Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2932/04.8TJVNF.P1 |  |
PEDIDO RECONVENCIONAL
EXECUÇÃO ESPECÍFICA
MODIFICAÇÃO DO CONTRATO
II- Tal como na cumulação de pedidos principais, o pedido reconvencional pode ser formulado subsidiariamente, apenas para o caso da pretensão dos AA. ter vencimento.
III- No caso de se fazer actuar a faculdade do art° 830° n°3, 2a parte C.Civ., a requerimento do faltoso e sempre através de pedido reconvencional, devem igualmente verificar-se, no caso concreto, os requisitos do art° 437º n°1 C.Civ.
Adjuntos – Des. Mª das Dores Eiró e Des. Proença Costa.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Os Factos
Recursos de apelação interpostos na acção com processo ordinário nº2932/04.8TJVNF, do ….º Juízo Cível da comarca de Vila Nova de Famalicão.
Autores – B………….. e mulher C……………….
Réus – D…………. e mulher E…………...
Pedido
Que seja proferida sentença que produza os mesmos efeitos da declaração negocial dos RR., nos moldes explicitados em 34º e 35º da petição inicial, ou seja, que venda aos AA., com quitação integral do preço, o prédio urbano dos RR. descrito na dita Conservatória do Registo Predial, sob o nº 549/200401 e inscrito na matriz predial correspondente sob o artº 1450º, sito no lugar de ………….., da freguesia de ……., do concelho e comarca de Vila Nova de Famalicão.
Pedido Reconvencional Subsidiário
Que sejam os AA. condenados a pagar aos RR. a quantia de € 45.354,64, por virtude das benfeitorias ou acréscimos estruturais (aumento da casa de habitação e aumento das casas de banho) realizadas pelos RR. no prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão, com o nº 00549/200401-Delães.
Tese do Autor
Os AA., como promitentes compradores, celebraram com os RR., promitentes vendedores, contrato promessa de compra e venda relativo a uma moradia.
Esta moradia encontra-se construída e os RR. deram já quitação integral do preço.
Todavia os RR. vêm inviabilizando a compra e venda prometida, designadamente tendo prometido vender a moradia a terceiros, a favor de quem já registaram provisoriamente a aquisição.
Tese dos Réus
Sobre o prédio objecto da promessa vigorava uma hipoteca, a favor dos AA., tendo esses AA. instaurado acção executiva para receber a quantia garantida pela hipoteca e que representava o preço do contrato promessa.
Tal garantia corresponde à estipulação em contrário a que se refere o artº 830º nºs 1 e 2 C.Civ., pelo que os AA. não manifestam jus à execução específica.
O prédio que se mostra implantado e construído possui uma tipologia e área diversas do prédio prometido vender, incluindo a área de implantação do lote, tal como foi aprovada pela entidade municipal.
Sentença
Na sentença proferida pelo Mmº Juiz “a quo”, a acção foi julgada improcedente, por não provada, e os Réus absolvidos do pedido.
Conclusões do Recurso de Apelação dos Autores (resenha)
1 – Em face dos factos julgados provados e dos argumentos jurídicos da sentença recorrida todos os promitentes vendedores que não queiram cumprir qualquer contrato promessa que tenham assinado basta que aleguem uma eventual alteração do objecto da promessa para que a execução específica seja negada, mesmo que a alteração seja requerida, de “motu propriu” pelos faltosos.
2 – Os Recorrentes pretendem, por mera cautela, obter a alteração da decisão em matéria de facto, quanto aos qq. 11º, 12º, 13º, 14º e 15º da Base Instrutória, face ao relatório pericial efectuado no âmbito do pº referenciado em I) dos Factos Assentes.
3 – Esse relatório pericial confirma, designadamente nos dois últimos parágrafos, a posição assumida nos autos pelos Recorrentes, face à demarcação física existente no local entre o lote 1 (com configuração rectangular) e a área destinada a área verde, concluindo o perito que a área descoberta é de 72 m2, afinal a área constante do contrato promessa dos autos e integrado na alínea A) dos Factos Assentes e que, ao contrário do que consta da douta sentença recorrida, não há mais de 40 m2 de construção na área coberta, sendo concludente e inequívoco quanto à existência do lote e da moradia com a configuração física e efectiva que consta do contrato promessa dos autos.
