Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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VIOLAÇÃO
II - A pedra angular da continuação criminosa não radica na existência ou não de uma pluralidade de desígnios, mas sim no condicionalismo ou situação exterior que facilita ao agente aquela repetição, de tal modo que possamos dizer que esses factores exógenos constituíram um ambiente favorável para a prática do crime sucessivamente renovado, diminuindo consideravelmente a culpa.
III - A violação repetida da mesma pessoa, praticada na mesma noite, em dois locais diferentes, com um intervalo temporal, permitindo que a ofendida se recompusesse e tentasse que o arguido a deixasse ir embora, configura duas resoluções criminosas.
IV - O circunstancialismo exterior que rodeou a acção do arguido, (manutenção da vítima sob o seu domínio físico) foi criado e planeado por ele próprio, não conferindo qualquer efeito de diminuição considerável da culpa, pelo que não à lugar à continuação criminosa, mas sim à prática de dois crimes de violação.
No Tribunal Judicial da Comarca de....., o arguido B....., com os sinais dos autos, foi submetido a julgamento, em processo comum colectivo (Proc. ../..), tendo sido condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 14 (catorze) anos de prisão, pena resultante das condenações parcelares seguintes que lhe foram impostas: a) 9 meses de prisão por cada um dos 2 crimes de falsas declarações, p. e p. pelo artº 359º, nº 1 e 2; b) 1 ano de prisão por 1 crime de resistência e coacção a funcionário, p. e p. pelo mo 347°; c) 4 anos de prisão por 1 crime de rapto, p. e p. pelo artº 160°, n° 1, al. b); d) 6 anos e 6 meses de prisão por cada um dos dois crimes de violação, p. e p. pelo mo 164°, n° 1; e e) 3 anos e 6 meses de prisão por 1 crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. pelo artº 144°, al. d), todos estes preceitos do C. Penal.
Pelo mesmo acórdão, o pedido de indemnização civil procedeu parcialmente, tendo o arguido sido condenado a pagar à ofendida a quantia de e 60.000,00 (sessenta mil euros), a título de indemnização pelos danos causados.
Desta decisão interpuseram recurso o Mº Pº e o arguido.
O M. Pº encenou a sua motivação com as conclusões seguintes:
1. Pela prática de dois crimes de violação, um de rapto, dois de falsas declarações aos antecedentes criminais, um de ofensas corporais graves e um de resistência e coacção sobre funcionário, foi o arguido condenado na pena unitária de 14 anos de prisão.
2. Ao anunciar o critério quantitativo da pena por cada crime, já valorada a respectiva pena abstracta pela reincidência, apontou o Tribunal a quo para a metade, ou meio dessa penalidade.
3. Só que em nenhum dos crimes veio a respeitar tal critério, nem mesmo na determinação da pena concreta cumulada, tendo-se ficado perto do primeiro terço.
4. Ou seja, seguindo o critério anunciado no acórdão recorrido, a pena final seria substancialmente maior do que aquela que, de facto, foi aplicada ao arguido - 19 anos e 6 meses de prisão.
5. Porém, face à gravidade das circunstâncias concretas que condicionam a escolha da medida da pena, todas no sentido agravante, o ficar-se pelo meio da pena abstracta é benevolência excessiva.
6. Como refere o acórdão recorrido, as circunstâncias que determinam a fixação da pena concreta foram:
A culpa, sempre traduzida em dolo directo, é intensa, sendo aqui que o arguido demonstra toda a sua personalidade - que é especialmente perigosa;
O modo de execução é revelador de crueldade e concreta desadequação às regras de conduta, demonstrando alheamento pela natureza humana e pelos sentimentos da vítima;
As consequências são complexas e graves: a assistente encontra-se estigmatizada, sendo notórias as sequelas de que padece;
Anotam-se ainda os sentimentos manifestados na prática dos factos, bem como a sua motivação;
O arguido não assumiu a prática dos factos, antes os negou, o que não releva em termos de prognose, nem demonstra ter um projecto de integração, após o cumprimento da pena;
Já tem um gravoso historial de condenações pela prática de crimes idênticos.
7. As razões de prevenção especial são fortíssimas. Há que referir que o arguido é imputável perigoso e praticou estes actos, sem que tivessem decorrido dois meses, sobre a sua libertação em liberdade condicional, por condenação por crimes idênticos, em pena próximo dos 10 anos de prisão.
8. Os dois crimes de violação foram muito mais complexos do que a mera cópula de ambas as vezes em que sofreu cópula vaginal, teve a vítima, então virgem, que praticar no arguido, e sujeitar-se que este praticasse em si, sexo oral, tendo de uma delas sido penetrada pelo ânus.
No que se refere ao rapto, além do murro nas costas inicial, quando pretendia fugir, foi a vítima arrastada por cerca de 910 metros, traçada pelo pescoço, num troço urbano de caminho de ferro, de noite e à chuva, com aquelas duas violações e semi-estrangulamento pelo meio.
9. Tudo visto, a pena final deveria ser substancialmente agravada e nunca inferior a 20 anos de prisão.
Assim, apontando como violados os artº 71° e 72° do C Penal, pede a condenação do arguido em pena unitária não inferior a 20 anos de prisão.
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Por sua vez, o arguido concluiu assim a sua motivação:
1. Pelo douto acórdão foi dado como assente que:
- “...Cerca das 23h00 do dia 14 de Novembro de 2003, saiu (o arguido) do bar....., com o firme propósito de, ainda nessa noite, encontrar e manter com mulher, independentemente da vontade dela e da força física que tivesse de usar, actos e relações sexuais completas.” Para tal, “... dirigiu-se ... junto da loja “.....” .... esperou que passasse alguém ..." (Pontos 4 e 5 do acórdão).
“Cerca das 23h10m dessa noite, a assistente .... descia aquela rua (rua onde se encontrava o arguido) ..., tendo sido notada e tendo-se apercebido do arguido, o qual na altura cobria a cabeça com um lenço preto e branco.” (Ponto 6 do acórdão).
Deu-se como provado que, “.... apercebendo-se que era seguida pelo arguido, a C..... procurou retroceder..”, mas terá sido impedida pelo arguido de o fazer “... que, com um murro nas costas, a atirou contra a rede de vedação das piscinas municipais.... sempre obrigando-a a olhar para a direita, pois posicionou-se ao seu lado esquerdo de forma a não ser visto pela vítima (negrito e sublinhado nosso) ....”.
Foi dado como provado que chovia, “.... a chuva que caía ...”, que estava escuro, “. . . o escuro que se fazia sentir. . . ”, que “. . . o local era ermo e vedado lateralmente por muros e sebes, como é próprio dos troços urbanos das linhas de caminho de ferro ...”, que a vítima se encontrava em estado de terror “.... a forma como era tratada e arrastada criaram na C..... não só tenor ...” (Ponto 12 do acórdão).
2. Decidiu-se pela condenação do arguido como autor dos crimes de rapto, previsto no art° 160°, n° 1, al. b ), de dois crimes de violação, previstos no artº 164º, n° 1, e de um crime de ofensa à integridade física grave, previsto no artº 144°, n° 1, al. d), todos do Código Penal, baseado principalmente na identificação feita pela vítima, aqui assistente, no auto de reconhecimento e nas suas declarações, em julgamento e para memória futura, em clara contradição com o que se deu como provado maxime nos pontos 9, 10 e 12 dos factos provados, onde se refere que a vítima nunca esteve em posição de ver o agressor; que estaria a chover; a hora tardia, de noite, em que se terão passado os factos; o local onde se terão passado os factos, viaduto e caminhos de ferro, que, pela experiência comum, se sabe que não possuem as condições de luminosidade mínima e alguns mesmo nenhuma, como é o caso dos presentes autos; as condições psicológicas da vítima, num estado de ansiedade, terror, choque, pânico, tudo factos que impediriam uma identificação do agressor, pelo menos uma que seja fiável e que possa ser suporte e fundamento de uma condenação justa e conforme aos princípios que norteiam o nosso e qualquer Estado de Direito e tenha em conta o estigma social e a gravidade dos crimes que estão em causa, assegurando também a legalidade democrática dando cabal cumprimento e respeitando os direitos, liberdades e garantias.
