Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEQUESTRO
ROUBO
Relator - Ernesto Nascimento.
Processo comum colectivo ../05.7GAVNH da comarca de Vinhais
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I.1. No processo supra em epígrafe identificado, deduziu o Magistrado do MP., acusação, para julgamento em processo comum com a intervenção do Tribunal Colectivo, contra B………., C………. e D………., imputando-lhes, em concurso real, na forma consumada, em co-autoria, a prática de factos susceptíveis de integrar os tipos legais de crime de,
sequestro, p. e p. pelo artigo 158º/1,
de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210º/1 alínea b), com referência ao artigo 204º/2 alínea f) e,
de dano, p. e p. pelo artigo 212º/1, todos do C Penal.
Realizado o julgamento, a final foi proferido, acórdão, onde se deliberou condenar os arguidos, pela forma seguinte:
B……….:
1. pelo crime de roubo agravado p. e p. pelos artigos 210º/nº 1 e 2 al.b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f) ambos do C Penal, na pena de 7 anos de prisão;
2. pelo crime de sequestro p. e p. pelo art. 158º, nº1 do C Penal, na pena de 16 meses de prisão;
3. pelo crime de dano p. e p. pelo art. nº 212º, nº1 do C Penal, na pena de 16 meses ,
4. na pena única de 8 anos de prisão;
C……….:
1. pelo crime de roubo agravado p. e p. pelos artigos 210º/nº 1 e 2 al.b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f) ambos do C Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;
2. pelo crime de sequestro p. e p. pelo art. 158º, nº1 do C Penal, na pena de 16 meses de prisão;
3. pelo crime de dano p. e p. pelo art. nº 212º, nº1 do C Penal, na pena de 13 meses de prisão,
4. na pena única de 7 anos e 4 meses de prisão;
D……….:
1. pelo crime de roubo agravado p. e p. pelos artigos 210º/nº 1 e 2 al.b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f) ambos do C Penal, na pena de 6 anos de prisão;
2. pelo crime de sequestro p. e p. pelo art. 158º, nº1 do C Penal, na pena de 16 meses de prisão;
3. pelo crime de dano p. e p. pelo art. nº 212º, nº1 do C Penal, na pena de 13 meses de prisão,
4. na pena única de 6 anos e 10 meses de prisão.
Mais foram ainda condenados, solidariamente, a pagar ao ofendido a quantia de € 4.045,54 e € 3.500,00, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais respectivamente.
I. 2. Inconformados com o assim decidido, interpuseram os arguidos, recurso, sustentando as seguintes conclusões:
I. 2. 1. o arguido D……….:
1. a falta de apuramento das razões para o cometimento dos crimes (falta de motivos ou móbil) abala a existência do elemento subjectivo constitutivo da tipificação dos crimes objecto da condenação;
2. nenhuma prova produzida em audiência de julgamento e registada, maxime, o depoimento do ofendido E………., coloca o arguido/Recorrente no local dos factos, pois nunca o refere, não o identificou na audiência, mesmo instado para o fazer, apenas diz que nunca o viu em lado nenhum, o que o afasta de qualquer conjugação de esforços ou intentos para exercer represálias sobre o ofendido, tirar o que bem lhes apetecesse e tivesse consigo ou recorrer ao uso da força;
3. a prova produzida e registada em audiência, afasta qualquer acordo ou plano por parte do arguido/recorrente com quem quer que seja e nem sequer foi referido por qualquer arguido, ofendido ou testemunha que “ os arguidos se tivessem deslocado de Viseu para Vinhais num Seat, modelo ………., de cor branca;
4. não resulta de qualquer prova produzida em audiência de julgamento que quando o ofendido iniciou a viagem ajustada, fosse seguido pelo arguido/recorrente, conduzindo um Seat com o propósito acordado de recolher os dois restantes arguidos. E o próprio ofendido, perguntado pela 3ª pessoa que estaria no “carro” afirma que não viu ninguém, estava afastado, não viu o motorista. E sobre a compleição branco ou escuro, apenas diz “que escutou dizer”.... “diz que disseram”, não tem conhecimento directo;
5. o Tribunal refere nos factos provados – Ponto 16 - uma testemunha que não foi ouvida em audiência nem foi lido o seu depoimento prestado no âmbito do Inquérito, o que ultrapassa o limite da discricionaridade do Julgador, com violação do artigo 127º C P Penal;