Os Apelados produziram as respectivas contra-alegações, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
Conclusões do Recurso de Apelação dos Réus (resenha)
1 – No contrato promessa de compra e venda em apreço, foi estipulada uma pena para o caso de não cumprimento da promessa (garantia de Esc. 15.000.000$00/€ 74 819,68), titulada por escritura pública de mútuo com hipoteca.
2 – E os AA. accionaram tal garantia, ou seja, executaram a pena estipulada para o incumprimento da promessa, mediante interposição de acção executiva para pagamento de quantia certa.
3 – As partes não convencionaram de modo a violar o disposto no artº 830º nº3 C.Civ. – o que quiseram foi acrescentar, reforçar a posição contratual dos promitentes compradores, que venderam o prédio mãe aos RR. sem nenhuma contrapartida financeira imediata, estipulando uma concreta e bem definida pena para o caso de não cumprimento da promessa – a garantia de Esc. 15.000.000$00 exarada na escritura de mútuo com hipoteca.
4 – Nessa medida estipularam convenção de sinal contrário à possibilidade de execução específica do contrato.
5 – Cumular os dois pedidos, em duas acções judiciais, com um único objectivo comum, é incorrer em manifesto enriquecimento sem causa – artº 473º C.Civ.
6 – A decisão recorrida violou o disposto nos artºs 473º e 830º nºs 1, 2 e 3 C.Civ.
Por contra-alegações, os AA. sustentam o bem fundado da decisão recorrida, na parte impugnada pelos RR.
Factos Apurados em 1ª Instância
1 - Os AA., como promitentes-compradores, celebraram com os RR., como promitentes-vendedores, o contrato intitulado de “contrato-promessa de compra e venda”, datado de 30/07/1999, nos termos do qual estes prometeram vender àqueles, que por sua vez prometeram comprar aos RR., a primeira casa de habitação no conjunto a construir, a contar do lado nascente, constituída por r/c e andar e composta por sala, cozinha, 3 quartos, 2 casas de banho e garagem, com a área coberta de cerca de 90 m2 e logradouro com cerca de 70 m2, conforme documento constante de fls. 5 e 6 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2 - Tal casa de habitação seria a construir no loteamento a implantar no prédio misto sito no lugar de ……, da freguesia de ….., desta comarca, descrito actualmente na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o n.º 00548/200401 de Delães, que proveio da 16ª gleba do prazo n.º 12486, conforme documentos constantes de fls. 5, 6 e 7 a 9 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3 - Do mencionado contrato consta que “o preço da mencionada habitação é de esc. 16.500.000$00 (...), montante este que os” ora RR. declararam “ter já recebido, conferindo quitação, uma vez que nada pagaram aos” ora AA. “como contrapartida pela compra que lhes fizeram do prédio (...) referido, ao qual atribuíram o valor de 26.375.000$00, contrariamente ao que consta na dita escritura, constituindo aquele preço de 16.500.000$00, dado por recebido, parte do mencionado valor de 26.775.000$00”, conforme cláusula 2ª.
4 - Da cláusula 5ª do aludido contrato-promessa consta que, na mesma data, e também por escritura outorgada no 2.º Cartório Notarial de Vila Nova de Famalicão, os primeiros outorgantes (os aqui RR.) constituíram hipoteca a favor dos segundos outorgantes (aqui AA.) sobre as fracções designadas pelas letras "A" e "C", do prédio sito no lugar de ………., freguesia de …… (Santa Maria) descrito na Conservatória sob o n.º 00530 e inscrito na matriz no art.º 1233.º, tendo aí declarado confessarem-se (os aqui RR.) devedores aos segundos outorgantes (os aqui AA.) da quantia de 15.000.000$00/74.819,68 euros.
5 - Da cláusula 6ª do aludido contrato-promessa consta que os primeiros outorgantes (aqui RR.), com esta hipoteca e confissão de dívida estão tão só a garantir o cumprimento do presente contrato-promessa de compra e venda, o que os segundos outorgantes (aqui AA.) expressamente reconhecem e aceitam ser verdade.