3. A busca domiciliária nada encontrou de vestuário que correspondesse à descrição que a vítima fez do agressor, a não ser um lenço, igual a tantos outros, sem marcas, nem sinais de uso.
4. O exame feito pelos peritos do Instituto de Medicina Legal do Porto de pesquisa de sémen na vagina e cuecas da vítima teve resultados negativos em todas as vertentes, não obstante se ter provado no ponto 15 dos factos dados como provados que o arguido ejaculou na vagina da ofendida. A zaragatoa também deu negativa, tendo o estudo de amelogenina revelado apenas células femininas, conforme consta do relatório
5. Os resultados dos exames são cientificamente incompatíveis com a ejaculação vaginal referida no ponto 15 do acórdão recorrido, havendo aqui uma contradição de provas não sanada nem sanável, dado que a vítima afirma uma coisa, os dados dos exames outra e o tribunal dá como provada a versão da ofendida contra prova pericial, científica e não contestada nem impugnada a sua veracidade e genuinidade, sendo que a prova pericial presume-se subtraída à livre apreciação do julgador que, sempre que dela divergir, deve fundamentar a divergência, conforme se lê no artº 163° do Código de Processo Penal; o que não foi feito, tendo-se desrespeitado este normativo.
6. Deu-se como provado, no ponto 15, que o arguido ejaculou no interior da vagina da C....., assistente, portanto valorou-se preferencialmente o depoimento testemunhal da assistente, quando se sabe que a prova testemunhal é mais falível que pode haver em termos de prova, em detrimento de provas científicas que se sabe serem mais fiáveis, ainda que não isentas de erro, ao que acrescerá a tenra idade da ofendida, desrespeitando as regras constantes do Código de Processo Penal.
7. O princípio da livre apreciação da prova estatui que o julgador, na apreciação da prova, o fará segundo as regras da experiência e sua livre convicção, mas nunca se poderá confundir com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador, sendo que a livre convicção é, na expressão do Professor Figueiredo Dias, a convicção da verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável.
8. Dúvida razoável que existe nos presentes autos, que se retira do acervo fáctico dado como provado e supra referido e que impõe, à luz do artº 127° do CPP e dos princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência, com assento constitucional, e do princípio da descoberta da verdade material, vertido no artº 340° do C. P. Penal, a absolvição do arguido, sendo que a situação inversa é desrespeitadora destes princípios e normas jurídicas.
Sem prescindir,
9. Caso se perfilhe tese diferente, sempre se dirá que, face aos pontos 4, 15, 19 e 20 dos factos provados, a intenção foi uma só, a de se relacionar sexualmente com a vitima, até a sua libido estar satisfeita, sendo uma só a resolução criminosa, abarcando o dolo do agressor todos os actos até à realização desse propósito, já que o número de juízos de censura se determina pelo número de decisões de vontade do arguido e foi uma só resolução, um só acto de vontade, insusceptível, pois, de provocar vários juízos de censura sem desrespeito pelo princípio ne bis in idem, que no acórdão do Tribunal a quo foi desrespeitado ao condenar o arguido por 2 crimes de violação.
10, Caso se entenda serem várias as resoluções:
Dos factos dados como provados há uma homogeneidade no que respeita a aspectos temporais e espaciais, no viaduto e caminhos de ferro, há um nexo de identidade nas várias condutas do agressor, o mesmo modus operandi, como consta dos pontos 17 “... voltou a apertar-lhe o pescoço ...", 19 "... chegados ... ao viaduto ...”, “...acariciou-lhe os seios, corpo, vagina ....”, 20 “.......tirasse as calças ....”; há um dolo de continuação retirado da existência de uma “linha psicológica continuada”.
11. A ideia do crime continuado desenvolveu-se como forma de evitar os rigores do princípio da acumulação e na base da humanização do sistema penal, sendo que a conexão das actividades do crime continuado vai ancorar na considerável diminuição da culpa do agressor e o fundamento desse menor grau de culpa deve ser encontrado no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto, sendo que o pressuposto da continuação criminosa é a existência de uma relação que, de fora e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, como é o caso dos autos (Cfr. Ac. do STJ, de 12 de Janeiro de 1994, CJ, Ano II, p. 190).
12. Se é certo que, quando são desrespeitados bem jurídicos inerentes à pessoa, se nega a continuação criminosa, sempre se dirá que ela poderá existir quando há identidade da vítima, como é o caso dos autos.
13. Pelo que deveria o arguido ter sido condenado por um crime continuado de violação e não dois e foi desrespeitado o artº 30°, n° 2, do C. Penal, já que os actos constituem um só crime, ficando o Tribunal dispensado de encontrar a pena parcelar de cada um dos crimes.
14. Relativamente ao crime de ofensa à integridade física grave do artº 144°, n° 1, al. d), do C. Penal, no pressuposto do não acolhimento da tese da defesa no que à autoria respeita, a matéria de facto dada como provada, constante dos pontos 24, 25 e 26 do douto acórdão, dela não se pode inferir um perigo para a vida, já que este só existe quando os sintomas apresentados pelo ofendido, segundo a experiência médica de casos similares, forem susceptíveis de determinar com elevado grau de probabilidade e iminência a sua morte, supondo-se em princípio a “perturbação de funções orgânicas vitais”, não sendo suficiente a mera possibilidade desse desenlace fatal acontecer.
15. O arguido utilizou da violência que reputou como necessária para constranger a vítima, nunca lhe causando perigo para a vida, nem querendo causar, e com ela relacionar-se sexualmente, como foi sempre o seu único propósito, conforme se deduz do ponto 26 dos factos provados em que a vítima praticou sexo oral ao arguido e por ordem deste.
16. O estado de choque e pânico em que a ofendida se encontrava potenciou as reacções físicas e sintomas que sentiu e descritos nos factos provados.
17. Deve o arguido ser absolvido deste crime, até porque se está na presença de um concurso aparente em que este crime é consumido pelo crime de rapto e de violação.
Termina, pedindo seja o acórdão recorrido revogado na parte em que condenou o arguido pelo crime de rapto, pelos dois crimes de violação e pelo crime de ofensa à integridade física grave, devendo ser absolvido destes crimes e do pedido civil formulado contra si ou, caso assim não se entenda, pede seja condenado como autor de um crime continuado de violação, com as consequências legais relativas à culpa e ilicitude e medida da pena, mantendo-se o acórdão na parte relativa aos dois crimes de falsas declarações e ao crime de resistência a funcionário.
Não houve resposta ao recurso do Mº Pº, tendo este Magistrado respondido ao do arguido, sustentando genericamente a bondade do julgado e pedindo a sua confirmação. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto reservou para a audiência a sua posição sobre o objecto do recurso.
Assim, cumpridos os vistos e realizada a audiência, cabe decidir .
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Tendo presentes as conclusões formuladas pelos recorrentes (pelas quais, como é sabido, o objecto do recurso se delimita), importa transcrever, antes de mais, a matéria de facto que o acórdão recorrido houve como provada e não provada e a motivação em que a decisão dessa matéria de facto assentou.Assim, foram ali acolhidos como provados os factos seguintes:
1. Voluntária e conscientemente, ciente da ilicitude da sua conduta, com o propósito de deliberadamente esconder que havia sido condenado por crimes de violação, atentado ao pudor com violência e sequestro, quando ouvido em interrogatórios judiciais, em 25 de Setembro de 2002 e 15 de Novembro de 2003, nestes autos, referiu o arguido que havia sido condenado e tinha cumprido pena de prisão por crimes de homicídio tentado, ofensas corporais e furto qualificado, bem sabendo que faltava à verdade e, se o fizesse, tal qual foi em cada um desses actos advertido pelos Juízes de Instrução Criminal que presidiram às diligências, incorria em crime de falsas declarações.