6. há uma clara contradição entre o facto provado no ponto 17, quando o Tribunal dá como assente que “o (D……….) o aqui recorrente, conforme haviam previamente acordado e que até ali os seguira conduzindo um Seat, entrou também naquele caminho de terra batida, apanhando aí o B………. e o C………., invertendo a marcha e abandonando o três imediatamente o local”, quando em 4. Fundamentação da Convicção do Tribunal do douto acórdão cfr. fls. 1057, § 2º onde se lê: [o ofendido ainda se apercebeu da circulação de um veículo branco a virar na estrada quando “ia a fugir a pedir socorro, veículo que apareceu depois de tudo acontecer e que nele entraram dois indivíduos que não conseguiu identificar”];
7. há uma clara contradição nos próprios antecedentes criminais dos arguidos B………. e D………. – o aqui recorrente - pois no C.R.C. de fls. 925 e ss. nada mais consta que as condenações no Tribunal de Viseu - .ºJuízo Criminal - por factos posteriores aos alegados factos que são imputados nestes autos. E o eventual pedido de detenção pela Q………. por eventual crime “ de sequestro e homicídio qualificado” esbate-se contra a informação respeitante ao Recorrente (fls. 611) que não tem antecedentes criminais quer em Portugal, quer no Brasil ou Espanha;
8. no respeitante a 3. FACTOS NÃO PROVADOS, o reconhecimento pelo Tribunal de que “dos (factos) constantes da acusação provaram-se todos”, apenas confirma a total aderência à douta acusação do M.ºP.º, sendo certo que a prova produzida em Julgamento não reflecte os factos constantes da acusação, nem os dados por provados no douto aresto, com manifesto prejuízo para a descoberta da verdade material, cerceando os dispositivos dos artigos 127º e 374º, n.º2 do CPP;
9. não é correcta a fundamentação inserida no § 2º de fls.1056 do douto aresto, porquanto o arguido B………. não corroborou as declarações prestadas a fls. 183 e 184, mas sim as prestadas a fls. 316, conforme melhor consta da Acta a fls. 962 e 963, e do seu depoimento gravado, mas cujo registo está omisso na Acta;
10. não é correcta a fundamentação constante do § 3º de fls. 1056, que o Recorrente “fosse confrontado com o documento de fls. 215 na sua posse” nem que o mesmo tenha “declarado que o achou na sala do apartamento onde vive”, o que resultou provado em Audiência de Julgamento é “perguntado porque o tinha na sua posse”, ”afirmou que não estava na sua posse, que estava na sala onde morava e que tal documento não correspondia ao arguido/Recorrente e ainda que a polícia achou tal documento na sala (do apartamento)”, facto esse confirmado pela testemunha F………. de cujo depoimento se pode depreender que “apreenderam um documento que se encontrava num armário da sala”; e pela testemunha G………. que confirma que o documento não foi aprendido ao arguido, aqui recorrente mas sim no apartamento onde ele vivia;
11. não é correcta a fundamentação expressa no § último de fls. 1056 que o depoimento do ofendido E………. seja “coincidente com os factos dados como assentes, antes pelo contrário alguns são completamente contraditórios;
12. não pode servir de fundamento de prova o depoimento da testemunha G………. no tocante em que manifesta a sua opinião referindo que “em seu modo de ver o H………. era um bode expiatório ou álibi para tudo o que de errado os arguidos faziam”, pois fundamentando o Tribunal a sua convicção em tal afirmação, fá-lo ao arrepio do artigo 130º/2 do CPP;
13. o depoimento da testemunha I……… é referenciado no douto aresto em § 4º de fls. 1057 como fundamento para a convicção do Tribunal resultando do seu depoimento que o que testemunha (responsável pelo Inquérito) declarou “é o que ouviu dizer por indivíduos frequentadores da noite” e mais adiante: “era o que constava na noite de Viseu e Castro D’aire”; é assim depoimento indirecto e vozes públicas, tendo sido indevidamente valorado como meio de prova proibido (artigos 129º n.º 1 e 130º do CPP);
14. a testemunha atrás referida I………., faz uma descrição do sr. H………., declarando que “ele” existe mesmo, não é figura de ficção, residiu na morada onde morou, (que) foi buscada, onde residiu o arguido D………. . Mais declarou que o mesmo era um indivíduo já procurado pelas autoridades por cheques sem cobertura e outros crimes idênticos, semelhantes.
