Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGURANÇA SOCIAL
APROPRIAÇÃO ILÍCITA
No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de S....., foram julgados e condenados, os arguidos Fernando ..... e B......, Lda.; o primeiro, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelos artºs. 6º, 105º, nºs. 1 e 5 e 107º, nº 1, da Lei 15/2001, de 5/6, na pena de 14 (catorze) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 (três) anos, sob a condição de pagar os montantes em dívida à Segurança Social; a Segunda, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelos artºs. 7º, nº 1, 105º, nºs. 1 e 5 e 107º, nº 1, da Lei 15/2001, de 5/6, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 5 euros.
Mais foi julgado procedente o pedido cível formulado, e por via do mesmo, foram os arguidos condenados solidariamente a pagar ao Centro Regional de Segurança Social do Norte a quantia de 7.660.531$00, ou seja o equivalente a 38.210,57 (trinta e oito mil duzentos e dez euros e cinquenta e sete cêntimos), acrescida dos respectivos juros.
Inconformado com a decisão, veio o arguido Fernando, interpor o presente recurso, que motivou, formulando as seguintes conclusões:
1ª-Nos termos do nº 4 do artº 2º, do CP o regime que deve ser aplicado ao arguido recorrente é o estipulado pelos artºs. 27ºB e 24º, do Decreto-Lei nº 20-A/90, ou seja o RJIFNA.
2ª-O Meritíssimo Juiz “a quo” não teve em consideração os comandos dos artºs. 30º e 79º, do CP; ou seja, a situação do crime continuado.
3ª-Também o Meritíssimo Juiz “a quo” não teve em consideração o previsto no nº 7 do artigo 105º do RGIT.
4ª-Com efeito, sendo o valor em causa nos autos correspondente à não entrega em 36 meses das contribuições dos montantes devidos pelos trabalhadores, cuja declaração, com a respectiva emissão de folhas de férias, se processou em cada um dos meses, estamos em presença de crime continuado.
5ª-O crime continuado será punido pelo valor mensal mais alto em causa ou conforme diz o RGIT (nº 7 do artigo 105º) “o valor a considerar é o que constar de cada declaração”, sendo esse valor mais alto o correspondente ao mês de Outubro de 1997 que é de 415.315$00.
6ª-Sem prescindir: mesmo considerando o valor global de 7.660.539$00 a punição seria a resultante do nº 1 do artigo 105º do RGIT e não a do nº 5 do artigo 105º, porquanto tal valor é inferior a 50.000,00 euros.
7ª-O enquadramento da pena aplicável é o resultante do nº 1 do artigo 24º do RJIFNA, que, atendendo ao valor mais alto em causa, às circunstâncias do caso concreto deve ser a pena de multa até ao montante de 415.315$00 (artigo 70º, do CP.).
8ª-Não se provando, como se não provou a apropriação pelo recorrente dos montantes em causa, não pode ser punido, porque o elemento apropriação era essencial ao preenchimento do tipo legal de crime à data dos factos.
Conclui pela sua absolvição.
No Tribunal recorrido, o Digno Magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso, tendo concluído pela confirmação da decisão recorrida, devendo no entanto o crime praticado ser punido pelos artºs. 107º e 105º, nº 1, do RGIT (pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias) e não pelo nº 5 do artº 105º.
Nesta Relação, o Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer onde acompanha a resposta do Ministério Pública na 1ª Instância, tendo concluído que dado que a pena abstracta a aplicar seria menor, tal permitirá um pequeno abaixamento da pena de prisão para cerca de 8/10 meses, mantendo-se a decisão em todo o restante, pelo que o recurso merecerá parcial provimento.
Cumpriu-se o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP., nada mais tendo sido acrescentado.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à realização da audiência com observância do legal formalismo.
Cumpre decidir: Factos dados como provados no Tribunal recorrido:
1- A arguida é uma sociedade comercial matriculada, desde 15/06/82, na Conservatória do Registo Comercial de S..... (sob o n° ..../.....), que tem por objecto a indústria de extracção, manuseamento e comercialização de pedra e brita, tendo iniciado a sua actividade em Julho de 1982 .
2 - Desde 10 de Maio de 1987 que o arguido é sócio gerente da mencionada sociedade, competindo-lhe praticar ou ordenar a prática dos actos necessários a que a sua representada cumpra pontualmente as suas obrigações legais, mormente em matéria de entrega das prestações devidas à segurança social.
3-Ao longo da sua actividade manteve ao seu serviço trabalhadores a quem pagou as respectivas remunerações, com retenção das contribuições aos mesmos descontadas e a cuja entrega está obrigada por força da lei e na sua qualidade de contribuinte da Segurança Social com o n° ..... .