2. Cerca das 02h10m do dia 25 de Setembro de 2003, na Rua W....., quando os agentes da P.S.P. a prestar serviço nesta Esquadra, D....., E..... e F....., o abordaram no sentido de o identificar e deter, por momentos antes ter partido à pedrada a montra de Café próximo, voluntária e conscientemente, ciente da ilicitude da sua conduta e da qualidade de agente da autoridade pública daqueles elementos da P.S.P., que se encontravam em serviço, como bem sabia, e devidamente fardados, com o propósito de os magoar fisicamente e de evitar que lograssem cumprir o seu dever, o arguido atingiu o agente E..... e o agente D....., com pontapés, em ambas as pernas, causando lhes por via disso, lesões e ferimentos que lhes provocaram, como consequência directa e necessária, dor física.
3. Com o propósito de atentar contra a liberdade e a autodeterminação sexual da vítima, apesar de saber que actuava contra a sua vontade, comportando-se sempre com violência desmesurada, em exclusiva satisfação da sua libido, o arguido:
4. Cerca das 23h00m do dia 14 de Novembro de 2003, saiu do Bar designado por ".....", sito em....., onde bebera uma cerveja, com o firme propósito de, ainda nessa noite, encontrar e manter com mulher, independentemente da vontade dela e da força física que tivesse de usar, actos e relações sexuais completas.
5. Para o efeito, dirigiu-se ao Centro Comercial....., sito na Rua X....., junto da Loja ".....", onde, fingindo que falava ao telemóvel, esperou que passasse alguém com quem pudesse satisfazer a sua libido.
6. Cerca das 23h10m dessa noite, a assistente C....., com 18 anos de idade, e ao tempo ainda virgem, sozinha, descia aquela rua, no sentido da Avenida U..... para a Estação dos Caminhos de Ferro, pelo passeio contrário, tendo sido notada e tendo-se apercebido do arguido, o qual, na altura, cobria a cabeça com um lenço preto e branco.
7. Continuou a assistente o caminho que previamente se dispusera a percorrer e, após ultrapassar a passagem de nível da Estação, dirigiu-se a um caminho de terra batida, já na Avenida V....., desta cidade, que ladeia as Piscinas Municipais e é delimitada, pelo outro lado, pela sebe em arbustos que protege a linha de Caminho de Ferro.
8. Já após entrar nesse caminho e apercebendo-se que era seguida pelo arguido, a C..... procurou retroceder para a Avenida V......
9. Porém, foi desde logo impedida pelo arguido de o fazer, que com um muno nas costas, a atirou contra a rede de vedação das Piscinas Municipais, e passando o seu braço direito por volta do pescoço da C....., em jeito de gravata, sempre obrigando-a a olhar para a direita, pois posicionou-se ao seu lado esquerdo por forma a não ser visto pela vítima, obrigou-a a percorrer, à força e arrastando-a, todo aquele caminho de terra batida, até uma entrada para a linha de Caminho de Ferro, existente na sebe, que assim passou com a vítima, percorrendo a linha de caminho de ferro, sempre com a C..... presa e arrastada pelo pescoço, no sentido da Estação para o Viaduto da Rua Z....., até este viaduto.
10. Em todo este trajecto, sempre que a C..... tentava parar ou libertar-se, o arguido exercia maior pressão com o braço no seu pescoço e encostava a sua cabeça à da C..... em jeito de se preparar para lhe dar uma cabeçada.
11. Durante este trajecto, a C..... ainda perguntou ao arguido “Para onde me levas? Deixa-me ir embora! Vais-me roubar? Vais-me violar?", ao que o arguido lhe respondia "Estás bêbeda, cala-te; cala-te que eu não vou fazer nada disso; cala-te e anda, não olhes para mim!”, acrescentando “Estou armado, não resistas senão é pior para ti; já pratiquei artes marciais, já estive preso, comigo ninguém se arma em esperto”.
12. Estas expressões, a chuva que caía, o escuro que se fazia sentir, a desproporção física entre o arguido e a C....., o local ermo e vedado lateralmente por muros e sebes como é próprio dos troços urbanos das linhas de Caminho de Ferro, a forma como era tratada e arrastada, criaram na C..... não só terror, como a consciência do perigo de vida e de impossibilidade de reacção ou fuga em que se encontrava.
13. Chegados à parte inferior do viaduto da Rua Z....., o arguido atirou a C..... para cima de um monte de travessas para assentamento de carris, aí existente do lado direito, atento o sentido de marcha de ambos, ficando ambos sentados sobre essas travessas, lado a lado, e quando a C..... lhe perguntou “O que é que tu me vais fazer, porque é que me trouxeste para aqui?”, ao que o arguido lhe disse “Deixa-me lamber-te!”.
14. Como a C..... resistisse, obrigou-a a deitar-se de costas e a descer as calças e as cuecas até aos tornozelos, deitando-se em cima dela, a gritar “Beija-me, beija-me”, beijando-a na boca, apalpando-lhe com as mãos os seios e introduzindo-lhe os dedos na vagina, passando acto seguido, por tempo indeterminado, tudo e sempre contra a vontade e com o honor da C....., a lamber-lhe a vagina.
15. Mantendo-a presa pelo pescoço e desapertando e tirando as calças com a outra, o arguido deitou-se por cima da C....., colocando a parte inferior do seu corpo entre as pernas dela, e introduziu o pénis erecto, totalmente, na vagina da C....., passando a fazer movimentos de vai vem com o seu corpo, até se ejacular no interior da vagina da C..... que sangrava, e apesar de esta lhe ter dito que era virgem.
16. Consumada a relação, o arguido deitou-se de barriga para cima, e ordenou à C..... que lhe lambesse e chupasse o pénis, ao que esta disse “Não quero!”, tendo então o arguido puxado o pescoço da C..... por forma a pôr-lhe a boca junto do pénis que esta, obrigada e contra vontade, passou a chupar e a lamber, por tempo indeterminado, perguntando ao arguido de quando em vez, “Já chega?”, ao que este insistia “Não, continua!”.
17. Finalmente o arguido disse para a C..... “Aperta as calças”, e quando esta lhe perguntou “Agora vais deixar-me ir embora?”, o arguido, sem responder, voltou a apertar-lhe o pescoço com o seu braço direito em jeito de gravata e obrigou-a a retomar o mesmo caminho no mesmo sentido de marcha.
18. Seguindo a linha de caminho de ferro, passaram passagem de nível e dirigiram-se ao Viaduto da rua Y...., ....., sempre com a assistente C..... presa e arrastada pelo pescoço pelo arguido, que nada lhe respondia quando ela lhe perguntava, aterrorizada "Onde vamos, porque é que me estás a fazer isto?".
19. Chegados à parte inferior do Viaduto da Rua Y....., o arguido voltou a querer ter relações com a assistente.
19.1. Encostou-se à parede do lado direito, atento o seu sentido de marcha, e virando a C..... para si, encostou-a ao seu corpo e passou a acariciar-lhe os seios, o corpo e a vagina com os dedos, e quando ela lhe dizia que a largasse e a deixasse ir embora, respondia-lhe “Gosto muito de te acariciar, gosto de estar contigo, não posso deixar-te ir embora”.
20. Ordenou-lhe então que tirasse as calças e as cuecas por completo, e voltando-a de costas para si, fê-la dobrar-se pela cintura, introduzindo-lhe então, por completo, o pénis erecto no ânus, passando a fazer com o seu corpo movimentos de vai vem por forma a friccionar o pénis no ânus e recto da C......
