitido o recurso e efectuadas as legais notificações, apresentou resposta o Ministério Público no sentido de ser negado provimento ao recurso.
4. Nesta instância, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal [Em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP], não foi apresentada resposta.
6. Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para audiência, que se realizou com observância do formalismo legal, como a acta documenta, não se suscitando nas alegações orais questões diversas das postas no recurso.
II
Cumpre decidir.
1. No caso, como não foi observado o princípio geral de documentação das declarações orais (artigo 363.º do CPP), este tribunal conhece apenas de direito (artigo 428.º do CPP), sem prejuízo do conhecimento de certos vícios ou nulidades ainda que não invocados ou arguidas (artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP).
De acordo com as conclusões da motivação, que definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), embora integradas com recurso à própria motivação, o recorrente pretende trazer à discussão as questões:
- da justificação do facto por legítima defesa, invocando, essencialmente neste âmbito, o vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP,
- da medida concreta da pena.
2. O recorrente interpôs o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça e requereu que as alegações fossem produzidas por escrito.
O recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo só é admissível quando o recurso vise exclusivamente o reexame da matéria de direito (artigo 432.º, alínea d), do CPP) e a possibilidade de o recorrente requerer que as alegações sejam produzidas por escrito é limitada aos recursos restritos a matéria de direito (artigo 411.º, n.º 4, do CPP).
Definido o objecto do recurso, vê-se que o mesmo não se limita a impugnar a decisão proferida sobre matéria de direito.
A invocação do vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, situa a impugnação da decisão no âmbito da matéria de facto, embora dentro dos limites consentidos pelo artigo 410.º, n.º 2, com duas consequências:
- ser a relação o tribunal competente para conhecer do recurso,
- a inadmissibilidade de as alegações serem produzidas por escrito.
3. Antes de passarmos ao conhecimento das questões postas no recurso importa ver o que de relevante, nessa perspectiva, consta do acórdão.
3.1. No acórdão foram dados por provados os seguintes factos:
«1) No dia 23.04.2002, cerca das 23.00 horas, o ofendido António... dirigiu-se a casa do arguido, sita no Bairro..., Bloco.., ...Esq., em Ermesinde, nesta comarca, por motivos relacionados com o recebimento da notificação da acusação cuja cópia consta de fls. 38 a 41 dos autos - acusação em que o ofendido figurava como arguido e o aqui arguido como ofendido - e pretender confrontar o aqui arguido com a mesma;
«2) Nessa ocasião o arguido encontrava-se já deitado para o repouso nocturno, quando bateram à porta e quando o arguido a abriu, deparou-se com o ofendido que entrou na residência.
«3) Uma vez no interior da residência do arguido, este e a vítima entraram em discussão, sendo que no decurso de tal discussão o arguido terá dito ao ofendido “sai da minha casa, mas afinal quem é que mora aqui, sou eu ou és tu?”;
«4) Então, o arguido e a vítima entraram em confronto físico, agredindo-se mutuamente, de forma que não foi possível determinar;
«5) A dada altura o arguido fugiu para a sala e, como a porta da sua casa estava aberta, a vítima convenceu-se de que aquele se havia dirigido para a rua, e deslocou-se para a porta da entrada da casa, altura em que o arguido o empurrou e, munido da faca de cozinha que se encontra descrita nos autos a fls. 166, com o comprimento total de 33 cm, com cabo de 12 cm e lâmina de 21 cm, com a mesma desferiu um golpe e atingiu o ofendido na parte inferior direita do abdómen, cortando-lhe os tecidos, pelo gume, na cavidade abdominal, fazendo o movimento de frente para trás, da direita para a esquerda e de cima para baixo;
«6) Tal agressão provocou a imediata exposição dos intestinos do ofendido que ainda conseguiu sair de casa do arguido, ao mesmo tempo que este lhe dizia “põe-te fora da minha porta”, descer até ao rés-do-chão, aí caindo inanimado e vindo a falecer pouco depois, tendo o óbito sido confirmado nesse local, cerca das 00,55 horas pela equipa do INEM que aí se deslocou;
