Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 343/09.8PBMTS.P1 |  |
MEIOS DE PROVA
.º Juízo do T.J. de Matosinhos
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
No .º Juízo do T.J. de Matosinhos, processo supra referenciado, foi julgado B………., acusado da prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º do CP e 69º, nº 1, al. a) do mesmo diploma.
Após Audiência, foi proferida Sentença com o seguinte dispositivo:
- condenar o arguido B………., pela prática, como autor material, de um crime de condução de veículo motorizado em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º do CP, na pena concreta de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa à taxa diária de 5,50 €, num total de 660,00€;
- condenar o arguido na sanção acessória de proibição da faculdade de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses, nos termos do art. 69º, al. a) do CP, devendo no prazo de 10 dias, após o trânsito, entregar a carta na secretaria deste Tribunal, sob pena de incorrer em crime de desobediência.
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Desta Sentença recorreu o arguido/condenado B………., formulando as seguintes conclusões:1 – Dá-se por integralmente reproduzida a matéria de facto provada;
2 – Conforme resulta da matéria de facto dada como provada, em momento algum o arguido admitiu e muito menos confessou qualquer quantificação de TAS alcoolémica;
3 – A concreta taxa de alcoolemia de que o arguido vem acusado resultou não de um concreto e preciso conhecimento do arguido, mas de dois exames feitos pela mesma máquina cujo resultado é o descrito, donde nem mesmo a sua confissão, o que no caso não se verificou, apenas poderia abranger o resultado dos referidos exames, isto é, que o aparelho acusara aquela taxa, e não que é essa taxa de alcoolemia com que conduzia;
4 – Ora, nem a confissão do arguido que, reafirma-se, nunca aconteceu, nunca poderia abranger a concreta taxa porque esta é apenas determinável por exame do aparelho (alcoolímetro), facto do conhecimento do Juiz (e de qualquer pessoa como facto notório, e único meio de controle), pelo que considerar abrangida mesmo que por confissão, uma concreta taxa de alcoolemia que apenas o aparelho pode medir seria no mínimo ilógico. Vide Ac. RP, nº convencional JTRP00041756, in DGSI;
5 – Resulta inequivocamente que o arguido requereu a contraprova à análise de TAS, mediante o alcoolímetro de mediação de ar expirado, a qual foi realizada no mesmo aparelho;
6 – Não obstante o arguido ter assinado a notificação que consta dos autos a fls. 9, onde são explicados “todos” os direitos e deveres, não lhe é aí referido que a contraprova ia ser feita no mesmo aparelho;
7 – Conforme consta da Sentença em crise (motivação de facto), o arguido em plena Audiência suscitou dúvidas acerca da fidelidade, funcionalidade e legalidade do aparelho onde foi realizada a contraprova;
8 – O Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30/10 estabelecia no art. 3º, nº 1, que a contraprova a que se refere a al. a) do nº 3 do art. 159º do CE era efectuada em analisador quantitativo, no prazo máximo de 15 minutos após a realização do primeiro teste, podendo para o efeito ser utilizado o mesmo analisador, caso não fosse possível recorrer a outro no mesmo prazo;
9 – Em 15/08/2007 entrou em vigor o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17/05;
10 – O regime actualmente vigente não contém norma idêntica à do art. 3º, nº 1 do Decreto Regulamentar nº 24/98, pretendendo com isso afastar a possibilidade de que a contraprova fosse efectuada no mesmo analisador;
11 – A realização da contraprova prende-se essencialmente com a necessidade de dar oportunidade à defesa de se resguardar de um hipotético defeito do aparelho e por isso não faz sentido que aquela seja realizada no mesmo analisador;
12 – É certo que o condutor pode requerer que a contraprova seja realizada através de análise ao sangue (art. 153º, nº 3, al. b) do CE), mas tal não lhe pode ser imposto, visto a Lei dar a possibilidade de optar por qualquer um dos meios;
13 – Se não houver um segundo aparelho aprovado no local do exame, a contraprova terá que ser realizada onde o mesmo se encontre;
14 – O que é lógico: o aparelho onde foi realizado o exame está no local e é necessariamente um aparelho aprovado e por isso, se fosse intenção do Legislador que a contraprova se realizasse nele, não determinaria que o condutor fosse conduzido a local diverso para a realizar;
15 – Retira-se daqui que o Legislador, tendo em vista a defesa do condutor, determina que a contraprova se realize em aparelho diverso do utilizado no exame;