21. Apesar da C..... dizer “Pára, que estás a magoar-me, se não paras, vou gritar!”, o arguido manteve a relação anal por tempo indeterminado, até que tirou o pénis do ânus e o introduziu, por completo, na vagina da C....., mantendo os mesmos movimentos de vai vem, por tempo indeterminado, até que quando a C..... gritou, devido às dores, "Pára!", o arguido se afastou.
22. Aproveitando essa paragem, a C..... puxou as calças para cima - perguntou-lhe então o arguido "Para que é que estás a levantar as calças?", puxando-lhe então a boca para o seu pénis e obrigando-a a lamber-lho e a chupá-lo, por tempo indeterminado, e sempre que a C..... lhe perguntava “Já chega?”, o arguido respondia secamente “Não!”.
23. Passado tempo indeterminado, a C..... levantou-se e disse para o arguido “Vais deixar-me ir embora?”, ao que este lhe retorquiu “Se te deixar ir embora, vais-me denunciar”, tendo-lhe a C..... respondido “Não vou nada, nem sequer olhei para ti, não te vi a cara!”, tendo-lhe o arguido dito “Se eu te matar, ninguém descobre”.
24. Acto contínuo, o arguido apertou o pescoço da C..... com um dos braços, obrigou-a a ajoelhar-se de costas para si, forçando-a, enquanto com a outra mão lhe tapava a boca e o nariz, cortando-lhe a respiração e mantendo-a assim durante vários minutos, com o propósito de a magoar e bem sabendo que lhe punha em risco a vida, até que, quando a sentiu desfalecer, a largou, permitindo-lhe que recuperasse a respiração, ao mesmo tempo que lhe dizia “Respira fundo, respira fundo, quero, mas não consigo, porque gosto de ti”.
25. Consequentemente, além de ter quase desfalecido por falta da possibilidade de inspirar ar, sofreu a C....., como consequência directa e necessária desta acção do arguido, hematoma na parte traseira do pavilhão auricular esquerdo e arranhões no lado direito do pescoço e região mandibular direita.
26. Depois de verificar que a C..... recuperara a normalidade da respiração, ordenou-lhe o arguido que lhe tomasse a lamber e a chupar o pénis, o que a C..... fez por tempo indeterminado, perguntando-lhe aqui e ali “Já chega?”, ao que o arguido lhe dizia, “Não, continua!”, até que, a C..... se levantou e perguntou ao arguido “Vais deixar-me ir embora?”, ao que este lhe respondeu “Se te deixar ir embora vais-me denunciar”, tendo-lhe a C..... respondido “Não vou nada, se eu o fizer, isso é pior para mim”.
27. Foi então que, empurrando-a de si, o arguido disse à C..... “Pronto, vai-te embora”, tendo a C..... começado a correr pela mesma linha de caminho de Ferro, tendo o arguido ainda tentado ir no seu encalço, e, ao chegar à passagem de nível da Rua W....., logrou fazer paragem a um carro, onde seguiam G..... e H....., que a Socorreram.
28. Em busca domiciliária realizada à residência do arguido, sita na Rua Y....., ....., foi encontrado e apreendido o lenço preto e branco, que ostentava na cabeça quando foi visto pela primeira vez pela C....., junto à ".....".
29. Distância percorrida pela vítima enquanto agarrada e arrastada pelo pescoço pelo arguido: do local sito na Rua X....., onde pela primeira vez a vítima viu o arguido até ao local, junto das Piscinas Municipais, onde este a abordou, 190 metros; desse local até à entrada utilizada para a Linha de Caminho de Ferro, 100 metros; dessa entrada até ao primeiro Viaduto, 160 metros; distância entre viadutos, 650 metros; total dos metros em que o arguido obrigou a vítima a deslocar-se, traçada com o seu braço pelo pescoço: 910 metros; distância percorrida pela vítima, enquanto fugia do arguido, do Viaduto da Rua Y..... até à passagem de nível da Rua W.....: 350 metros.
30. A C..... tinha à data dos factos 18 anos, um mês e 24 dias de idade, pesava 59 quilos e media 1,63 metros e possuía 45 cm de envergadura de ombros; o arguido tinha 28 anos e seis meses de idade, sendo alto e entroncado.
31. A C..... era virgem à data dos factos, tendo em consequência das múltiplas e prolongadas relações sexuais de que foi vítima por parte do arguido, sofrido desfloramento, como consequência directa e necessária.
32. O arguido sofre de perturbação anti-social da personalidade (DSM IV- T -R), que se não reconduz a doença mental, tratando-se de indivíduo imputável e perigoso.
33. À data dos factos, o arguido não era seropositivo nem era portador de hepatites, sífilis ou qualquer outra doença venérea.
34. Apesar de anteriormente aos factos ter cumprido mais de nove anos de prisão, em grande parte por crimes idênticos, não foram essas penas suficientes para afastar do arguido da prática de novos crimes, ainda por cima com a gravidade dos que supra vão relatados.
35. Com efeito, o arguido sofreu e cumpriu dez anos e sete meses de prisão, em 7 de Setembro de 2003, altura em que perfez 5/6 daquela pena, pena privativa da liberdade essa que lhe foi imposta, em cúmulo jurídico, por acórdão de 27 de Setembro de 1999, já transitado, proferido no processo comum Colectivo n° 115/99, do -° Juízo do Tribunal Judicial de....., pela prática dos seguintes crimes:
35.1. Violação, em que usou o mesmo modus operandi: imobilização e controle físico da vítima pelo traçar do seu pescoço com o braço direito, por de trás, exigindo-lhe, depois da cópula, sexo oral e arrastando-a para local ermo.
35.2. Atentado ao pudor com violência; sequestro; ofensas à integridade física (quatro crimes); dano (dois crimes); furto qualificado (três crimes).
36.1. Devido aos factos descritos, a assistente não consegue dormir, não consegue andar sozinha.
36.2. Sofre de pesadelos constantemente.
36.3. Perdeu a auto-estima.
36.4. Apresenta tendências suicidas, pelo que tem que estar constantemente vigiada por seus pais.
36.5. Não consegue enfrentar a sociedade, nem levar a sua vida normal.
36.6. Sente-se constantemente ameaçada pejo arguido e com receio da sua própria vida.
37. O arguido não confessou.
38. Mecânico de profissão, aufere a quantia de 40 euros por mês, da sua actividade.
39. O arguido teve uma infância e adolescência marcadas por problemas conjugais de seus pais, a que se veio juntar a separação e divórcio dos mesmos.
40. Vive com a mãe.
41. Submeteu-se voluntariamente, dando seu aval, autorizando uma colheita de sangue que lhe foi efectuada.
42. Até à sua detenção, estava medicado e tomava Prozac.
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E, como não provados, foram havidos os seguintes factos essenciais (da acusação, do pedido cível e da contestação):1. Já depois de algemado e metido à força no carro patrulha, em acto seguido à detenção, dirigindo-se a todos os três agentes, em voz alta e por forma a ser ouvido por todos quantos por perto se encontrassem, o arguido proferiu a seguinte expressão “Seus filhos da puta, seus cabrões, tirem-me as algemas, que eu fodo-vos a todos”;
2. Ainda no trajecto para a Esquadra, desde o lugar da detenção, dirigindo-se ao agente F....., disse-lhe: “Posso apanhar dez anos, mas quando sair trato de ti ... havemos de nos encontrar!”, ameaça que veio a repetir, quando era já conduzido do Hospital de regresso à Esquadra, mercê das auto flagelações que a si próprio infligiu na esquadra e no Hospital, quando se lhe dirigiu, dizendo-lhe: “Podes crer que depois de sair da prisão vou tratar do filho da puta do Polícia que me bateu! Nem que tenha que pagar a alguém para o fazer!”.
3. O arguido recusou-se a submeter-se a exames de ADN e de determinação do seu peso, envergadura e altura (fls. 215), como forma de dificultar a descoberta da verdade.