«7) Entretanto, o arguido fechou-se em sua casa, limpou a faca utilizada na agressão ao ofendido com o pano examinado a fls. 165, sendo que, quando, um pouco depois, abordado por agentes da PSP que se deslocaram ao local, de imediato entregou não só o referido pano, como uma faca que não foi a utilizada na agressão, objectos que ficaram apreendidos à ordem destes autos;
«8) Da agressão levada a cabo pelo arguido resultaram para o ofendido as lesões registadas nos autos a fls. 34, 35 e 101 a 114, designadamente:
a) No abdómen:
- Peritoneu - Laceração, com infiltração sanguínea, do peritoneu posterior, ao nível da goteira parieto--cólica, à esquerda;
b) Grande Epiplon
- Mesentério - Lacerações, com infiltração sanguínea, do mesentério
c) Intestinos – Secção, total, com infiltrações sanguíneas dos bordos, do intestino delgado, ao nível do jejuno, associada a uma outra, sub-total, com as mesmas características, 15 cm a montante da primeira. Aderência entre diversas ansas intestinais;
d) Rim esquerdo - Infiltração sanguínea, peri-renal;
e) Gânglios linfáticos
- Vasos - Secção, total, de bordos infiltrados de sangue, localizados na artéria ilíaca primitiva, à esquerda;
- lesões traumáticas abdominais que lhe causaram directa e necessariamente a morte;
«9) O exame toxicológico, feito ao sangue da vítima, para pesquisa de álcool, revelou a presença de duzentos e dezassete centigramas de etanol por litro - 2,17 g/l;
«10) O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
«11) Ao atingir a vítima com a faca supra referida, rasgando-lhe a parte inferior direita do abdómen, pretendeu o arguido atingir mortalmente o ofendido, que veio efectivamente a falecer pouco depois;
«12) A vítima tinha dois únicos filhos de nome Luís... e Vítor..., nascidos, respectivamente, a 10 de Junho de 1986 e 27 de Abril de 1991, de uma relação que teve com Margarida...;
«13) A vítima António... nasceu a 01/05/1963;
«14) Os filhos da vítima gostavam muito do pai, com quem conviviam habitualmente, apesar de este se encontrar separado da mãe deles, pelo que, por causa da morte e, sobretudo, pela forma como ela ocorreu, os demandantes, jovens de tenra idade, tiveram grande desgosto e dor, de que ainda não recuperaram e que os marcará de forma indelével;
«15) O falecido trabalhava por conta de outrem na construção civil e auferia um rendimento médio mensal não inferior a 600,00 euros, entregando à mãe dos seus filhos, a título de alimentos devidos aos menores, a quantia mensal de 75,00 euros para cada um deles, no total de 150,00 euros, quantia que, mesmo sem contar com qualquer actualização, sempre aqueles iriam receber até perfazerem a maioridade;
«16) Os demandantes vivem com a mãe, que é empregada de limpeza, a dias, em casa arrendada, a qual tem de fazer face às despesas com a renda da habitação, no valor de 200,00 euros mensais, água, luz, e demais despesas decorrentes da alimentação, vestuário, médicas e medicamentosas do agregado familiar constituído por si e pelos lesados;
«17) Face à perda da contribuição prestada pelo falecido, os lesados, passaram por uma situação de grande dificuldade económica que tem sido colmatada, após a morte do pai, com o auxílio dos vizinhos e de instituições de caridade;
«18) O arguido foi ameaçado de morte pela vítima, pelo menos por uma vez, antes da ocorrências dos factos ora em apreciação;
«19) O mau relacionamento entre a vítima e o arguido teve início, há algum tempo atrás, quando o arguido ofereceu uma boleia ao António... até ao Porto, e pelo caminho houve um acidente, provocado pela queda do motociclo em que ambos seguiam, tendo o referido António abandonado o arguido no local, depois de lhe retirar a quantia de Esc. 5.000$00, alegadamente para o táxi;
«20) O arguido é conhecido por todos como uma pessoa pacífica e de boa índole, normalmente respeitador e respeitado como tal, por todos os que com ele se relacionam, sendo de condição social modesta e tem quatro filhos, três deles maiores.
«21) O arguido confessou parcialmente os factos com pouca relevância para a descoberta da verdade, é primário.»