Ainda a mesma testemunha, perguntada sobre os factos dos autos, a instâncias, do ilustre mandatário do arguido B………., se no decurso do inquérito houve testemunhas que efectivamente identificaram, disseram que tinha sido o D………. ou os restantes arguidos, a resposta foi um rotundo NÃO;
15. pese embora o facto provado de a arma do ofendido ter sido encontrada na posse do arguido/recorrente e também o documento de fls. 215 ter sido apreendido num armário da sala do apartamento onde ele vivia, nenhum depoimento ou qualquer outra prova carreada para a audiência de julgamento, (mesmo valorada pelo princípio da livre apreciação da prova, sempre balizado pelo normativo do artigo 127º C P Penal) foi de molde a infirmar as declarações do arguido/recorrente:” que adquiriu a arma do dito H………. e que não conhecia o referido documento nem o seu teor”;
16. do acima referido, designadamente nas conclusões, 2.ª, 3.ª, 4.ª, 6.ª, 9.ª, 10.ª, 11.ª, 14ª e 15ª, resulta que estamos perante um erro manifesto no julgamento da matéria de facto, impondo as provas uma decisão diversa da recorrida;
17.do acima referido, designadamente nas conclusões, 7ª, 12ª e 13ª, também resulta que estamos perante erro no julgamento da matéria de facto, por indevida valoração de meio de prova proibido (artigos 129º e 130º C P Penal, impondo-se, desta maneira uma decisão diversa da recorrida;
18. do acima referido, designadamente nas conclusões, 5ª e 8ª, resulta uma violação dos artigos 127º e 374º/2, ambos C P Penal;
19. de tudo o que explanou acima, entende-se, salvo douta opinião em contrário, que os elementos carreados para a audiência de julgamento, deveriam levar o Douto Tribunal Colectivo a uma razoável dúvida e nesse sentido decidir a favor do arguido, aqui recorrente, por aplicação do princípio processual “in dubio pro reo”, o que a não ter feito violou tal princípio;
20. o documento de fls. 215 foi indicado na douta acusação como prova; no dito documento além de outras informações, sobressai, a final a indicação “SIMULAR ASSALTO”, aliás facto corroborado por diversas testemunhas que se referem a “um documento onde dizia para simular um assalto”. Resulta do depoimento do ofendido registado, cfr. Acta de fls. 963, “que nunca os arguidos lhe exigiram dinheiro ou outros valores (relógio, ouro, ou cartões MB), que “apenas” lhe levaram o telemóvel e a pistola, sendo que não resulta provado dos autos que ao lhe serem subtraídos estes bens o ofendido estivesse a ser coagido, sendo que resulta da experiência comum que para “simular um assalto”, havia a “necessidade” de privar o ofendido dos meios de defesa (pistola) e meios de comunicação (telemóvel). Ainda resulta dos autos que os arguidos tiveram à sua disposição a viatura do ofendido, da qual poderiam ter-se apoderado e não o fizeram. Resulta dos autos que não foi exercida violência sobre o ofendido da qual resultasse ofensas à integridade física relevantes.
Pelo que, salvo douto entendimento em contrário, não estão reunidos os elementos constitutivos, essencialmente o subjectivo, mas também o objectivo do tipo do crime de roubo p. e p. no artigo 210º/1 C Penal e muito menos com a circunstância agravante. E daí que ao Tribunal a quo se impunha um decisão favorável ao arguido, aqui recorrente.