4. O arguido estava a iniciar e quer um projecto de vida conforme às regras e normas sociais e jurídicas da vida em sociedade.
(Os restantes factos constituem matéria conclusiva).
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E, na fundamentação da decisão da matéria de facto, após considerações sobre os critérios que hão-de nortear o Tribunal na apreciação da prova, em ordem à formação da sua convicção, apontaram-se e apreciaram-se os elementos a que o Tribunal atendeu, nos moldes seguintes:“Auto de reconhecimento de folhas 8 e 9, realizado segundo as regras processuais, do qual resultou a identificação pela assistente, do seu agressor, o arguido, o que ela fez sem qualquer hesitação ou dúvida; trata-se de prova essencial, que teve o maior significado e como tal foi valorada em pleno pelo Tribunal.
Auto de busca domiciliária de folhas 14 e verso, de onde resultou a apreensão do lenço que o arguido trazia na cabeça, referido pela assistente logo após os factos, às autoridades policiais.
Documentos fotográficos de folhas 22 a 36, tirados nos locais onde ocorreram os factos.
Exame serológico de folhas 38, relativo aos factos descritos sob o nº 33.
Declarações para memória futura da assistente, transcritas a folhas 41 e seguintes e confirmadas a folhas 55, onde esta relata com pormenor os factos descritos, fazendo-o de modo coerente e seguro, de tal modo que não deixou dúvidas sobre a sua validade e verdade (como, aliás, já foi aflorado no início deste capítulo); aliás, a assistente voltou a prestar declarações em julgamento, tendo mais uma vez demonstrado a veracidade dos factos, pelo modo sereno como falou e pela forma como encadeou todos os factos e os narrou com segurança e fidelidade.
Nada infirmou o relato da vítima, que mereceu inteiro crédito, com todos os dados circunstanciais harmónicos e idóneos a respaldar a dinâmica dos factos principais; trata-se de acto que é perpetrado longe das vistas das pessoas e cuja apuração submete a vitima a constrangimento tamanho, que o seu o relato merece a mais atenta receptividade por parte do Tribunal, mormente quando resulta plenamente corroborado pelos restantes elementos de convicção carreados aos autos.
Auto de folhas 60, relativo às medições constantes do acervo.
Auto de exame médico, na pessoa da assistente, de folhas 210 e 446.
Certificado de registo criminal do arguido, de folhas 155 a 159, quanto aos antecedentes criminais do mesmo.
Certidões de fls. 193 e segs., e 221 e segs., relativas às anteriores condenações do arguido.
Assento de nascimento da assistente, a folhas 270.
Exames periciais de fls. 373 e seguintes, referentes ao arguido, de onde ressaltam, de forma completa e segura, as conclusões médico-forenses relatadas no acervo fáctico, quanto à imputabilidade e personalidade do arguido,. são determinantes, quer na fixação da respectiva matéria de facto, quer na determinação da sanção.
Exame serológico ao arguido, de folhas 448.
Exame à assistente, afolhas 449 a 451.
Avaliação psicológica da assistente, de folhas 470 a 494, cujo teor foi confirmado em audiência pela sua autora, de onde constam as consequências e sequelas advindas para aquela pela acção do arguido.
Depoimento do arguido, quanto às suas condições de vida,. no remanescente, nada de útil foi obtido, uma vez que não assumiu a prática dos factos.
Depoimento da assistente - conforme já ficou descrito - que narrou, na parte para que foi convocada, com singeleza e coerência os factos respectivos,. este depoimento também teve a utilidade de avaliar as sequelas de que padece.
Depoimentos credíveis das testemunhas:
D....., agente da PSP de ....., que confirmou as agressões de que foi vítima, juntamente com o seu colega E....., infligidas pelo arguido; confirmou que o arguido não se encontrava etilizado, na altura.
I....., que elaborou o auto de noticia dos factos referentes à assistente, confirmando que esta foi acompanhada ao posto da GNR por um casal, que estava muito perturbada e em pânico, dizendo ter sido violada, sendo levada ao hospital; a mesma fez uma descrição completa do autor dos factos, nomeadamente o brinco na orelha e o lenço à cabeça.
L....., que se dirigiu a casa do arguido, após a queixa, porque a descrição feita pela assistente coincidia com ele, quer em relação ao corpo e aparência, quer em relação às roupas que ele vestia; fez ainda o reconhecimento, no posto, confirmando que a assistente não mostrou qualquer hesitação na identificação do arguido.
G....., que recolheu a assistente C..... na rua, depois dos factos e a levou ao posto da GNR, dizendo ela que tinha sido violada e descrevendo o seu estado.
M....., psicóloga que acompanha a C..... e elaborou o relatório já mencionado, confirmando o mesmo na integra e esclarecendo as sequelas da assistente.
N..... pai da assistente, que contou, de forma pungente, as consequências dos factos para a sua filha, nomeadamente os descritos no pedido cível.
P....., mãe da assistente, que também esclareceu o actual estado da sua filha de forma coerente e isenta.
Q....., agente da PSP de....., que atendeu o arguido na esquadra, quando ele lá foi, naquele dia, fazer as suas apresentações regulares, que lhe estavam impostas pela sentença do Tribunal de Execução de Penas; confirmou o que ele vestia no momento, em tudo coincidente com o relato da assistente.
R....., irmão do arguido: nada disse com relevância, a não ser que o arguido chegou a casa depois dele.
S..... e T....., respectivamente dono e porteiro do bar “.....”: ambos confirmaram que o arguido ali esteve até cerca da 23 horas e saiu, o que coincide com a hora apurada para a prática dos factos; mais afirmaram que ele usava o lenço à cabeça. ".
No seu recurso, o Mº Pº só questiona a medida da pena, enquanto que o arguido suscita questões que se situam a montante, designadamente ao por em crise o valor de determinados elementos de prova a que o Tribunal deu crédito e, por via disso, põe em crise a convicção formada, com a consequente recusa da versão dos factos em que acabou por assentar a sua condenação, pretendendo, por essa via, a sua absolvição; e, ainda, se assim não for entendido, ao questionar a qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados, com reflexos na medida da pena.
Deste modo, por óbvias razões de precedência lógica, cabe apreciar, em primeiro lugar, o recurso do arguido.
Recurso do arguido:
Liminarmente, importa lembrar que o arguido confinou o recurso aos crimes de rapto, de violação e de ofensa à integridade física grave, tendo expressamente excluído da sua impugnação a condenação que lhe foi imposta pelos crimes de falsas declarações e de resistência a funcionário (artº 359º, nº 1 e 2, e 347° do C. Penal, respectivamente).
Para além disso, cabe ainda referir que, embora discordando da decisão proferida sobre a matéria de facto, no entanto, o recorrente não optou pela via traçada pelos n° 3 e 4 do artº 412° do C. P. Penal, isto é, não impugnou directamente essa decisão, apontando elementos de prova que imporiam decisão diferente, mas apenas optou pela invocação de eventuais contradições, quer entre factos dados como provados, quer entre as provas em que o Tribunal se apoiou, concluindo pela ocorrência de erro notório na apreciação de tais provas e pela injustificada formação da convicção do Tribunal no sentido da culpabilidade do arguido.
Vejamos, pois.
Numa primeira objecção que, assim, deduz contra a decisão da matéria de facto, a argumentação do recorrente é esta:
A condenação assentou essencialmente nas declarações da vitima e no auto de reconhecimento.
Ora, como diz a própria ofendida e é dado como provado, aquela não viu a cara do seu agressor, pois que este teve sempre a preocupação de se colocar em posição de não ser visto por ela, ao agarrá-la pelo pescoço e ao arrastá-la; era noite, estava escuro e chovia; o agressor atingiu a vitima quando esta estava de costas e, por isso, o não podia visualizar, a tudo acrescendo o provável estado de pânico e de choque em que a vítima estaria (pontos 9, 10 e 12 dos factos provados).