6 - A aquisição da casa de habitação descrita na dita Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o n.º 549/200401 e inscrita na matriz predial correspondente sob o art. 1450 foi, em 06/05/04, registada provisoriamente por natureza a favor de F………… e mulher G……………, conforme documento constante de fls. 10 a 12 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7 - AA. e RR. celebraram, também, um contrato-promessa de compra e venda datado de 30/07/1999, relativamente à segunda moradia a contar do Nascente do loteamento descrito na al. B), conforme documento constante de fls. 13 e 14 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8 - E os RR. já a venderam a terceiros – H………… e mulher I………… -, conforme documento constante de fls. 15 a 17 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
9 - Os AA. instauraram contra os ora RR. uma acção executiva cujos autos com o n.º ………../04.1 TJVNF correm os seus termos no …..º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Famalicão, na qual indicaram como título executivo a escritura pública de mútuo com hipoteca de 30 de Julho de 1999, em que são mutuários os aqui RR. e mutuantes os aqui AA., lavrada a folhas 82 e seguintes do Livro de Notas para Escrituras Diversas n.º 53-F do Segundo Cartório Notarial de Vila Nova de Famalicão, conforme certidão constante de fls. 104 a 121.
10 - Nessa execução os ora AA. requerem a cobrança coerciva do pagamento da quantia de 110.733,13 euros a título de capital e juros (sendo o valor líquido de 74.819,68 € e o valor dependente de simples cálculo aritmético de 35.913 €), conforme certidão constante de fls. 104 a 121.
11 - O prédio designado por Lote n.º 1, inscrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão com o n.º 00549/200401-Delães, está descrito como correspondendo a uma casa de habitação de rés-do-chão e andar com 110 m2 e quintal de 259 m2, sito no lugar ………., freguesia de ….., Vila Nova de Famalicão, conforme documento constante de fls. 10 a 12.
12 - E está inscrito na respectiva matriz urbana sob o art.º 1450.º, com o valor patrimonial de 45.969,21 euros, conforme documento constante de fls. 10 a 12.
13 - A casa de habitação prometida vender aos AA. já foi construída, com as características referidas infra, v.g., 25. a 27., tendo já sido emitida a respectiva licença camarária de habitabilidade.
14 - E está descrita na dita Conservatória do Registo Predial sob o n.º 549/200401 e inscrita na matriz predial correspondente sob o art. 1450.
15 - O preço atribuído, no contrato referido em 1., à compra e venda prometida foi de 133.553,13 € (correspondente a esc. 26.775.000$00).
16 - Os AA. solicitaram pelo menos duas vezes aos RR. a outorga da escritura pública prometida.
17 - Os RR. recusaram-se a cumprir o negócio prometido, alegando que o prédio já tinha outro valor.
18 - Os RR. não procederam à marcação da escritura pública prometida.
19 - A fim de tentar dificultar que os Autores obtivessem sucesso na satisfação do seu crédito, os RR. Fizeram com que fosse registada a favor de terceiro, F……………… a aquisição provisória, por compra, da habitação em causa, conforme teor do registo de fls. 12 que aqui se considera reproduzido.
20 - O projecto inicial do loteamento foi rejeitado por parecer da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, de 18.10.99, segundo o qual a proposta apresentada pelo requerente era demasiado urbana para um local caracterizado por moradias unifamiliares, devendo ser prevista apenas a existência de moradias geminadas. Por parecer de 02.02.2000, o novo projecto conforme, apresentado pelo aqui Réu, foi rejeitado por novo parecer da mesma Câmara, que propunha a inclusão da área de 160 m2, nesse destinada à obrigatória cedência ao domínio público, no lote 1, por ser de pequena dimensão e a impossibilidade de ser contabilizada para esse efeito.
21 - O projecto foi reformulado, nos termos expostos em 22.
22 - O designado Lote n.º 1, parcela para construção urbana: foi inicialmente projectado com a área de 197 m2 (120 m2 de implantação/240 m2, de área de construção – volumetria de 720m3), a confrontar do Norte com zona verde do loteamento, do Nascente com caminho municipal, do Poente com B…………. e do Sul com o Lote 2 do mesmo loteamento; mais tarde, foi configurado com área de 207 m2 (120 m2 de implantação/240 m2 de área de construção/720 m3 de volumetria), com as mesmas confrontações, e, por fim, foi projectado com a área de 369 m2 (com 110 m2 de área de implantação/220 m2 de área de construção/660 m3 de volumetria), com as confrontações mencionadas em 15º, tendo sido edificado com a configuração apurada em 25. a 27.
23 - Foi, a final, aprovado com a área de implantação de 110 metros quadrados, com a sua cércea de rés-do-chão e andar e a área de construção de 220 metros quadrados.
24 - Correspondente ao Alvará de Loteamento n.º 45/2000, de 13.11.2000.