I. 2. 2. o arguido C……….
1. o presente recurso visa a sindicância do Acórdão proferido nos presentes autos de processo-crime que condenou o arguido na pena única de sete anos e quatro meses de prisão, pela prática, em concurso real e efectivo, na forma de co-autoria, de um crime de roubo agravado p.e p. pelos artigos 210º, n.º 1 e 2 al. b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f) ambos C. Penal, pelo crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º/1 C. Penal e pelo crime de dano p. e p. pelo artigo 212º/1 do mesmo código;
2. assim, o recurso que ora se apresenta irá visar:
A- Nulidade do Acórdão:
B - Da matéria de facto;
C - Matéria de direito;
3. quanto à nulidade do acórdão que ora expressamente se vem arguir, a mesma decorre, salvo melhor entendimento, da violação do disposto no art. 379.º, c) ex vi arts. 355.º , n.º 1, 147.º e 130.º, todos C P Penal;
4. assim, quanto ao facto dado como provado no ponto "2 – Fundamentação a) factos provados" do Acórdão proferido entendeu o Tribunal a quo que em sede de audiência de julgamento resultaram provados todos os factos que ali se encontram enumerados, nomeadamente o facto constante do item 16 dos Factos provados;
5. ora, não poderia o Tribunal ter dado este facto por provado ou sequer se poderia ter pronunciado quanto a ele pois que, a testemunha que ali se refere – J………. – não prestou depoimento em audiência de julgamento, por um lado
e,
6. por outro lado, as declarações prestadas pela testemunha, perante órgão de polícia criminal, não foram lidas em audiência de julgamento nos termos do artigo 356º C P Penal;
7. pelo exposto, o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 355º, n.º 1 do CPP que dispõe: "não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”;
8. o Tribunal a quo em sede de condenação optou por aplicar aos arguidos pena privativa da liberdade;
9. impõe a Lei penal que se dê preferência às penas não privativas de liberdade desde que estas cumpram com os fins de prevenção geral e especial das penas, avaliando o Tribunal recorrido todos os pressupostos de facto e de direito que possam ser utilizados em benefício dos arguidos;
10. no caso dos autos o Tribunal recorrido não só não explicou os motivos pelos quais não aplicou a pena não privativa da liberdade como utilizou argumentos que violam os princípios fundamentais da igual, consagrados não só na Lei portuguesa como também na Declaração Universal dos Direitos do Homem;
11. não pode o Tribunal na sua fundamentação aduzir argumentos do seguinte jaez: "a preparação dos crimes já que se trata de arguidos de nacionalidade brasileira a viver em Viseu sem qualquer ligação a Vinhais e ao ofendido";
12. determina a alínea c) 1ª parte do artigo 379º C P Penal que é nula a sentença "quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões de que devesse conhecer ...";
13. sendo obrigação do Tribunal na escolha da medida da pena dar prevalência à pena não privativa da liberdade, deveria o Tribunal ter-se pronunciado acerca dos motivos de facto e de direito pelos quais não dava prevalência à aplicação de pena não privativa da liberdade para os crimes de sequestro e dano;
14. pelo que, o acórdão recorrido é nulo por violação dos disposto no artigo 70º/1 C Penal;
15. da análise da prova produzida não resultou provado que o recorrente estivesse com os demais arguidos no dia 01 de Junho de 2005 ou sequer tivesse qualquer tipo de participação nos factos ocorridos no dia 02 de Junho de 2005;
16. do depoimento do arguido B………. ficou claro que no dia 02 de Junho de 2005 apenas estiveram presentes em Vinhais os arguidos B…….., o K………. e um sujeito de nome L……….; cfr. Cassete n.º 1, lado A do n.º 0000 ao n.º 2700 do contador do gravador;
17. acresce que, o ofendido não reconheceu o arguido C………. como tendo sido co-autor dos crimes, apenas referiu como sendo provável que tenham sido os arguidos que se encontravam atrás de si. cfr. cassete n.º 1, lado A, do n.º 5005 a final e lado B do n.º 1 ao n.º 3380 do contador do gravado;