Deste modo, em nenhum dos factos se deu como provado que a vítima viu a cara do seu agressor, mas apenas a do homem que ela vira antes na mesma rua onde circulava.
Ou seja, se bem se entende a argumentação do recorrente, ficara por demonstrar que o homem que a ofendida vira na Rua X....., junto da loja ....., a fingir que falava ao telemóvel (ponto 5 dos factos provados), era o mesmo que depois a viera a interceptar e agredir .
Crê-se, porém, que a objecção não colhe, assentando no incorrecto pressuposto de que se não estabeleceu qualquer elo de ligação entre aquele primeiro momento, em que a ofendida viu o tal indivíduo parado na Rua X....., e os actos posteriores, quando sofreu a agressão “com um murro nas costas” que “a atirou contra a rede de vedação das Piscinas Municipais” (ponto 9 dos factos provados), sendo depois agarrada pelo pescoço e arrastada para os dois locais onde veio a ser violada.
Esquece, com efeito, o arguido o que consta dos pontos 7 e 8, ou seja que, depois de ter visto aquele indivíduo, a ofendida continuou o seu caminho e, na Avenida V....., já após entrar num caminho de terra batida por onde pretendia seguir, “... apercebendo-se que era seguida pelo arguido, a C..... procurou retroceder para a Avenida V.....” (ponto 8 citado), sendo impedida por aquele, atingida, como acima referido, com um murro nas costas e dominada.
Ou seja, ao invés do que o arguido pretende, a matéria de facto provada deixa bem claro que, ainda antes de ser agredida e dominada, a ofendida se apercebeu que era seguida pelo mesmo indivíduo que vira na Rua X..... e que, na diligência de reconhecimento, identificou como sendo o aqui arguido.
Assim, posta a questão no plano do erro na apreciação da prova ou da contradição insanável na fundamentação - vícios que, como é sabido, só poderio relevar se resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum (cfr. n° 2 do artº 410º do C. P. P.) - e mesmo admitindo que, após ter sido fisicamente subjugada pelo seu agressor, a C..... não haja tido oportunidade nem possibilidade de lhe ver o rosto, não se vê que do texto da decisão recorrida resulte que, quando foi atacada, aquela não soubesse já que se tratava do mesmo indivíduo que vira antes, parado na Rua X....., e que, como se apercebeu, a seguira; uma só e a mesma pessoa, pois.
De resto, atentando em específicas referências feitas pela ofendida ao seu agressor, quer na denúncia, ainda nessa madrugada, logo após ter logrado escapar-se (fls. 2 a 6), quer, horas mais tarde, em declarações que prestou “para memória futura, nos termos do artº 271º, n° 1, do C. P. Penal” (fls. 41 a 47 e 55), elementos em que a convicção do tribunal se apoiou, logo se vê a insubsistência das dúvidas avançadas pelo recorrente,
E, com efeito, impressivo que, não conhecendo o arguido, nem antes o tendo visto (tão-pouco o arguido conhecia antes a ofendida), a C..... haja ali referido, nomeadamente, que o seu agressor a ameaçara, dizendo-lhe que .já estivera preso e que .já praticara marciais; o que coincidia com o passado do arguido e que, obviamente, só por revelação por aquele podia ser do conhecimento da ofendida. Ou seja, se a descrição da compleição física e vestuário do arguido e o consequente reconhecimento e, ainda, a referência ao lenço preto e branco na cabeça e ao brinco na orelha esquerda possibilitavam, ainda que em reduzida medida, a dúvida levantada pelo recorrente (se bem que fosse pouco plausível que, ainda sob o choque das tão graves sevícias acabadas de sofrer , a C..... tivesse engenho e presença de espírito bastantes para logo inventar um “bode expiatório”), aqueles elementos que, de todo, não podia conhecer (senão por lhe terem sido revelados pelo próprio) seriam aval decisivo da verdade do que a ofendida relatou.
E, enfim, não deixa de impressionar vivamente que, no detalhado relato que fez do ataque de que acabava de ser vítima, a ofendida tenha coincidido, nos pontos fulcrais, com o modo de actuação que, comprovadamente, anos antes (1994), em....., o arguido já adoptara em acção criminosa similar: também em noite de chuva intensa, a imobilização e controle físico da vítima; colocando-se o arguido por detrás dela e traçando-lhe o braço direito pelo pescoço, para depois, assim dominada, a arrastar para local mais escondido, aí a forçando à cópula e a sexo oral (cfr., o Acórdão do Tribunal de Círculo de Pombal, certificado a fls. 245 a 249 dos autos e que, por tais factos, condenou o arguido na pena única de 9 anos de prisão). O que, conjugado com tudo o mais acima referido, mais credibilidade confere às declarações da ofendida, mormente enquanto aponta o arguido - o indivíduo que vira na Rua X..... - como o autor do ataque de que foi vítima e, irrecusavelmente, justifica a convicção que o Tribunal formou nesse sentido.
Assim, esta objecção do recorrente improcede.
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A segunda objecção do arguido contra a decisão da matéria de facto reporta-se à circunstância de, no ponto 15 dos factos provados, ter ficado a constar como provado que o arguido ejaculara na vagina da ofendida; o que os exames periciais, que o Instituto de Medicina Legal do Porto realizou, de pesquisa de sémen e espermatozóides na vagina e cuecas da vítima não confirmaram, tendo resultado negativos, como igualmente o não confirmou o estudo de amelogenina, que revelou apenas a presença de células femininas; conclusão que, assim, o Tribuna] só pode ter retirado das declarações da ofendida, mas que, contrariando o resultado da prova pericial, havia que fundamentar, nos termos do artº 163°, nº 2, do C. P. Penal; o que não fez.Que dizer?
Apreciando e sem embargo de tal ponto da matéria de facto não ser essencial para a perfectibilidade do correspondente crime de violação pelo qual o arguido foi condenado, adianta-se já que se pensa que o seu acolhimento no acórdão recorrido resultou de mero lapso do Tribunal Colectivo, na linha de alegação similar, então claramente sem apoio nos autos, constante da acusação do Mº Pº .
Com efeito, aquando da dedução da acusação (fls. 277 a 285), escassos sete dias após os factos, ainda não constavam dos autos os resultados desses exames periciais, os quais só bem mais tarde, em finais de Janeiro seguinte, chegaram ao processo (fls. 441 a 451).
Deste modo e dado que o arguido negara a prática dos factos constantes dos autos, só as declarações da ofendida podiam esclarecer aquele ponto da matéria de facto.
Porém, confrontadas essas declarações, vê-se que a ofendida, reportando-se a essa primeira vez que o arguido a sujeitou a relações sexuais de cópula, disse que “não sabe se o arguido, nessa altura, ejaculou no seu corpo ou fora dele” (fls. 44).
Ora, atentando na fundamentação que, no acórdão recorrido, se indica para a decisão da matéria de facto, logo se alcança que, quanto ao específico ponto em apreço, o Tribunal não dispôs, tanto quanto se julga, de melhores elementos de avaliação e prova: o arguido continuou a não assumir a prática dos factos; os exames periciais deram, como se viu, resultado negativo; e, quanto às declarações da ofendida, apoiou-se o Tribunal, desde logo, nas sobreditas declarações prestadas para memória futura e nas declarações que a ofendida também prestou na audiência de julgamento, declarações estas que, segundo se alcança do texto do acórdão, daquelas não divergiram, pelo menos em moldes que hajam merecido saliência. E, até pelos resultados dos exames periciais, o ponto em questão não deixaria de ser apontado, se a ofendida viesse então sustentar coisa diferente do que inicialmente dissera.
Porque assim, pensa-se que esta Relação dispõe de todos os elementos necessários para concluir que o facto em questão, referido no ponto 15. dos factos provados - que, então, o arguido acabara por ejacular no interior da vagina da ofendida -, não alcançou prova positiva e que, por isso, deve agora ser havido como “não provado”.