4- No período que decorreu entre Julho de 1995 e Junho de 1998, inclusive e por referência aos trabalhadores que durante esse tempo teve ao seu serviço e que estão identificados nas cópias certificadas das folhas de remuneração de fls. 19 a 137, 164 a 166, o arguido, agindo na qualidade de legal representante da sociedade arguida, procedeu ao pagamento dos salários desses trabalhadores, efectuou a retenção das contribuições descontadas e devidas à Segurança Social, mas em vez de proceder ao envio ou entrega dos montantes correspondentes nos competentes serviços do Centro Regional de Segurança Social, omitiu tais entregas ou envios e integrou os valores em causa no património da sua representada.
5 - As retenções em causa reportam-se aos descontos efectuados nos 36 meses que integram o aludido período de Julho de 1995 a Junho de 1998, ascendendo ao valor total de Esc. 7.660.531 $00 (sete milhões, seiscentos e sessenta mil, quinhentos e trinta e um escudos) 38.210,57 (trinta e oito mil, duzentos e dez euros e cinquenta e sete cêntimos), consolidado pela forma discrimnadamente exposta nos mapas que se juntam.
6- Ao agir da forma descrita, o arguido tinha a vontade livre e perfeita consciência do carácter meramente precário da detenção de tais quantias e da obrigação de entrega que, em nome da sociedade representada, lhe incumbia cumprir.
7- Todavia, de modo igualmente livre e deliberado, quis o arguido omitir tal cumprimento, pelo que se decidiu pela não entrega e correlativa apropriação do valor inicial e de todos os demais que, subsequentemente se fossem vencendo, tal como efectivamente aconteceu desde Julho de 1995 até Junho de 1998.
8- O arguido sabia também que praticava actos proibidos e punidos por lei.
9- A instalação do parque industrial da arguida teve o último licenciamento em 1995.
10- Durante o mencionado período os salários dos trabalhadores foram sempre pagos, embora, por vezes, com atrasos, bem como os explosivos a electricidade e o gasóleo necessários ao funcionamento da sociedade arguida.
11- O arguido é Engenheiro Civil de profissão, exerce a actividade de empresário da construção civil em nome individual, auferindo em média por mês, a quantia de 1.436,39 euros e a sua esposa é doméstica.
12- É bem considerado e respeitado no meio social e profissional em que se insere.
13 - A sociedade arguida encerrou em data que não foi possível apurar com precisão, mas situada no ano de 2000.
14 - O arguido Fernando não tem antecedentes criminais.
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FACTOS NÃO PROVADOS :
Com interesse para a decisão da causa não se provaram os restantes factos, nomeadamente que :
O arguido Fernando ..... tenha integrado no seu património pessoal os descontos mencionados em 5;
A “Sociedade B....., Ldª”sempre tenha tido uma situação financeira deficitária e nunca tenha deixado de estar em falência técnica.
Essa situação exista desde a fundação da sociedade e tenha resultado do facto de a instalação do seu parque industrial só ter sido licenciada em 1995;
Durante o período mencionado em 4 e 5 não tenham sido pagos os salários dos trabalhadores, que estes não tenham sido pagos integralmente ou tenham sido pagos em prestações;
Desde 1994 a sociedade arguida estivesse impossibilitada de fazer face a custos dimensionados para uma produção de britagem em grande escala, e se tivesse limitado a britar os excedentes do fabrico de cubos de granito;
Entre Julho de 1995 e Junho de 1998 nunca tenha existido no activo da sociedade arguida dinheiro que fosse suficiente para pagar os salários, efectuar os descontos para a segurança social devidos pelos seus trabalhadores, pagar o que ela própria devesse a título das contribuições a seu cargo e pagar aos seus credores;
Do produto das escassas receitas obtidas o arguido apenas tenha afectado à exploração da empresa o necessário para pagar o fornecimento de explosivos, electricidade e gasóleo;
Durante o período acima mencionado os equipamentos que avariavam eram postos de lado por falta de dinheiro para os mandar reparar;
Muitas vezes os salários dos trabalhadores fossem pagos com dinheiro adiantado pelos sócios e nunca a estes restituído;
O arguido Fernando ..... tenha posto de seu na sociedade, para acudir à falta de fundos, mais de 20 000 contos;
O arguido Fernando ..... tenha mandado uma funcionária sua de nome, Maria da Conceição ....., pagar com dinheiro seu as contribuições não retidas, mas devidas pelos trabalhadores da sociedade arguida;
Das vezes em que o fez tenha sido sempre informado pelos Serviços da Segurança Social que, ou eram pagas todas as contribuições do respectivo mês- as da empresa (23, 5%) e as dos trabalhadores (11%), ou o pagamento parcial que o fizesse seria imputado à dívida global da empresa;
O arguido Fernando viva em grandes dificuldades como empresário da construção civil em nome individual.