16 – Acresce que ao ampliar de quinze para trinta minutos o intervalo entre o exame e a contraprova (como claramente resulta da conjugação dos arts. 3º e 2º, nº 1 da Lei nº 18/2007, de 17/05, comparativamente com o art. 3º, nº 1 do Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30/10), o Legislador veio facilitar a utilização de um segundo aparelho que não se encontre no local;
17 – Pelas razões expostas, tem que se entender que no âmbito do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17/05, a contraprova a que se referem os nºs 3, al. a), e 4, do art. 153º do CE terá que ser realizada em aparelho distinto do que foi utilizado no exame a que se refere o nº 1 da mesma disposição legal;
18 – Se assim não fosse, em vez de uma contraprova, estávamos mais no âmbito de uma repetição do exame do que uma contraprova;
19 – O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial;
20 – Apresentando o arguido uma TAS de 1,90 g/l no exame que lhe foi feito ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 153º, mas tendo requerido a contraprova, seria o valor medido por esta que relevaria para efeitos da taxa de alcoolemia;
21 – A contraprova foi efectuada fora das condições impostas por Lei, e como tal é inválida por ilegal;
22 – Logo, o resultado prevalecente da contraprova não foi apurado, porque ilegal, e por isso, afastado que foi o valor do exame inicial, há que concluir que não ficou provada a TAS com que o arguido conduzia;
23 – Nos autos nada é dito sobre a impossibilidade do arguido poder recorrer a outro aparelho para efectuar a contraprova;
24 – E quem sabia se existia ou não outro aparelho disponível era a autoridade policial fiscalizadora, pois é ela a detentora dos aparelhos, e de duas uma: ou não tinha outro aparelho e então tinha de conduzir o arguido ao local onde este se encontrasse, ou tinha outro aparelho a distância superior a 30 minutos (arts. 3º e 2º, nº 1 da Lei nº 18/2007, de 17/05), e aí a autoridade policial tinha a obrigação de informar o arguido desse facto, a fim de ele conscientemente poder optar quanto à eventualidade da realização de pesquisa de álcool através de recolha de sangue. O que não sucedeu;
25 – Toda a actividade da autoridade policial seja administrativa ou não, e de fiscalização ou não, está sujeita ao princípio da legalidade (só pode fazer o que a Lei permite), qualquer acto realizado pela administração que não seja a coberto da Lei é ilegal, e mais o é se no âmbito da actividade sancionatória da administração ou no âmbito da actividade de investigação criminal ou contra-ordenacional;
26 – Donde, qualquer acto praticado por um agente da autoridade pública, fora das condições em que a Lei o autoriza é ilegal;
27 – Tendo sido usado o mesmo aparelho para efectuar a contraprova, viola a Lei, o que no caso se traduz em considerar que a contraprova efectuada foi-o fora das condições permitidas por Lei, logo não válida;
28 – Do mesmo modo não dando conhecimento ao arguido das condições em que ia ser feito o exame (no mesmo aparelho), o arguido não foi devidamente esclarecido sobre a sua opção com vista à sua defesa, não tendo por isso exercido uma vontade esclarecida;
29 – Mais que o dever do arguido, existe o dever do agente de autoridade em não praticar um acto que sabe não lhe ser permitido e cujo desconhecimento por parte do arguido impedem-no de um eficaz exercício do direito de defesa e ao arguido. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa – art. 32º, nº 1 da CRP;
30 – Não tendo sido observados os requisitos legais não pode a contraprova ser considerada válida;
31 – Só são admissíveis as provas que não forem proibidas por Lei (art. 125º do CPP);
32 – A violação da Lei só determina a nulidade do acto se ela o disser, sem prejuízo das normas relativas a proibições de prova (art. 118º e 3 CPP);
33 – As provas obtidas mediante a violação desses direitos não podem ser levadas em conta no processo, mesmo que assim seja sacrificada a obtenção da verdade material. Como salienta o Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 102, o Código não considera a busca da verdade como um valor absoluto, e por isso não admite que a verdade seja procurada através de quaisquer meios, mas só através de meios justos, ou seja, de meios legalmente admissíveis – in M. Gonçalves, CPP, 16ª Ed., págs. 303 e 304;
34 – “As provas obtidas ilegalmente não podem ser utilizadas como prova, sendo o recurso a elas um erro de Direito”. M. Gonçalves, ob. loc. Cit, e são insanáveis (Ac. STJ 05/06/1991, BMJ 408, 405);
35 – Não sendo já possível determinar a realização da contraprova, mais não resta do que concluir que não se provou um dos elementos objectivos do crime pelo qual o arguido vem acusado;
36 – Foram violados, entre outras, as seguintes normas legais: art. 32º, nº 1 da CRP; arts. 118º, 125º, nº 2, al. b) e nº 3 do 410º, todos do CPP; art. 292º do CP, Lei 18/2007, de 17/05.