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Solucionadas estas questões levantadas pelo recorrente e sendo certo que se não vê qualquer outro vício relativo à matéria de facto, matéria que, assim e ressalvado apenas aquele segmento do ponto 15., se deve considerar definitivamente assente nos moldes em que a decisão recorrida a estabeleceu, vejamos as demais questões suscitadas no recurso.
Sustenta o arguido que, face aos pontos 4, 15, 19 e 20 dos factos provados, se deve considerar ter havido uma só resolução criminosa, abarcando todos os actos tendentes ao relacionamento sexual com a ofendida, pelo que, ao condenar o arguido pela prática de dois crimes de violação, o Tribunal desrespeitou o princípio ne bis in idem.
Afigura-se, porém, que não tem razão.
Com efeito, decorre claramente da matéria de facto apurada que, consumada a primeira cópula e os actos de sexo oral a que, de seguida, a ofendida foi constrangida, se seguiu um hiato de tempo, em que a ofendida recompôs o vestuário e tentou que o arguido a deixasse ir embora; e só mais tarde, já depois de a ter agarrado novamente pelo pescoço e arrastado ao longo da linha de caminho de ferro até ao outro viaduto, o arguido voltou a decidir ter novamente relações com a ofendida. É o que resulta dos pontos 17 a 19, neste último se tendo consignado que “chegados à parte inferior do viaduto da Rua Y....., o arguido voltou a querer ter relações com a assistente” (sublinhado nosso).
Assim, tendo havido, no caso, duas resoluções criminosas distintas, não será por essa via da singularidade da resolução criminosa que se há-de, porventura, concluir, por um único crime de violação.
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Mas, para a hipótese desse seu entendimento não ser acolhido, sustenta o arguido que, então, a sua conduta se deve integrar na figura do crime continuado.O acórdão recorrido não deixou de abordar a questão (fls. 543), tendo considerado haver dois crimes, na medida em que, como decorria do supra transcrito n° 19 dos factos provados, tinha havido “dois desígnios criminosos diferenciados e separados no espaço e no tempo e não a renovação do primeiro desígnio, com a concomitante redução da culpa”.
Nos termos do nº 2 do artº 30° do C. Penal, “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ..., executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”.
Antes de mais, dir-se-á que, como é entendimento pacífico, a circunstância de, como aqui, o bem jurídico ofendido ser inerente à pessoa não importa que a possibilidade de verificação da continuação criminosa tenha de ser liminarmente arredada, por isso que a vítima é a mesma; só a pluralidade de vítimas obstaria, em tal caso, à continuação.
Isto posto:
É seguro que o arguido realizou duas vezes a acção naturalística integradora do mesmo tipo de crime - violação - e que, de ambas as vezes, a execução se desenvolveu em termos similares, ou seja, por forma essencialmente homogénea, acções que se desenvolveram num curto lapso de tempo.
Por outro lado, pensa-se que a figura do crime continuado tem ínsita a formulação de uma pluralidade de desígnios, tantos quantos os actos de execução em que o agente se lança, isto é, de cada vez, o agente toma nova decisão de repetir nos moldes anteriores o acto que preenche o tipo legal em causa, decisão que, nessa medida, é similar à primeira, afinal, a sua renovação (cfr., neste sentido, o Ac. STJ, de 30.1.1986, BMJ, 353°,240).
Mas, a pedra angular da figura da continuação criminosa - onde reside a justificação para o tratamento mais benévolo que ao crime continuado é dispensado - situa-se, a nosso ver , no condicionalismo ou situação exterior que facilita ao agente aquela repetição, de tal modo que possamos dizer que esses factores exógenos constituíram um ambiente favorável para a prática do crime sucessivamente renovado e, assim, contribuindo para impelir o agente para cada novo sucumbir, lhe diminuíram consideravelmente a culpa. Dir-se-á, por outras palavras, que, face a um tal quadro exterior, a “tentação” aumenta em moldes tais que enfraquece a vontade do agente e o torna menos capaz de resistir; donde a mitigação da sua culpa nessa repetição.
Verificar-se-ão, no nosso caso, esses factores exógenos?
Debruçando-se sobre um caso similar - de cópula, por duas vezes, intervaladas por um diminuto lapso de tempo, com menor de sete anos que o arguido mantinha dominada -, escreveu-se no Ac. do STJ, de 10.1.1996 (BMJ, 453º, 157), o seguinte:
“Ora, no caso vertente, ficou provado que o arguido actuou, ab initio. com o propósito de manter relações sexuais de cópula com a vítima. menor de sete anos de idade. criando ele próprio o condicionalismo favorável à concretização desse propósito. Uma vez criado esse condicionalismo. e até ser surpreendido pela autoridade policial, violou por duas vezes a ofendida. sem que possa dizer-se - atenta a matéria de facto provada - que tivesse «sucumbido» à pressão de factores exógenos susceptíveis de lhe facilitarem a reiteração criminosa. mas não pode abstrair-se do facto de que as mesmas foram premeditadas. concebidas e planeadas pelo agente.
Condicionaram a execução plúrima do crime, mas é de afastar a ideia, não corroborada pelos factos, de que, em si, constituam um circunstancialismo desculpante, uma espécie de tentação à repetição, em ordem a que razoavelmente possa entender-se que lhe diminuam «consideravelmente» a sua culpa.”.
E, nessa linha, considerou-se no acórdão em questão que, com aqueles dois actos de cópula, cometera o arguido dois crimes de violação, em concurso real.
Não vemos razão para, no nosso caso, dissentir dessa solução: também aqui, como é evidente, todo o circunstancialismo exterior que rodeou a acção do arguido - esses tais factores exógenos - foi planeado e criado por ele próprio, não se vendo, assim, que se lhe possa conferir aquele efeito de diminuição considerável da culpa que, como vimos, é timbre da figura do crime continuado.
Assim e sem necessidade de mais longas considerações, conclui-se que, como se decidiu no douto acórdão recorrido, o arguido deve ser havido como autor material, em concurso real, de dois crimes de violação.
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Enfim, relativamente ao crime de ofensa à integridade física grave por que foi condenado, sustenta ainda o recorrente a sua absolvição, já que da matéria de facto dada como provada nos n° 24, 25 e 26 se não pode inferir um perigo para a vida da ofendida. Naqueles pontos da matéria de facto consignou-se o seguinte:24. Acto contínuo, o arguido apertou o pescoço da C..... com um dos braços. obrigou-a a ajoelhar-se de costas para si. forçando-a, enquanto com a outra mão lhe tapava a boca e o nariz. cortando-lhe a respiração e mantendo-a assim durante vários minutos. com o propósito de a magoar e bem sabendo que lhe punha em risco a vida, até que, quando a sentiu desfalecer. a largou, permitindo-lhe que recuperasse a respiração. ao mesmo tempo que lhe dizia “Respira fundo, respira fundo. quero, mas não consigo, porque gosto de ti”.
25. Consequentemente, além de ter quase desfalecido por falta da possibilidade de inspirar ar, sofreu a C....., como consequência directa e necessária desta acção do arguido. hematoma na parte traseira do pavilhão auricular esquerdo e arranhões no lado direito do pescoço e região mandibular direita.
26. Depois de verificar que a C..... recuperara a normalidade da respiração, ordenou-lhe o arguido que lhe tornasse a lamber e a chupar o pénis, o que a C..... fez por tempo indeterminado, perguntando-lhe aqui e ali “Já chega?”, ao que o arguido lhe dizia, “Não, continua!”, até que a C..... se levantou e perguntou ao arguido “Vais deixar-me ir embora?”, ao que este lhe respondeu “Se te deixar ir embora vais-me denunciar”. tendo-lhe a C..... respondido “Não vou nada, se eu o fizer, isso é pior para mim”.
Vejamos, então.