3.2. Consignou-se também:
«Não se provaram outros factos com relevo para a causa para além do que antecede, dos constantes da acusação, do pedido de indemnização civil ou da contestação e, nomeadamente, que:
«22) Nas circunstâncias descritas nos pontos 1) e 2) da matéria de facto dada como provada o ofendido tenha respondido ao arguido dizendo-lhe “vai fazer a barba, ó porco!”;
«23) O falecido fosse um homem saudável e trabalhador;
«24) A mãe dos filhos da vítima auferisse um rendimento médio mensal não superior a 400,00 euros;
«25) Para além do que consta do ponto 18) da matéria de facto dada como provada, o arguido houvesse sido ameaçado de morte pela vítima, outras vezes;
«26) Nas circunstâncias descritas no ponto 19) da matéria de facto provada, nesse mesmo dia, decorridas algumas horas após o acidente, o arguido tenha encontrado o ofendido no café que ambos frequentavam, e pedido satisfações do ocorrido, tendo obtido como resposta uma série de bofetadas e murros, aos quais o ora arguido não teve capacidade de resposta ou que a vítima nessa contenda tenha partido os óculos ao arguido;
«27) Desde então, as ameaças de morte proferidas pelo falecido ao arguido se tenham tornado constantes;
«28) Por diversas vezes o ofendido tenha chegado mesmo a ofender a integridade física do arguido, valendo por vezes a intervenção de terceiros para que a situação não se agravasse;
«29) Nomeadamente na noite de S. João, em que o ofendido esperava o arguido, junto a casa deste, com um machado na mão dizendo que o ia matar;
«30) Nessa noite, só a intervenção dos vizinhos do arguido, tenha conseguido evitar que o ofendido executasse as palavras que proferia;
«31) Desde há longa data, que o arguido temesse que o ofendido atentasse contra a sua vida, ou que fosse um receio generalizado por aqueles que conheciam a relação entre ambos;
«32) Nas circunstâncias descritas no ponto 2) da matéria de facto provada o ofendido tenha violentamente empurrado a porta de casa do arguido e entrado na residência;
«33) Para além do constante do ponto 4) da matéria de facto dada como provada, a vítima tenha agredido o arguido a murro e pontapé;
«34) Durante a contenda, a vítima tenha agarrado num pau que se encontrava no interior da casa e batido com ele no arguido, até o objecto se partir nas costas do mesmo;
«35) Não satisfeito ainda se tenha munido de um martelo de colocar mosaico (um instrumento de trabalho do arguido) e com ele agredido o arguido;
«36) No decorrer de todas estas agressões, o arguido tenha sido empurrado para o interior da sua residência, acabando por se tentar furtar às mesmas na zona da cozinha;
«37) Tenha sido na cozinha que a vítima se muniu de uma faca que lá se encontrava e empunhando-a se tenha dirigido ao arguido com o intuito de lha espetar e assim de o matar;
«38) O arguido quando fugiu para a sala tivesse, de seguida, aberto a porta de sua casa;
«39) A vítima continuasse com a faca em punho e se tenha dirigido para a porta à procura do arguido para ultimar os seus intentos,
«40) Altura em que o arguido, aproveitando a oportunidade, quando empurrou a vítima, este tivesse deixado, nesse momento, cair a faca;
«41) O arguido, quando apunhalou a vítima, temesse que se o ofendido se apoderasse da faca cumprisse o seu objectivo, ou seja, o matasse, motivo pelo qual agarrou na faca e o apunhalou;
«42) A conduta do arguido tenha sido determinada pela existência da agressão da integridade física do arguido, bem como, dos seus bens patrimoniais, em que o arguido não só temia pela sua integridade física, mas também, pela sua própria vida;
«43) O ofendido, ao dirigir-se ao arguido com a faca em punho, tenha demonstrado toda a intencionalidade de o matar;
«44) O arguido tenha utilizado igualmente o meio necessário para fazer cessar a agressão que estava em curso, pois que se encontrava totalmente impossibilitado de recorrer à força pública, ou que se encontrasse totalmente encurralado no interior da sua casa, sem possibilidade de solicitar ajuda do exterior;
«45) O único intuito do arguido fosse o de defesa às agressões de que se encontrava a ser alvo;
«46) O arguido, com a idade de 57 anos, jamais se tenha visto envolvido em situações deste género;
«47) A faca que o arguido entregou à polícia fosse a arma do crime;
«48) O único rendimento que o arguido aufere actualmente seja o proveniente do trabalho prestado no próprio estabelecimento prisional, o qual ronda cerca de € 75,00 mensais, acabando o mesmo por viver com a ajuda dos familiares mais chegados.»
3.3. Na fundamentação jurídica da sentença considerou-se, nomeadamente, não se verificar a causa de justificação da legítima defesa, invocada pelo arguido na sua contestação.