18. o fundamento de prova invocado no acórdão recorrido assentou no reconhecimento efectuado em sede de julgamento pelo ofendido, reconhecimento que não obedeceu o disposto no artigo 147º C P Penal, porquanto, o ofendido não conseguiu identificar com precisão qualquer um dos intervenientes no crime, tendo apenas dito que os arguidos eram brancos (cassete n.º 1, lado A, do n.º 5005 a final e lado B do n.º 1 ao n.º 3380 do contador do gravador);
19. assim, o reconhecimento efectuado pelo ofendido nunca poderia ser valorado como meio de prova pelo Tribunal a quo; admitindo-se, porém, por mera hipótese académica que o reconhecimento tivesse obedecido a todos os formalismos impostos, quando muito ele deveria ter sido valorado a favor do arguido, em nome do princípio constitucional in dubio pro reo, na medida em que não resultou inequívoco que fosse o recorrente o agente do crime;
20. finalmente, o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção no depoimento da testemunha I………., Inspectora da Polícia Judiciária. - cfr. Cassete n.º 1, lado A, do n.º 580 ao n.º 3063 do contador do gravador / acta de Julgamento do dia 03 de Dezembro de 2007;
21. ora, o depoimento da supra-referida testemunha assentou no que “ouviu dizer” de pessoas ligadas ao mundo da noite, razão pela qual, a decisão recorrida violou o disposto no artigo 130.º/1 C P Penal, na medida em que, “não é admissível como depoimento a reprodução de vozes ou rumores públicos”, pelo que também este depoimento não poderia ter sido valorado, salvo o devido respeito, pelo Tribunal a quo, na fundamentação da decisão recorrida;
sem prescindir,
22. acresce que o Tribunal a quo não valorou, como lhe competia, em favor do arguido e mais uma vez, por aplicação do princípio in dubio pro reo, o depoimento da testemunha G………., agente da PSP (cassete n.º 1, lado B, do n.º 4670 a final e cassete n.º 2, lado A, do n.º 1 a final do contador do gravador / acta do dia 27 de Novembro de 2007);
23. na verdade, a testemunha identificada desenvolve a sua actividade profissional como agente da PSP em Viseu e, por via disso, pode com toda a segurança afirmar, como afirmou em sede de Julgamento que no âmbito da sua actividade como polícia não tinha qualquer referência do ora recorrente;
24. quanto à prova pericial – recolha de impressões digitais que alegadamente pertenciam ao recorrente -, salvo o devido respeito, não pode esta ser suficiente para, por si só, condenar o recorrente;
25. a prova recolhida nos moldes descritos pela testemunha M………., inspector da Polícia Judiciária (cassete n.º 1 do lado B, do n.º 1 ao n.º 2150 do contador do gravador – acta de Julgamento do dia 03 de Dezembro de 2007) deveria ter sido corroborada por prova testemunhal – no caso pelo funcionário do gabinete de polícia técnica - com conhecimentos técnicos e que pudesse confirmar ao Tribunal, com toda a segurança, o modo como as impressões foram ali colocadas, como foram as mesmas recolhidas e todas as técnicas utilizadas para a obtenção da prova e a probabilidade de terem ali sido colocadas no dia em que foram recolhidas;
26. a prova indirecta (prova pericial) produzida não logrou sequer obter um resultado inequívoco acerca das impressões digitais do arguido C………., uma vez que existe um mero juízo de semelhança ou similitude no relatório elaborado pelos técnicos (vide fls. 709 os autos);
27. da conjugação de toda a prova produzida em sede de Julgamento resulta claro que os únicos indícios que colocam o recorrente no local do crime foi a prova pericial (impressões digitais colhidas no puxador da porta), não tendo havido nenhuma testemunha, nem mesmo o ofendido, que haja dito ao tribunal que o arguido esteve no táxi naquele dia e hora;
28. pelo exposto, a prova que serviu para condenar o arguido não foi uma prova directa, mas antes uma prova indirecta, pericial, que não é suficiente de per si para condenar o recorrente pelos crimes de que vinha acusado;