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Em 1ª Instância, o MºPº defendeu a improcedência do recurso, dizendo, nomeadamente:“Refere o recorrente que a Lei dá ao examinando a possibilidade de realizar contraprova através do método de ar expirado ou através de análise ao sangue e que, tendo optado por um desses métodos deveriam os agentes garantir que esse seria efectuado nos termos legais, mormente, utilizando outro aparelho.
E tem razão (no pressuposto de que a Lei assim o exige).
Contudo, como já se disse, se não era possível realizar a contraprova em aparelho diferente deveria o arguido de imediato ter solicitado a realização de análise ao sangue.
Este exame não pode ser imposto ao suspeito, mas a Lei confere-lhe essa possibilidade e esse direito e, se não o usa, a consequência é a de tornar definitivo o valor obtido no exame anterior.
O arguido estava ciente destas consequências legais e conformou-se com elas.”
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Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pugnou pela procedência do recurso, escrevendo, nomeadamente:“Apesar da esclarecida resposta do MºPº, no sentido do não provimento do recurso, cremos que, no essencial, assistirá razão ao recorrente.
Isto por força de uma alteração legislativa (Lei 18/2007) que abriu margem para uma interpretação restritiva sobre a forma de realizar a contraprova, a qual vem sendo perfilhada pela Jurisprudência, designadamente a citada pelo recorrente.
A nosso ver, foi certamente na expectativa de que a TAS inicialmente detectada (1,90 g/l) viesse a ser inferior que o arguido requereu a contraprova e não propriamente porque terá desconfiado que o aparelho tivesse qualquer avaria. Se fosse este o caso, por certo que se teria recusado a fazer exame no dito aparelho, pois que poderia ter optado pelo exame ao sangue.
De qualquer modo – quer o arguido tenha solicitado a contraprova naquela expectativa, quer o tivesse feito na perspectiva de que, sendo feito uso do mesmo aparelho, poderia depois usar tal facto para alegar a invalidade da prova e pugnar pela absolvição – o que está em causa é o facto de o exame de contraprova ter sido realizado no mesmo aparelho com que se procedeu ao exame quantitativo – facto que consta da matéria provada.
Perante isso e em face das alegações do recorrente, extraídas da argumentação dos doutos Acórdãos que cita, nada mais nos resta acrescentar, pois que temos tal argumentação por correcta e de acordo com a interpretação dos actuais preceitos legais que melhor salvaguarda as garantias de defesa.”
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Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor da Sentença recorrida.Factos provados.
1 – No dia 21/02/2009, cerca das 3h30m, na ………., em ………., em Matosinhos, o arguido conduzia um veículo ligeiro de passageiros, matrícula ..-..-NU, oportunidade em que foi fiscalizado por um agente da autoridade;
2 – Na sequência da fiscalização a que foi sujeito, o arguido foi sujeito ao exame qualitativo de experida e, tendo acusado tal teste positivo, foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo método de ar expirado e através do aparelho “Drager alcotest 7110 MK III P”, nº ARRA-0039 tendo acusado uma TAS de 1,90 g/l;
3 – O arguido, conforme foi sua manifestação e vontade, realizou ainda contraprova, o que veio a suceder no mesmo aparelho atrás identificado, tendo acusado uma TAS de 1,93 g/l;
4 – Ao conduzir o referido veículo nas circunstâncias de tempo, lugar e modo supra descritas, o arguido agiu deliberada, livre e conscientemente;
5 – Sabia que se encontrava na altura sob a influência do álcool e que a condução de veículo com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma TAS superior à legalmente permitida constituída ilícito penal;
6 – O arguido é divorciado;
7 – Está desempregado desde 2005;
8 – Era director comercial;
9 – Tem perspectivas de emprego, com director comercial numa empresa têxtil;
10 – Recebe subsídio de desemprego no valor de €325,80 até ao corrente mês;
11 – O arguido admitiu ter ingerido bebidas alcoólicas e ter posteriormente conduzido o veículo automóvel acima identificado e nas condições supra referidas;
12 – Nessa medida e a esse propósito revelou arrependimento sincero;
13 – Reside em casa emprestada por um familiar;
14 – Tem 2 filhos melhores que vivem com a mãe;
15 – Como habilitações literárias possui uma licenciatura em ciências políticas e literatura francesa;
16 – O arguido não ponderou, nem antes nem após a realização da contraprova no aparelho Drager a realização da pesquisa de álcool no sangue através da recolha de sangue;
17 – O arguido sofreu já duas condenações anteriores em pena de multa pela prática de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, conforme se alcança do CRC de fls. 22, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
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Motivação da convicção do Tribunal.“Na formação da sua convicção o Tribunal apurou de forma livre crítica e conjugada a prova produzida em Audiência de discussão e Julgamento e, bem assim, as declarações do arguido, tendo em vista a descoberta da verdade material e sempre em função do disposto no art. 27º do CPP.