25 - O prédio designado por Lote n.º 1 tem a descrição predial referida no registo de fls. 10: Casa de Rés-do-Chão e andar – 110 m2 e quintal – 259 m2 – Art. 1450 V.P. – €45.969,21, e efectivamente corresponde, actualmente, a um prédio urbano constituído por uma casa de habitação de rés-do-chão e andar, com 158 metros quadrados de área bruta (somatório de 84,11m2 do piso térreo, com 74,30 metros para o andar elevado) e a área coberta de 120 m2, com 72 m2 de logradouro impermeabilizado, delimitado de outra zona descoberta de cerca de 177 m2, separada daquele por muro de alvenaria (com acesso independente à via pública), com cerca de 2 metros de altura, e fica sito no lugar de ……….., freguesia de ……, Vila Nova de Famalicão.
26 - Tal prédio confronta, de acordo com a descrição vertida no registo de fls. 10, ao incluir aquela parcela de cerca de 177 m2, do Norte com B…………. e caminho público, do Sul com o Lote n.º 2 do Nascente com caminho municipal e do poente com B…………….
27 - Por referência ao prédio aludido em 1., o prédio construído pelos RR. tem:- mais um quarto de banho, de valor não concretamente apurado; os metros quadrados de construção na área coberta referida em 25., de valor não apurado; - mais a área descoberta referida em 25, de valor não apurado.
28 - Com data de 30.07.1999, os RR. e o Autor declararam celebrar escritura em que os primeiros se constituíam devedores ao segundo outorgante da quantia de 15.000.000$00 que nessa data dele receberam por empréstimo e se obrigavam a restitui-la no prazo de uma ano, a contar desse dia, prazo esse que poderia ser prorrogável por períodos iguais e sucessivos, enquanto conviesse a ambas as partes (sem que o segundo outorgante se pudesse opor à primeira renovação do prazo) e que em garantia dessas obrigações, os primeiros outorgantes hipotecavam a favor do segundo duas fracções autónomas.
29 - Na acção executiva referida em 9., interposta em 13.10.2004, o aqui autor invocou como causa da demanda o facto de os executados não terem cumprindo, sic, o plano financeiro de reembolso convencionado na escritura de 30.7.99, nomeadamente o prazo de um ano a contar dessa mesma data.
30 - Inexiste qualquer despacho camarário a determinar que o lote em causa tenha a configuração e a área mencionada que consta dos documentos constantes de fls. 32 a 38.
31 - O contrato de mútuo com hipoteca aludido em 9. é o mesmo que corresponde ao mencionado nas cláusulas 5ª a 6ª do contrato referido em 1.
Fundamentos
O recurso dos Autores coloca a questão da reapreciação da matéria de facto fixada e da bondade da decisão de mérito, quanto à improcedência do pedido de execução específica do contrato promessa; o recurso dos Réus, formulado no âmbito de um pedido que é subsidiário, comporta a apreciação do bem fundado da sentença recorrida, na parte em julgou improcedente a alegação de impossibilidade de invocação da execução específica, com fundamento no disposto no artº 830º nº3 C.Civ.
Passaremos a apreciar tais questões.
I
Existirá, todavia, a possibilidade de alteração da matéria de facto fixada em 1ª instância?Ponto será que nos encontremos perante as situações descritas no artº 712º nº1 als.a) (se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida), b) (se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas) e c) (se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou) do C.P.Civ.
Pois bem.
Afaste-se, desde logo, a situação prevista na al. c) do nº1 do artº712º C.P.Civ., porque os Recorrentes não apresentam documento novo superveniente que, por si só, fosse suficiente para destruir a prova em que assentou a decisão recorrida.
Afaste-se igualmente a 2.ª parte da al.a) porque, ainda que tenha existido existiu gravação dos depoimentos prestados, não houve impugnação das respostas dadas à matéria de facto pela forma prevista no artº 690º-A C.P.Civ.
Por outro lado, para que esta instância pudesse alterar a matéria de facto com base no disposto no artº 712º nº1 al. a) 1ª parte C.P.Civ., seria preciso que se encontrasse perante os mesmos elementos de prova com que se confrontou o Tribunal da 1.ª instância.
É o que sucede quando a prova produzida assenta apenas em documentos, depoimentos escritos (v. g., testemunhas inquiridas por carta e que tenham sido reduzidos a escrito, por impossibilidade de gravação), ou relatórios periciais. Só em quadro como estes, é que o Tribunal da Relação está perante os mesmos elementos probatórios que estiveram presentes no Tribunal da 1.ª instância (cf. A. Geraldes, Temas da Reforma, II, pág. 252).