Na determinação da medida da pena, pelo crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º do CP, o tribunal ponderou, designadamente:
«(...) ter-se-á em conta a culpa do arguido, atendendo às necessidades de prevenção de futuros crimes e considerando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido ou contra ele e, designadamente, ao facto de o arguido ser primário, ser conhecido por todos como uma pessoa pacífica e de boa índole, normalmente respeitador e respeitado como tal, por todos os que com ele se relacionam, sendo de condição social modesta, ter confessado parcialmente os factos com pouca relevância para a descoberta da verdade, de o arguido ter sido ameaçado de morte pela vítima, pelo menos por uma vez, antes da ocorrência dos factos ora em apreciação, de o mau relacionamento entre a vítima e o arguido ter tido início, há algum tempo atrás, quando o arguido ofereceu uma boleia ao António... até ao Porto, e pelo caminho houve um acidente, provocado pela queda do motociclo em que ambos seguiam tendo o referido António abandonado o arguido no local, depois de lhe retirar a quantia de Esc. 5.000$00, alegadamente para o táxi e de o arguido ter quatro filhos, três deles maiores, por um lado.
«Por outro lado ter-se-á em conta o tipo de instrumento utilizado pelo arguido para praticar a agressão - uma faca de cozinha com o comprimento total de 33 cm, com cabo de 12 cm e lâmina de 21 cm -, ao modo de agressão - um golpe que atingiu o ofendido na parte inferior direita do abdómen, cortando-lhe os tecidos, pelo gume, na cavidade abdominal, fazendo o movimento de frente para trás, da direita para a esquerda e de cima para baixo, o que provocou a imediata exposição dos intestinos do ofendido, ao tipo de lesões sofridas, (...) a que acresce a circunstância de a vítima apresentar no exame toxicológico, feito ao sangue da vítima, para pesquisa de álcool, 2,17 gramas por litro de sangue.»
4. Passemos, agora, ao conhecimento das questões postas no recurso.
4.1. O recorrente ao pretender que o acórdão viola o disposto no artigo 32.º do CP (conclusão 8), convoca a exclusão da ilicitude por legítima defesa.
4.1.1. Em qualquer justificação por legítima defesa devem operar conjuntamente os dois princípios em que se baseia essa causa de justificação, o princípio de protecção individual e o princípio da prevalência do direito ou da afirmação do direito, e, por via deles, devem ser resolvidos os problemas interpretativos que se coloquem.
O princípio de protecção individual significa que a justificação por legítima defesa pressupõe sempre que a acção típica seja necessária para impedir ou repelir uma agressão ilícita a um bem jurídico individual.
O princípio da afirmação do direito traduz o propósito de o legislador, ao permitir a justificação por legítima defesa, perseguir também um fim de prevenção geral (com a justificação por legítima defesa a ordem jurídica afirma-se face a agressões a bens jurídicos individuais mesmo que não estejam presentes os órgãos estaduais que estariam em condições de realizar a defesa).
Para se verificar a legítima defesa é indispensável que o facto seja praticado depois de a agressão se ter iniciado e antes de ter terminado, ou seja, a actualidade da agressão, pois só perante uma agressão actual é que a defesa pode ser concebida e ter êxito.
Sabidas as dificuldades em determinar, para efeitos da actualidade da agressão, o princípio e o fim da agressão, a doutrina, de acordo com uma fórmula muito utilizada, afirma que uma agressão é actual quando é imediatamente iminente (uma agressão será imediatamente iminente quando já foi atingida a fase da tentativa ou quando já foram praticados actos preparatórios imediatamente prévios à fase da tentativa) ou está justamente a acontecer ou ainda prossegue.
Ora, de acordo com os factos provados, não se mostra verificado o requisito da actualidade da agressão.
A actuação do recorrente ocorreu quando a vítima estava à porta da entrada da casa do recorrente, depois de terem cessado as agressões recíprocas e de eles se terem afastado um do outro, fugindo o recorrente para a sala e convencendo-se a vítima que ele tinha ido para a rua (pontos 4 e 5 da matéria de facto provada), o que significa que a vítima deixou de ter o recorrente ao alcance até da sua visão e explica que se tenha dirigido para a porta da rua.
Não se verificando a actualidade da agressão, fica prejudicada qualquer análise dos restantes requisitos da justificação por legítima defesa, que a pressupõem como primeiro requisito condicionante. Desde logo, não se verificando uma agressão ilícita actual a um bem jurídico do recorrente, não se pode colocar a questão de a acção típica do recorrente ser meio necessário para repelir uma agressão (a necessidade da defesa).