Assim, o arguido no uso do direito que lhe assiste optou por prestar declarações admitindo ter ingerido bebidas alcoólicas e ter conduzido depois nas horas que se seguiram. Foi frontal, sincero e honesto no arrependimento que nesta sede revelou. Porém, já se depreende das suas declarações a dúvida ou não aceitação do resultado e taxa de alcoolemia apurada. No entanto, o arguido foi evasivo em esclarecer a quantidade e o tipo de bebidas ingeridas e, bem assim e mais importante, as circunstâncias e as condicionantes que o levaram a requerer e também a conformar-se com a contraprova que solicitou, sendo certo que admitiu ter assinado a notificação que consta dos autos a fls. 9, onde são explicados todos os seus direitos e deveres. Desta forma, o Tribunal depara-se com o resultado obtido do teste de pesquisa de álcool no sangue através de um aparelho em pleno funcionamento, cuja fidelidade, funcionalidade e legalidade não foi posta em causa (vide talão de fls. 5) e as dúvidas pretendidas suscitar a esse propósito de forma vaga e genérica pelas declarações do arguido apenas e agora em sede de Audiência. Pelo que, e à parte das considerações jurídicas a propósito das possibilidades de reacção do arguido, mesmo quanto à fiscalização do próprio aparelho Drager onde efectuou o teste e ainda quanto à eventualidade de realização de pesquisa de álcool através de recolha de sangue (efectivamente não requerida), o Tribunal não deixou de atender ao teor e resultado dos testes efectuados, com os resultados claros, objectivos e como tal em nosso entender convincentes de fls. 5.
Quanto ao depoimento da testemunha C………., o mesmo relatou a intervenção que teve por força das funções que exerce, não nos oferecendo tecer quaisquer reparos à sua isenção – confirmou no fundo todos os procedimentos que levou a cabo na fiscalização que efectuou, em obediência, aliás, à Lei dentro de toda a normalidade, assim reforçando a nossa convicção e raciocínio acima expendido.
Por fim, no que concerne ao depoimento de D………., amigo do arguido, o mesmo limitou-se a fazer considerações acerca da personalidade do arguido.
A final o arguido esclareceu as suas condições pessoais, familiares e sócio-económicas, não se vislumbrando nesta sede motivos para não fazer fé em tais esclarecimentos, constando o seu CRC de fls. 22 e seguintes.”
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Enquadramento Jurídico-Penal.“(…)
Da prova produzida resultou assente ter o arguido sido notificado pelo agente da autoridade para a possibilidade de requerer, de imediato, a realização de contraprova, tendo decidido realizar novo teste, pelo mesmo método, pelo que se mostra cumprido o dever imposto à autoridade policial acima transcrito, nenhum reparo se vislumbrando.
O arguido veio a Julgamento publicamente acusado como autor material de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º do CP.
Assim, o arguido ao conduzir o veículo automóvel, na via pública, com uma TAS de 1,90 g/l, sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade suficiente para diminuir as condições de segurança da sua condução, agindo de forma voluntária, livre e consciente e bem sabendo que tal conduta é proibida e punida por Lei, preencheu todos os elementos – objectivos e subjectivos - do tipo legal de crime em apreço, tendo actuado com dolo directo, pois representou (elemento intelectual) e quis (elemento volitivo) tripular o veículo nos termos em que o fez.