29. por tudo quanto ficou dito, salvo o devido respeito, não foi produzida em sede de audiência de julgamento qualquer prova susceptível de conduzir à condenação pelo arguido dos crimes por que vem acusado, tanto mais, que relativamente ao crime de dano não foi sequer produzida prova contra o recorrente;
sem prescindir,
30. sempre se impõe a reapreciação da matéria de direito, na medida em que, foram os arguidos condenados em concurso real e efectivo pelos crimes de roubo, sequestro, p. e p. nos artigos 158º/1 e 210º/1 e 2 alínea b), com referência ao 204º/2 alínea f) todos C Penal;
31. ora, sempre que os factos integrem simultaneamente as previsões dos crimes de roubo e de sequestro e exista uma só resolução criminosa por parte do agente, haverá lugar à autonomização do sequestro se este se mantém para além do necessário à consumação do roubo; ao invés se o sequestro é usado como meio para subtrair coisa alheia ou constranger à sua entrega, será consumido pelo roubo (quando integrado no meio "pôr na impossibilidade de resistir" ou na própria violência ou ameaça, dependendo da situação concreta);
32. apreciada a matéria de facto dada por provada, e para o que nos interessa, a matéria constante do item 18 dos Factos Provados, ficou provado que o ofendido foi privado da sua liberdade "quiseram privar temporariamente o ofendido da sua liberdade de determinação e de acção, o que fizeram pela forma descrita e por cerca de 10/15 minutos..." - vide item 18 da matéria de facto provada;
33. pelo exposto, uma vez que, verificando-se que a privação de liberdade do ofendido foi exercida durante o tempo estritamente necessário para levar a cabo o crime fim – roubo – o arguido não deveria, salvo a devida vénia, ter sido punido em concurso real e efectivo pelos crimes de sequestro e roubo, antes impunha-se a sua absolvição pelo crime de sequestro de que vinha acusado;
34. pelo que ao condenar o arguido pelos crimes de roubo e sequestro em concurso real e efectivo o Tribunal a quo violou os artigos 158º/1 e 210º/1 e 2 alínea b), com referência ao 204º/2 alínea f) todos C Penal;
35. quanto ao crime de dano nenhuma prova foi reproduzida contra o arguido em sede de audiência de julgamento, pelo que ao condenar o recorrente pelo crime de dano, o Tribunal a quo violou o artigo 212º C Penal;
ainda sem prescindir,
36. nos termos do disposto no artigo 40º C Penal, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa;
37. a medida concreta da pena é apurada mediante: a avaliação da culpa, a qual determina os limites máximos da pena; a avaliação da prevenção geral (de integração), que fornece uma moldura de prevenção cujo limite máximo é dado pela medida de tutela dos bens jurídicos e cujo limite mínimo é dado pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico e, ainda, pela avaliação da prevenção especial, à qual cabe a função de encontrar o quantum exacto da pena que servirá para a socialização do delinquente;
38. dentro da moldura penal correspondente aos ilícitos, tendo em conta que o ofendido não sofreu quaisquer lesões e o valor dos bens roubados, que não são de valor excessivamente elevado, a pena aplicada ao arguido/recorrente de 7 anos e 4 meses de prisão ultrapassa os limites da sua culpa;
39. a condenar o arguido na pena de 7 anos e 4 meses de prisão efectiva o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 40º e 71º C Penal;
I. 2. 3. o arguido B……….
1. os artigos 12º, 13º/1 e 2, e 15º/1, todos da Constituição da República Portuguesa, consagram o princípio da igualdade de todos os cidadãos, incluindo os estrangeiros que se encontrem ou residam em território nacional. Este princípio foi, no entanto, manifestamente violado pelo douto Acórdão ora recorrido na parte da parte “Medida da Pena” (cfr. fls. 1068), e tal ao considerar a nacionalidade brasileira dos arguidos na preparação do crime e como facto ou elemento a ter em conta na medida da pena.