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MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:
(factos provados)
O tribunal baseou a sua convicção na apreciação crítica e conjugada das declarações do arguido, dos depoimentos das testemunhas Célia ....., técnica junto do Gabinete de ilícitos Criminais do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, e nessa qualidade afirmou, no essencial, que a sociedade arguida sempre remeteu à segurança social as declarações de remuneração dos salários dos respectivos trabalhadores e durante o período em causa nunca entregou os descontos que lhe incumbia legalmente, Carlos Manuel ....., Ivo ....., ambos a exercer funções no serviço de inspecções da Segurança Social e que nessa qualidade confirmaram que se deslocaram à sociedade arguida no sentido de sensibilizar o arguido à proceder à entrega dos descontos efectuados nos salários dos trabalhadores e documentos de fls. 19 a 137, 145, 149, 157, 158 e 164 a 166, do processo de averiguações apenso.
O arguido respondeu por forma a confirmar os factos descritos, mas apresentou como causa justificativa para a omissão, a circunstância de não existir dinheiro na sociedade arguida, a qual sempre laborou com grandes dificuldades financeiras, que permitisse pagar as contribuições devidas à Segurança Social . Por sua vez, afirmou também, no essencial, que o dinheiro que existia o canalizava prioritariamente para o pagamento de salários, gasóleo e electricidade, necessários para garantir a continuação da laboração daquela.
Relativamente aos factos descritos em 10, 12 e 13 o tribunal baseou a sua convicção nos depoimentos das testemunhas Alfredo ....., que trabalhou na sociedade arguida entre 1990 e 2000, como encarregado, Alberto ....., que trabalhou na sociedade arguida entre 1991 e 2000, como serralheiro, António ....., que trabalhou na sociedade entre o período de 95 a 2000, tendo durante esse período estado de baixa durante dois anos e Miguel ....., que exerceu as funções de engenheiro na sociedade arguida entre 1986 a 1987 e 1994 e 2000 e que responderam por forma a confirmá-los.
Relativamente aos antecedentes criminais do arguido Fernando ..... tribunal atendeu ao C.R.C. de fls. 250.
No que concerne à situação económica do arguido Fernando o tribunal baseou-se nas suas declarações.
Quanto aos factos não provados o tribunal baseou-se na ausência de prova convincente sobre tal matéria, anotando que as testemunhas de defesa supra indicadas face às suas funções não tinham conhecimento directo da real situação financeira da sociedade arguida, apenas a testemunha António ..... admitiu que lhe foi pago, por vezes, o respectivo salário em prestações, o que foi negado pelas duas primeiras, tendo também o último afirmado em termos genéricos que os salários dos trabalhadores eram pagos dessa forma. Esta última também afirmou de uma forma genérica avarias nas máquinas que obrigavam a parar a produção, tendo também a primeira referido uma avaria de uma das máquinas, mas não sabendo determinar, com precisão o período em que tal aconteceu.
Postos os factos, vejamos o DIREITO:
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação do seu recurso, que se delimita o objecto do mesmo.
“In casu”, atentas as conclusões formuladas, ressaltam as seguintes questões a decidir:
1ª-Que o regime aplicável ao arguido deverá ser o do Dec. Lei nº 20-A/90, artºs. 24º e 27ºB.
2ª-Que não foi tido em conta o disposto nos artºs. 30º e 79º, do Código Penal, ou seja a situação de crime continuado, já que o valor em causa é correspondente à não entrega durante 36 meses das contribuições devidas pelos trabalhadores, devendo ser punido pelo valor mensal mais alto, artº 105º, nº 7, do RGIT, o que no caso dos autos corresponde ao mês de Outubro de 1997 (415.315$00).
3ª-Que mesmo tendo em conta o valor global de 7.660.539$00, seria punível pelo nº 1, do artº 105º do RGIT e não pelo nº 5 do referido normativo, porquanto tal valor é inferior a 50.000 euros.
4ª-Que não se provando a apropriação pelo recorrente dos montantes em causa, falta o elemento apropriação que é essencial ao preenchimento do tipo legal de crime à data dos factos, pelo que não pode ser punido.
Comecemos pela primeira questão, ou seja a do regime aplicável, (RJIFNA Dec. Lei 20-A/90 de 15/1 ou RGIT Lei 15/2001 de 5/6).