O arguido cometeu, pois, em autoria material, um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 14º, nº 1, 26º, 292º, nº 1 e 69º, nº 1, al. a), do CP.”
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Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.*
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No requerimento do recurso, o arguido/condenado B………., anuncia no intróito pretender recorrer “da aplicação do Direito” (e não da matéria de facto que “dá por integralmente reproduzida”).Porém, termina as suas conclusões, colocando em causa a decisão sobre a matéria de facto, afirmando que “não se provou um dos elementos objectivos do crime” de condução em estado de embriaguez, por cuja prática foi condenado.
Relevada esta confusão conceptual e expositiva, do conjunto dessas conclusões – donde tem de resultar delimitado o objecto do recurso –, consegue-se extrair que pretende suscitar a questão da «invalidade» da prova obtida, dizendo-a «ilegal».
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O procedimento atinente à fiscalização da condução, sob o efeito do álcool, encontra-se previsto pela seguinte forma no Código da Estada:*
Artigo 153º do Código da Estrada, sob a epígrafe “Fiscalização da condução sob influência de álcool”:
“1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 – No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 – se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a um estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 – o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.”
Nos termos do artigo 158º 1 do CE,
“são fixados em Regulamento:
a) o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool …
b) os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool.”
Essa regulamentação, encontra-se actualmente estabelecida na Lei n.º 18/2007, 17/05 (Regulamento de Fiscalização da condução sob influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas).
No art.º 3.º, se estabelece que “Os métodos e equipamentos previstos na presente lei e disposições complementares, para a realização dos exames de avaliação do estado de influenciado pelo álcool, são aplicáveis à contraprova prevista no n.º 3 do art.º 153.º do Código da Estrada”.
No art.º 1.º (Detecção e quantificação da taxa de álcool):
“1 – A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo.
2 – A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise ao sangue.
3 – A análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo.”;
No art.º 2.º (Método de fiscalização):
“1 – Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.
2 – Para efeitos do disposto no número anterior, o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.
3 – Sempre que para o transporte referido no número anterior não seja possível utilizar o veículo da entidade fiscalizadora, esta solicita a colaboração de entidade transportadora licenciada ou autorizada para o efeito.
4 – O pagamento do transporte referido no número anterior é da responsabilidade da entidade fiscalizadora, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 158.º do Código da Estrada”.
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Argumenta-se no recurso que efectuado o exame, o recorrente apresentava uma TAS de 1,90g/l; pedida a «contraprova», esta foi efectuada pelo mesmo aparelho, tendo resultado uma TAS de 1,93g/l.Pretende defender-se que tendo sido usado o mesmo aparelho, não foram observados os requisitos legais, pelo que a contraprova «não é válida», e não se encontra provado «um dos elementos objectivos do crime»: a condução com uma TAS igual ou superior a 1,2g/l.
Sem razão, quer do ponto de vista formal, quer do ponto de vista substancial.
Do ponto de vista formal.
A questão da validade da “contraprova” obtida, com uso do mesmo aparelho de medição (alcoolímetro), não foi suscitada antes ou durante a audiência de 1ª Instância (por escrito, em sede de contestação, ou oralmente, através de requerimento ditado para a Acta, tal como se alcança da análise dos autos), pelo que a decisão de 1ª Instancia não se pronuncia, expressamente, sobre a mesma.
Ora – como deve ser sabido – constituindo o recurso, o mecanismo processual, que permite a reapreciação (revisão), em outra instância (duplo grau de Jurisdição), de decisões expressas sobre matérias e questões já decididas no Tribunal de que se recorre, nele não podem ser suscitadas questões novas que não tenham sido objecto de decisão pelo Tribunal a quo.
Do ponto de vista substancial.
Constituindo a letra da Lei, simultaneamente o ponto de partida e o limite da fixação do seu sentido e alcance, nada no texto das normas aplicáveis, permite a interpretação de que “prova” e “contraprova”, têm de ser obtidas através da utilização de aparelhos de medição (alcoolímetros) distintos, e, muito menos, que a utilização do mesmo aparelho, constitua “um método proibido de prova” e determine a nulidade da prova assim obtida.
Do estabelecido nas transcritas normas do Código da Estrada, resulta que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, é efectuado mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito e que a “contraprova”, deve ser realizada, através “de novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado, ou de análise ao sangue”; optando pelo novo exame “no ar expirado”, “o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde possa ser efectuado”.