Adiantando, dir-se-á que se pensa que a matéria de facto traduz, com clareza, o requisito da al. d) do mo 144°, ou seja, que essa ofensa à integridade física foi geradora de perigo para a vida da ofendida; como o ponto 24 da matéria de facto evidencia.
Na defesa do seu ponto de vista, de inexistência desse perigo, o recorrente trouxe à colação o que, a propósito, se escreveu no Comentário Conimbricense do Código Penal (parte especial, 1º, 232), onde se diz que “só existe perigo para a vida quando os sintomas apresentados pelo ofendido, segundo a experiência médica de casos similares, forem susceptíveis de determinar com elevado grau de probabilidade e iminência a sua morte (supõe-se, em principio, a perturbação de funções orgânicas vitais). Não é suficiente a mera possibilidade de um desenlace fatal para se poder falar de perigo para a vida”.
Mas, importa acrescentar que ali se prossegue, dizendo que “é suficiente que esse mesmo perigo só perdure por um curto espaço de tempo”, para, mais além, se escrever que “mostram-se susceptíveis de integrar esta alínea, v. g., o empurrão pelo qual uma pessoa cai de uma motorizada em movimento, ou cai num poço de águas fundas ou geladas, o espetar de um punhal afiado na laringe, o desferir uma pancada violenta na cabeça da vitima, o apertar violentamente um cachecol que outra pessoa traz à volta do pescoço, ...supondo-se sempre em todos os casos que dessa forma veio a criar-se um perigo concreto para a vida de outrem".
Não se vê que, do mesmo modo, se não deva considerar a situação vertente, em que o arguido tapou a boca e o nariz da ofendida, cortando-lhe a respiração e assim a mantendo durante vários minutos, até que, sentindo-a desfalecer, a largou, ou seja, com a sua acção o arguido interrompeu, até quase ao seu limite, uma função vital da ofendida, levando-a à beira do desfalecimento por falta de oxigénio; o que vale por dizer que a ofendida foi levada até bem próximo da fronteira em que o desenlace fatal já se antevê como muito possível, mesmo iminente; risco que, de resto, se provou que o arguido conhecia.
Assim e concluindo, entende-se preenchido o requisito exigido pela al. d) referida.
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Mas, de todo o modo, considera o arguido que deve ser absolvido de tal crime, por se estar na presença de um mero concurso aparente, em que este crime é consumido pelo crime de rapto e de violação,Porém, sem razão.
Desde logo porque, ao invés da argumentação que o recorrente avança, da matéria de facto provada não decorre que com tais actos de violência física o arguido tenha tido em vista constranger a ofendida a novas práticas para satisfação da sua libido, mais concretamente, aos actos de sexo oral que se seguiram e de que o ponto 26 dá nota.
O que decorre naturalmente da leitura dessa matéria de facto não é a sua ligação ao que consta desse ponto 26, mas sim o que vem relatado no antecedente ponto 23, ou seja, que, após tempo indeterminado de sevícias sexuais e interpelado pela C..... para a deixar ir embora, o arguido disse-lhe: “Se te deixar ir embora, vais-me denunciar”, “Se eu te matar, ninguém me descobre”, sendo então que - n° 24 – “acto contínuo,. o arguido apertou o pescoço da C..... ...” (sublinhado nosso).
Ou seja, na lógica dos factos apurados, este acto de agressão física do arguido, apertando o pescoço da C....., é consequente daquela preocupação do arguido de se ver denunciado e de não ser descoberto e não como meio de constranger a ofendida a novas sevícias sexuais, ela que, de resto, já tudo suportara e que, como facilmente se alcança da matéria de facto provada, há muito vira quebrada pelo arguido toda a resistência possível. Assim e sem necessidade de maiores considerações, temos para nós que, como se decidiu no acórdão recorrido, a conduta do arguido preencheu o crime em causa, em situação de concurso real com os demais crimes por que foi condenado.
///
Deste modo, improcedendo todas as questões suscitadas pelo arguido, não pode ser acolhida a sua pretensão de absolvição dos crimes ali questionados e do correspondente pedido de indemnização civil, ou de redução da pena em função da também pretendida alteração da qualificação jurídica da sua conduta, devendo, pois, ser negado provimento ao recurso na sua totalidade.%%%%
Recurso do Mº Pº:o Mº Pº sustenta uma agravação substancial das penas parcelares - a fixar sempre na metade superior das respectivas molduras penais - e, consequentemente, da pena final unitária que, em seu critério, não deve ser inferior a 20 anos de prisão.
Vejamos, pois.
Na tarefa de encontrar a medida concreta das penas parcelares, a 1ª instância, após ponderar as várias circunstâncias relevantes à luz do artº 71º do C. Penal e tendo ainda presente a reincidência do arguido, concluiu que tais penas se deviam elevar até cerca do meio das suas molduras abstractas.
E, com esses pressupostos, veio, a final, a fixar as penas parcelares seguintes:
a) 9 meses de prisão por cada um dos dois crimes de falsas declarações, p. e p. pelo art° 35º , n° 1 e 2;
b) 1 ano de prisão pelo crime de resistência e coacção a funcionário, p. e p. pelo artº 347°;
c) 4 anos de prisão pelo crime de rapto, p. e p. pelo artº 160°, n° 1, al. b);
d) 6 anos e 6 meses de prisão por cada um dos dois crimes de violação, p. e p. pelo artº 164°, n° 1 ; e
e) 3 anos e 6 meses de prisão pelo crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. pelo mo 144°, ai. d).
Não merecem reparo algum a enunciação e ponderação que no acórdão recorrido, sob a epígrafe “Da medida da pena”, se fez dos vários factores que, no caso, concorrem para a determinação da medida concreta de tais penas; considerações para que, assim, se remete e que aqui, por brevidade, se dão como reproduzidas.
Porém e quanto a nós, afigura-se-nos que essas circunstâncias conjugadas e tendo presente o reflexo que a reincidência - e o arguido apenas esperou escassos dois meses desde a sua restituição à liberdade, ainda condicional, após o cumprimento da pena pelos anteriores crimes, também de rapto, violação, etc. - importa para a moldura penal abstracta, elevando em um terço o seu limite mínimo (76°, n° 1, do C. Penal), apontam no sentido de alguma agravação daquelas penas parcelares, ainda que não na medida reclamada pelo MºPº.
E, assim, tudo sopesado, crê-se ajustado fixar as penas parcelares seguintes:
a) 10 meses de prisão por cada um dos dois crimes de falsas declarações;
b) 18 meses de prisão pelo crime de resistência e coacção sobre funcionário;
c) 5 anos de prisão pelo crime de rapto;
d) 8 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes de violação; e
e) 4 anos e 6 meses de prisão pelo crime de ofensa à integridade física grave.
E, procedendo ao cúmulo jurídico destas penas parcelares, afigura-se adequado condenar o arguido na pena única de 16 ( dezasseis ) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Nestes moldes, o recurso do Mº Pº merece parcial provimento.
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Termos em que, pelos fundamentos apontados, se acorda em:a) alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto quanto à parte final do ponto 15 dos facto provados, passando para os factos não provados o inciso “até se ejacular no interior da vagina da C.....”;
b) negar provimento ao recurso do arguido B.....; e
c) conceder provimento parcial ao recurso do Mº.Pº e, assim, condenar aquele arguido nas penas parcelares seguintes:
- 10 meses de prisão por cada um dos dois crimes de falsas declarações;
- 18 meses de prisão pelo crime de resistência e coacção sobre funcionário;
- 5 anos de prisão pelo crime de rapto;
- 8 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes de violação; e
- 4 anos e 6 meses de prisão pelo crime de ofensa à integridade física grave.
E, em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
d) manter no mais o douto acórdão recorrido.
Custas pelo arguido, com 7 (sete) UCs de taxa de justiça.
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Porto, 20 de Outubro de 2004José Henriques Marques Salgueiro
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
José Manuel Baião Papão