Não é essa a hipótese dos autos, para a qual se mostraram determinantes diversos depoimentos testemunhais e também das próprias partes, como nos dá conta ao despacho proferido, a fls. 368 e 369 dos autos.
Resta apreciar se não nos encontramos perante a situação prevista na al.b) porque, sobre tais pontos da matéria de facto postos pelo recurso, existissem nos autos elementos probatórios com força probatória plena, no plano documental (artºs 371º nº1, 376º nº1 e 377º C.Civ.), confissão judicial escrita desfavorável ao confitente (artºs 352º e 358º nº1 C.Civ.), ou acordo das partes que impusessem decisão diversa da que foi acolhida pela 1.ª instância.
Em causa encontra-se, na perspectiva dos Recorrentes, a área de um prédio.
Ora, esta área não possui prova tarifada, nem elementos periciais, produzidos noutro processo, pese embora o seu eventual relevo probatório, se apreciados em 1ª instância, possuem neste momento a virtualidade de alterar as áreas do lote em causa na promessa, tal como foram fixadas nas respostas dadas aos quesitos.
Inexiste assim o que quer que seja para alterar na decisão de facto assumida no tribunal recorrido, a qual obviamente se deve manter.
II
Quanto ao mérito da decisão, no que concerne a improcedência do pedido de execução específica do contrato promessa de compra e venda de um determinado prédio urbano (lote nº1), incluindo a construção nele erigida entretanto.O contrato promessa dos autos constituiu-se como um contrato promessa bilateral de coisa futura – artºs 410º nº1 e 880º C.Civ.
Acontece que o lote prometido vender, no termo de uma série de vicissitudes com licenças e aprovações no município, possui uma tipologia de implantação muito superior àquela que foi prometida vender; de resto, também a habitação que lá foi construída possui uma volumetria muito superior àquela que resultava do simples e inicial contrato promessa.
Quid juris?
Pensamos, tal como se expressou na sentença recorrida, que existe uma impossibilidade definitiva na prestação a que o promitente comprador se obrigou e nos exactos termos em que se obrigou.
Como escreveram P. de Lima e Antunes Varela, Anotado, II, 4ª ed., artº 801º, § 4, “há impossibilidade, que abrange tanto a impossibilidade objectiva, como a impossibilidade subjectiva, nos termos do artº 791º, da prestação, não só quando esta se torna seguramente inviável, mas também quando a probabilidade da sua realização, por não depender apenas de circunstâncias controláveis pela vontade do devedor, se torne extremamente improvável”.
Ora, mesmo que descontemos a existência in casu de uma impossibilidade subjectiva, face à prova do facto supra referenciado em 19, sempre teremos uma manifesta impossibilidade objectiva de outorgar o objecto prometido, uma vez que o lote dividido, bem como a construção nele efectuada, em muito divergem do objecto prometido (e acrescente-se, a execução do contratado sem atender ao facto referido, traria à dita execução do contrato um grande desequilíbrio, face aos termos projectados, em prejuízo dos RR./promitentes vendedores).
E como escreveu Ana Prata, O Contrato Promessa e o Seu Regime Civil, pg. 936, a impossibilidade de cumprimento da promessa verifica-se quando o bem objecto do contrato final “sofreu tal deterioração ou modificação que haja de ser considerado um aliud”.
Assim, de acordo com o disposto no artº 801º nº1 C.Civ., “tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação”, como aplicação do princípio geral contido no artº 798º C.Civ.
Sempre recairia sobre o devedor o encargo da prova da ausência de culpa, face à presunção legal estabelecida no artº 799º nº1 C.Civ., prova que os RR. não lograram.
Concluímos assim que a prestação se tornou impossível por facto dos RR./Apelados, os quais se tornaram, do mesmo passo, responsáveis pelos prejuízos causados aos AA. – artºs 801º nº1 e 798º C.Civ.
Tal responsabilidade pelos prejuízos é uma obrigação sucedânea e diferente da obrigação forçada de contratar, em que se traduz a obrigação de execução específica do contrato.
Note-se porém que, nos termos do artº 830º nº3 2ª parte C.Civ., “a requerimento do faltoso, porém, a sentença que produza os efeitos da sua declaração negocial pode ordenar a modificação do contrato, nos termos do artº 437º, ainda que a alteração das circunstâncias seja posterior à mora”.