O exame – estabelece-se na transcrita regulamentação – compreende um teste qualitativo, a que se segue um teste quantitativo, “quando o teste em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue ”, que será efectuado “em local em que possa ser efectuado”, sendo assegurado “o transporte do examinando, quando necessário”.
Efectuado este teste quantitativo, à contraprova, se pedida, são aplicáveis “os mesmos métodos e equipamentos” previstos na regulamentação em referência (Regulamento de Fiscalização da Condução Sob Influência do Álcool).
Foi esse o método seguido, tal como é referido na decisão recorrida, e se encontra descrito no auto de notícia (fls. 2):
«Por à hora e local acima mencionados, quando o suspeito interceptado exercia a condução do veículo já identificado, em Item envolvido, ao ser fiscalizado, e cumprido o disposto nos art.ºs 152.º e 153.º, ambos do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei 114/94, de 03 Mai, com nova redacção dada pelo Decreto-Lei 2/98, de 3 Jan e Decreto-Lei 44/05, de 23 Fev, foi submetido ao teste qualitativo ao ar inspirado, através do aparelho DRAGER ALCOTEST 6810, devidamente calibrado, tendo registado Teor de Álcool no Sangue superior ao legalmente permitido por Lei, motivo pelo que e conformidade com o disposto no art.º 2, do Regulamento anexo da Lei 18/2007, de 17 de Maio, foi transportado o citado individuo, em viatura policial à Esquadra de ………., sita na Rua ………., em Matosinhos, onde foi submetido ao teste quantitativo de ar expirado, acusando a TAS de 1,90g/l, conforme talão n.º …., que se junta, facto tipificado como crime nos termos do art.º 292.º do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 Mar, pelo que foi detido, nos termos do art.º 255 do CPP.
Desejou contraprova através do teste quantitativo de ar expirado, acusando a TAS de 1,93g/l, conforme talão n.º 1476, que se junta.
Teste realizado no aparelho DRAGER ALCOTEST 7110MKIII, n.º ARRA-0039, utilização aprovada pelo Despacho n.º 01/DGV/ALC/98-06Ago».
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Faz-se referência, na motivação do recurso, a um Acórdão deste Tribunal proferido em 09/02/2009 (publicado no sitio www.dgsi.pt, pelo relator Luís Ramos, mas com um voto de vencido), em que se refere “que a contraprova só se mostra efectuada se for realizada em aparelho aprovado e diverso do que realizou o exame inicial. Se algum destes requisitos faltar, não há contraprova. No caso ‘sub judice’, foi pedida a contraprova mas o exame foi efectuado no mesmo aparelho do exame inicial. Por isso, há que considerar que, ao contrário do que pretendia o arguido, não se realizou a contraprova”.
Porém – e com o devido respeito por quem assim decidiu –, tal como resulta do exposto, esta interpretação não tem qualquer apoio na letra da lei.
É certo que, na interpretação da Lei, tem de se ter em conta, para além do elemento literal, o lógico, o racional ou (teleológico), o sistemático, e o histórico.
No entanto, no art.º 9.º do Código Civil (que contém regras da interpretação da Lei, aplicáveis a todos os ramos do Direito), se estabelece no n.º2 não poder “ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da Lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”.
Se o legislador quisesse estabelecer que “prova” e “contraprova”, teriam de ser efectuadas em aparelhos de medição (alcoolímetros) distintos, tê-lo-ia estabelecido expressamente (assim o impunha, e impõe, a mais elementar técnica Legística), sendo o local indicado, não as normas regulamentadoras, mas o referido art.º 153.º do CE onde se estabelece o procedimento atinente à fiscalização da condução sob o efeito do álcool.
Não o fez, apenas estabelecendo que a contraprova, pode ser obtida através de “novo exame”, “a efectuar através de aparelho aprovado”.
Quando a Lei quis determinou, sobre o que não quis guardou silêncio (ubi lex voluit, ubi noluit tacuit), esta é uma das regras fundamentais da hermenêutica jurídica.
Para suprir este “silêncio da Lei”, recorre-se, no Acórdão em discordância, ao elemento histórico, recordando-se que na regulamentação, que antecedeu a actualmente vigente (Decreto Regulamentar n.º 24/98 de 30/10), se permitia que a contraprova fosse realizada pelo mesmo aparelho, no caso de não ser possível recorrer a outro no prazo de quinze minutos, e que tal não surge expresso na actual.