Atendendo à data dos factos, encontrava-se em vigor o RJIFNA, ou seja o Dec. Lei 20-A/90, de 15/1. Entretanto entrou em vigor novo RGIT, ou seja a Lei 15/2001 de 5/6.
Comparando os dois regimes, constata-se que na vigência do Dec. Lei nº 20-A/90, o valor a ter em conta era o somatório das prestações retidas e não entregues, pelo que os factos em apreço seriam puníveis nos termos do artº 24º, nºs. 1 e 5 do citado diploma legal, com prisão de um a cinco anos.
Nos termos da Lei Nova (Lei 15/2001 de 5/6), os factos em análise são puníveis, nos termos dos artºs. 105º, nºs. 1 e 7 e 107º, nº 1, da citada Lei com prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Assim sendo mostra-se correcto e entendimento de que o regime actual é mais favorável ao arguido, apenas se não concordando com a punição pelo nº 5 do artº 105º (pena de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias), uma vez que o valor em causa não é superior a 50.000 euros, como impõe este normativo.
Em consequência tendo em conta a moldura penal que é de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, inferior à que erradamente foi tida em conta pelo Tribunal recorrido, entendemos que a pena de prisão imputada ao arguido deverá ser a de 10 (dez) meses de prisão e não os 14 meses de prisão impostos na decisão sob recurso, sendo certo que será de manter a suspensão da execução da pena e todo o restante constante e imposto na sentença recorrida.
Procede deste modo parcialmente a primeira questão suscitada.
Analisemos agora a questão da verificação do crime continuado como pretende o recorrente, artºs. 30º e 79º, do Código Penal e 105º, nº 7, do RGIT.
Carece de razão o recorrente quanto a esta questão, uma vez que no caso dos autos estão em causa as contribuições relativas a trinta e seis meses (Julho de 1995 a Junho de 1998), sendo certo que a sociedade arguida, legalmente representada pelo ora recorrente enviado mensalmente as folhas de férias à Segurança Social. Porém, na conduta do arguido, ora recorrente, apenas vislumbramos uma resolução criminosa, ou seja a de não pagar as contribuições legalmente devidas pelos trabalhadores, o que incumbe à entidade patronal como obrigação legal, resolução criminosa essa formulada em data anterior a Julho de 1995, relativa não só aos valores vencidos nesse mês, mas aos restantes que subsequentemente se fossem vencendo.
Improcede assim a segunda questão suscitada pelo recorrente, sendo certo que não foram violados os normativos referidos pelo recorrente.
No que respeita à terceira questão suscitada, mostra-se o conhecimento da mesma prejudicado, uma vez que ao tratar da primeira questão já se decidiu que o recorrente deverá ser condenado com a pena prevista no nº 1, do artº 105º do RGIT e não pelo nº 5, como erradamente consta na decisão recorrida.
Passemos agora à última questão suscitada, ou seja a de que não se tendo provado a apropriação pelo recorrente dos montantes em causa, não se pode dar como preenchido o tipo legal do crime em causa.
Vejamos:
Não nos podemos esquecer que para a prática do crime dos autos (abuso de confiança em relação à Segurança Social), não é necessário que a apropriação seja feita e o respectivo valor integrado no património do arguido).
Ora, consta dos autos que os valores relativos aos descontos efectuados aos trabalhadores, foram pelo ora recorrente, integrados na património da sua representada, ou seja a sociedade arguida.
Por outro lado, neste tipo de crime o acto de apropriação tanto pode ser própria, como em benefício da sociedade de que o agente é representante. Assim, dúvidas não restam de que, se o gerente ou administrador, como fez o aqui recorrente, utiliza voluntária e indevidamente na sua empresa, os valores apurados ou liquidados e retidos a título de contribuição que descontou dos salários dos seus trabalhadores, mais não faz do que apropriar-se de tais valores, ainda que não retire benefício pessoal de tal actuação e preenche na íntegra os elementos constitutivos do crime em apreço.
Improcede assim também esta questão suscitada pelo recorrente.
Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, apenas no que concerne ao enquadramento jurídico do crime e à pena de 14 (catorze) meses de prisão aplicada e decidem condenar o arguido Fernando ....., pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelos artºs. 105º, nº 1 e 107º, nº 1, da Lei nº 15/2001, de 5/6, na pena de 10 (dez) meses de prisão, mantendo-se a suspensão da execução da pena e todo o restante, constante na decisão recorrida, nos seus precisos termos.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s.
Porto, 5 de Novembro de 2003.
Pedro dos Santos Gonçalves Antunes
Fernando Baptista Oliveira
António Gama Ferreira Gomes