Como escreve Gravato Morais, Contrato Promessa em Geral, 2009, pg. 286, “instaurada a acção de execução específica pelo promitente cumpridor, é necessário que o faltoso, em sede reconvencional, requeira a modificação do contrato, à luz do artº 437º C.Civ.”.
E mais acrescenta:
“Cumpre assinalar que os requisitos do artº 437º nº1 C.Civ. se mantêm intocados: a alteração anormal das circunstâncias que fundaram a obrigação de contratar; a exigência das obrigações assumidas pela parte lesada afecta gravemente os princípios da boa fé; que tal exigência não se encontra coberta pelos riscos próprios do contrato”.
Todavia, cumpre assinalar que o pedido reconvencional formulado pelos RR. nos presentes autos, tendente à indemnização pelo aumento de valor, foi formulado por forma subsidiária, isto é, apenas para o caso em que o pedido dos AA. lograsse vencimento.
III
E não poderia lograr vencimento tanto mais que os AA., valendo-se da cláusula 5ª do aludido contrato-promessa, na qual beneficiavam de uma hipoteca sobre dois outros prédios dos RR., e a favor deles AA. - fracções designadas pelas letras "A" e "C", do prédio sito no lugar ………, freguesia de ….. (Santa Maria) descrito na Conservatória sob o n.º 00530 e inscrito na matriz no art.º 1233.º, tendo aí declarado confessarem-se (os aqui RR.) devedores aos segundos outorgantes (os aqui AA.) da quantia de 15.000.000$00/74.819,68 euros – na sequência instauraram contra os ora RR. uma acção executiva cujos autos com o n.º ……../04.1TJVNF correm os seus termos no …..º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Famalicão, na qual indicaram como título executivo a escritura pública de mútuo com hipoteca de 30 de Julho de 1999.Ora, se verificarmos que, na cláusula 6ª do aludido contrato-promessa os primeiros outorgantes (aqui RR.), confessavam reciprocamente que, com essa hipoteca e confissão de dívida estavam tão só a garantir o cumprimento do contrato-promessa de compra e venda, forçoso é concluir que os AA. consideram o contrato incumprido, por facto imputável aos RR. promitentes vendedores, pese embora a possibilidade de executar especificamente o contrato.
Ou seja, também por banda deles AA. a questão já se não poderá colocar enquanto mera modificação do contrato por alteração das circunstâncias, mas de puro e simples incumprimento contratual rectius impossibilidade de cumprir, nos termos a que atrás aludimos.
Naturalmente que a inviabilidade da tutela específica (e cf. Ana Prata, op. cit., pg. 936, nota 2168), não prejudica o direito de indemnização do credor, que lhe caiba pelo incumprimento da obrigação, tal como acima julgámos verificado.
Preenchido que se encontra o pressuposto da culpa, restará aos AA./credores provar também o pressuposto do dano.
A fundamentação poderá resumir-se por esta forma:
I – Se a construção prometida vender, e a implantar em loteamento ainda não aprovado, à data do contrato promessa, vier a ser construída num lote maior que o previsto e com uma área de construção superior, verifica-se impossibilidade superveniente de contratar, à luz do disposto nos artºs 801º nº1, 798º e artº 799º nº1 C.Civ.
II – Esse é o entendimento dos AA., quando dão à execução, noutro processo, uma garantia real que possuíam sobre outros prédios do promitente vendedor, para o caso de incumprimento do contrato.
III – Tal como na cumulação de pedidos principais, o pedido reconvencional pode ser formulado subsidiariamente, apenas para o caso da pretensão dos AA. ter vencimento.
IV – No caso de se fazer actuar a faculdade do artº 830º nº3 2ª parte C.Civ., a requerimento do faltoso e sempre através de pedido reconvencional, devem igualmente verificar-se, no caso concreto, os requisitos do artº 437º nº1 C.Civ.
Com os poderes que lhe são conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República, decide-se neste Tribunal da Relação:
Julgar improcedente, por não provado, o recurso de apelação interposto pelos Autores e, em consequência, confirmar na íntegra a sentença recorrida.
Consequentemente, julgar prejudicado o conhecimento do recurso de apelação interposto pelos RR.
Custas do recurso a cargo dos Réus/Recorrentes.
Porto, 17/XI/09
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo
João Carlos Proença de Oliveira Costa