Nem se pode conceber uma vontade de defesa, elemento subjectivo necessário da justificação (agir com vontade de defesa ainda que outros fins concorram), exigido pela posição maioritária da doutrina e da jurisprudência. Embora, em nosso entender, o essencial é que o agente actue objectivamente no quadro da justificação e subjectivamente com conhecimento da situação justificante, ou, dito de outro modo, no plano subjectivo, para a justificação por legítima defesa não é preciso mais do que a compreensão dos limites objectivos da justificação e o conhecimento da situação de justificação [Para mais desenvolvimentos, cfr. Roxin, Derecho Penal, Parte General, tomo I, Editorial Civitas, S.A., 1997, pp. 596 a 601 e 667].
4.1.2. Não resultando dos factos provados que o recorrente actuou objectivamente no quadro da justificação por legítima defesa, não tem qualquer viabilidade, em face do acórdão, impugnar a decisão por não ter considerado verificada essa causa de justificação do facto.
O acórdão não incorre em erro de direito por não concluir pela justificação do facto por legítima defesa. O contrário (o que o recorrente pretende ao invocar que o acórdão violou o disposto no artigo 32.º do CP) é que constituiria um manifesto erro de direito.
A pretensão do recorrente (de justificação do facto por legítima defesa) só poderia, por isso, assentar numa alteração da matéria de facto fixada no acórdão, o que exigiria que ocorresse a possibilidade de recurso amplo em matéria de facto, que, no caso, não se verifica.
4.2. Ainda essencialmente no âmbito da causa de justificação que invoca, o recorrente pretende que se verifica o vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
4.2.1. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP -, existe quando há oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto. Ocorre, ainda, quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
Este vício, como decorre do corpo do n.º 2 do artigo 410.º de CPP, tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que quer dizer que tem de ser patenteado pela decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a elementos estranhos a ela, ainda que constantes do processo.
A constatação deste vício, ou de qualquer outro dos elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, não conduz, porém, a uma alteração da matéria de facto fixada na decisão (só possível quando o tribunal superior conhece de facto) mas ao reenvio do processo para novo julgamento quando forem de molde a não tornar possível decidir da causa (artigo 426.º do CPP).
O que significa que, ainda que se verificasse qualquer desses vícios, este tribunal não poderia alterar a matéria de facto por forma a dar por verificados os elementos objectivos e subjectivo da legítima defesa, o que demonstra a incongruência da pretensão do recorrente de, por via da invocação da contradição insanável da fundamentação, este tribunal considerar provados os pressupostos dessa causa de justificação.
4.2.2. De qualquer modo, a análise do acórdão revela que o vício invocado não se verifica (nem qualquer outro).
Não há qualquer contradição insanável entre ter sido dado como provado que o recorrente e a vítima se envolveram em agressões recíprocas (ponto 4) e ter sido dado como não provado que a conduta do recorrente tivesse sido determinada pela existência da agressão à sua integridade física (ponto 42).
É que, como antes já evidenciámos, entre as agressões recíprocas e o facto ilícito praticado pelo recorrente mediou algum tempo durante o qual se verificou, até, o afastamento físico dos contendores. A actuação do recorrente ocorreu quando a vítima estava à porta da entrada da casa do recorrente, depois de terem cessado as agressões recíprocas e de eles se terem afastado um do outro, fugindo o recorrente para a sala e convencendo-se a vítima que ele tinha ido para a rua (pontos 4 e 5 da matéria de facto provada), o que significa que a vítima deixou de ter o recorrente ao alcance da sua visão e explica que se tenha dirigido para a porta da rua.
Neste quadro, a actuação do recorrente ocorre quando já não há uma agressão actual à sua integridade física pelo que ela não surge, necessariamente, determinada pelas agressões recíprocas anteriores. Surge na sequência, podendo, razoavelmente, ser explicada pela cólera, raiva, desejo de vingança.
E ainda que estes estados tivessem sido provocados pela conduta anterior da própria vítima tal não conduz à justificação do facto por faltar, como já salientámos, a actualidade da agressão.
Também não há qualquer contradição entre dar-se como não provado que o «único intuito do recorrente fosse o de defesa às agressões de que estava a ser alvo» (ponto 45) e não se ter dado como provado que o «intuito de defesa existiu e determinou a actuação do recorrente».