Todavia, tal não é suficiente para se estabelecer a conclusão contrária: a de que está “proibida” a utilização do mesmo aparelho na realização da contraprova.
Alude-se, também, ao elemento teleológico ao referir-se que só a utilização de “um distinto aparelho”, assegurará os fins visados pela contraprova. Contudo, este argumento perde validade, perante o facto do art.º 153.º do CE já se encontrar em vigor, na vigência da anterior regulamentação que previa expressamente o uso do mesmo aparelho na efectuação da “prova” e da “contraprova”, sem que tal fosse considerado contrariar a razão de ser da norma.
Por último (mas não menos decisivo), na legislação especial aplicável (Código da Estrada e Regulamentação referenciada), em nenhuma norma está determinada a nulidade do procedimento prosseguido nos autos (assinale-se que no Acórdão em referência nenhuma norma é referida, como cominando a nulidade do procedimento em causa, apenas se referindo que “não se realizou a contraprova”).
E, na Lei geral, quanto a nulidades o que vigora é o princípio da tipicidade: “A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei (art.º 118.º, n.º 1)”.
E, embora a Lei Processual confira tratamento autónomo às proibições de prova, apenas são proibidas as expressamente descritas no art.º 126.º do CP; sendo o princípio geral, aplicável em Processo Penal, o da admissibilidade de qualquer meio de prova, nos termos do art.º 125.º do mesmo Código.
No caso, estamos perante prova obtida através de exame (de pesquisa de álcool no ar expirado), realizado pela autoridade competente, com utilização do aparelho aprovado para o efeito, e com respeito – tal como decorre do acima exposto, e é referido na decisão recorrida – do procedimento legal estabelecido.
Em conclusão, a realidade que temos, inafastável, e que se encontra descrita na matéria de facto provada é que o recorrente foi submetido a dois “testes quantitativos” sucessivos (mas realizados com um certo intervalo de tempo), efectuados em aparelho (alcoolímetro), de modelo aprovado, e com verificação válida, tendo no primeiro (denominado de “prova”) sido obtida uma TAS de 1,90g/l e no segundo (que prevalece sobre o primeiro) sido obtida uma TAS de 1,93g/l.
O recurso não merece provimento.
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Nos termos relatados, decide-se julgar o recurso improcedente, mantendo-se a Sentença recorrida.*
Custas pelo recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça em 5 UC’s.*
Porto, 04/11/2009
José Joaquim Aniceto Piedade
Airisa Maurício Antunes Caldinho (vencida conforme declaração que junto)
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
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Voto de vencida:
Dispõe o art. 153.º do CE:
“1 – O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 – Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 – A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
…
4 – No caso de opção pelo novo exame previsto na al. a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
…”
A Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas que, no seu art. 1.º, dispõe:
“1 – A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo.
…”
E o art. 2.º:
“1- Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.
2 – Para efeitos do disposto no número anterior, o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.
…”
E, finalmente, o art. 3.º:
“Os métodos e equipamentos previstos na presente lei e disposições complementares, para a realização dos exames de avaliação do estado de influenciado pelo álcool, são aplicáveis à contraprova prevista no n.º 3 do art. 153.º do Código de Processo Penal.”
Se a redacção do n.º 4 do art. 153.º do CE já inculca a ideia de que a contraprova deve ser efectuada através de aparelho diferente, aqueles preceitos do citado regulamento desfazem qualquer dúvida a respeito.
Ora, no caso, o recorrente foi sujeito a teste de pesquisa de álcool no ar expirado que deu resultado positivo e, desejando ser submetido a exame de contraprova, foi o mesmo efectuado através do mesmo aparelho, o que não obedece ao procedimento determinado pelos art.s 153.º, n.ºs 3 e 4, do CE e 1.º a 3.º do regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17.05.
Nos termos do n.º 6 do art. 153.º do CE, o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
Uma vez que a contraprova não foi efectuada segundo os procedimentos legais, não pode ter-se como efectuado tal exame, o que significa que se desconhece o valor da TAS com que efectivamente o recorrente conduzia, o que conduz à não verificação de todos os elementos do crime de condução de veiculo em estado de embriaguês p. e p. pelo art.º 292.º, n.º 1, do CP, por inverificado que o recorrente conduzia sob uma TAS igual ou superior a 1,20g/l, pelo que concederia provimento ao recurso.
Porto, 4 de Novembro de 2009
Airisa Maurício Antunes Caldinho