Uma coisa não implica a outra. O facto que foi dado como não provado corresponde a facto alegado pelo recorrente na contestação e ao dá-lo como não provado o tribunal não está a admitir que o intuito de defesa co-existiu com outros.
Mas mesmo que à actuação do recorrente tivesse presidido um intuito de defesa, essa motivação não relevaria para efeitos de justificação do facto porque o recorrente não actuou objectivamente no quadro da justificação por legítima defesa.
Finalmente, já fora da causa de justificação, o recorrente pretende que se verifica uma outra contradição (que não levou às conclusões) entre o facto de se dar como provado que é primário (ponto 21) e o facto de se dar como não provado que jamais se tenha envolvido em situações deste género que, pela referência ao ponto antecedente, quer dizer situações de confronto físico (ponto 46).
Ora, o facto de um agente ser primário apenas significa que ainda não sofreu qualquer condenação mas não implica, necessariamente, que nunca tenha cometido factos ilícitos típicos.
4.3. Passemos, agora, à questão da medida concreta da pena, no quadro da qualificação jurídica dos factos operada no acórdão (crime de homicídio p. e p. pelo artigo 131.º do CP) e que não merece censura.
As finalidades de aplicação de uma pena assentam, em primeira linha, na tutela de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade. Contudo, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.os 1 e 2, do CP).
Logo, num primeiro momento, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto «reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida» [Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 72-73].
Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura assim encontrada, que as considerações de prevenção geral, quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar.
Por último, devem actuar considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência.
Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
No caso:
As exigências de prevenção são, no plano geral, consideravelmente elevadas por estar em causa o bem jurídico fundamental.
O dolo (directo) é intenso.
O grau de ilicitude do facto não se afasta sensivelmente do grau médio comum ao tipo.
Há todo um circunstancialismo que antecede a acção que conforma um quadro que mitiga a culpa pelo facto.
Entre o recorrente e a vítima existia um mau relacionamento anterior e, pelo menos uma vez, o recorrente tinha sido ameaçado de morte pela vítima.
É a vítima, alcoolizada, e homem de 30 anos, quem procura o recorrente em sua casa, quando este já estava deitado para o repouso nocturno, onde entra quando a porta é aberta, para o confrontar com a notificação de uma acusação por ofensa à integridade física em que a vítima era arguido e o recorrente ofendido.
O facto é praticado após uma discussão entre ambos, no decorrer da qual o recorrente manda a vítima sair de sua casa (o que ele não acata), e na sequência de ambos se terem envolvido em agressões recíprocas.
Este quadro não terá deixado de influenciar o recorrente, alterando o seu comportamento normal de homem fiel ao direito, traduzido na ausência de antecedentes criminais e na reputação de pessoa pacífica e de boa índole, normalmente respeitador e respeitado como tal, por todos os que com ele se relacionam.
A ausência de antecedentes criminais e a inserção social do recorrente são factores que servem para determinar a sensibilidade à pena e à susceptibilidade de o recorrente por ela ser influenciado, relevando por via de um enfraquecimento das exigências de prevenção especial. No mesmo plano deve ser considerada a idade do recorrente, a caminho dos 58 anos.
Apontados os critérios gerais de determinação da medida concreta da pena e as especificidades do caso concreto, consideramos ser de baixar a pena em que o recorrente foi condenado na 1.ª instância, tendo por ajustada a pena de 9 anos de prisão, a qual se adequa à culpa, dentro da medida da necessidade de tutela do bem jurídico, não comprometendo as expectativas comunitárias na validade e vigência da norma violada.
III
Termos em que, pelos fundamentos expostos, acordamos em conceder parcial provimento ao recurso, condenando o recorrente Alexandre..., pela prática de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º do CP, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
Por ter decaído parcialmente, vai o recorrente condenado em 3 UC de taxa de justiça e nas custas (artigos 513.º, n.º 1, e 514.º, n.º 1, do CPP, 87.º, n.º 1, alínea b), 89.º e 95.º, n.º 3, do CCJ), com honorários à Ex.ª defensora pelo recurso, de acordo com o ponto 3.4.1. da tabela anexa à Portaria n.º 150/2002, de 19 de Fevereiro (a ter em conta que o recorrente requereu o benefício de apoio judiciário – fls. 241/242 – na modalidade de isenção de pagamento de custas e honorários a atribuir ao defensor, o qual não foi, ainda, decidido).
Porto, 9 de Julho de 2003
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
Agostinho Tavares de Freitas
José Casimiro O da Fonseca Guimarães