Pelo que o referido Acórdão viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP, já que, claramente por tal facto, foram os arguidos prejudicados, mormente o ora Recorrente, tendo em conta que a pena que lhe foi aplicada, num dos casos - o do roubo – quase a roçou o máximo previsto na lei;
2. no artigo 355º/1 e 2 C P Penal, encontra-se igualmente consagrado um dos princípios basilares do nosso direito processual penal: o princípio da imediação da prova;
O douto Acórdão ora recorrido, no ponto 16 dos factos provados (cfr. fls. 1055) e outros, designadamente na identificação do arguido D………. e do alegado veículo de fuga, deu como provado o seguinte: “(…) Porque quando se retiravam do local em fuga e a testemunha J………. lhes tenha….”.
No entanto, esta testemunha, J………., arrolada como testemunha pela acusação, não compareceu em audiência de julgamento; foi indeferida a leitura das suas declarações a fls. 45 e 46 destes autos; e igualmente foi indeferida a sua audição por videoconferência (cfr. Acta de Audiência de Discussão e Julgamento, 27/11/20007, fls. 960 e ss.).
Assim sendo porque as declarações prestadas pela referida testemunha, em fase de inquérito, não foram produzidas ou examinadas (contraditadas) em audiência de julgamento, nem a mesma foi inquirida em julgamento, não pode o seu depoimento, prestado em fase de inquérito, valer como prova, pelo que nunca o douto Acórdão ora recorrido poderia ter usado a mesma para efeitos de dar como provado qualquer facto da acusação, designadamente o facto inscrito no ponto 16 dos factos provados e outros, designadamente na identificação do arguido D………. e do alegado veículo de fuga.
Pelo que, por aplicação do disposto na al. c) do n.º 1 do artigo 379º C P Penal, é nulo o douto Acórdão ora recorrido, nulidade que, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do referido artigo, expressamente se vem aqui e agora arguir;
3. o artigo 147º C P Penal, prescreve o procedimento legal a que deve obedecer, em qualquer fase do processo, o reconhecimento de pessoas, sob pena de, não obedecendo aquele procedimento, nos termos do seu n.º 7, o reconhecimento não ter qualquer valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorra;
A única pessoa que esteve na presença dos intervenientes dos factos descrito na acusação, ou que teve contacto físico com os mesmos, foi o Ofendido.
Nos autos, seja na fase de inquérito ou outra, o Ofendido não reconheceu nem identificou os arguidos.
Em julgamento o Ofendido igualmente não reconheceu nem identificou os arguidos (depoimento registado na cassete 1, Lado A do n.º 5005 a final e Lado B do n.º 1 ao n.º 380 do contador do gravador).
Na verdade, o Ofendido apenas os descreve como “(…) mais altos do eu (…)”, afirmando ser apenas “(…) provável (…)” que fossem, “… porque eu praticamente não os vi” ou “… porque foi uma coisa tão rápida que eu não podia reconhecer que eu mal os vi.” ou ainda “eram brancos. De cor não eram” ou “tenho uma ideia de que deve ser aquele que ia atrás (…)” “uma ideia que era este” e tal mesmo quando o M.P. pediu ao Ofendido a sua descrição como supra se referiu.
Pelo que, o reconhecimento que o douto Acórdão ora recorrido utiliza para identificar os arguidos como os autores dos factos descritos na acusação, para além de erro na apreciação da prova, não obedeceu ao disposto no artigo 147º C P Penal, e não pode ter, por tal facto, valor como meio de prova;
4. a lei substantiva penal, nos artigos 70º e 71º C Penal, estabelece como critério primeiro a preferência por pena não privativa da liberdade, no caso desta surgir em alternativa a pena privativa da liberdade, e igualmente define as medidas, as circunstâncias e os critérios que devem nortear o tribunal na determinação da medida da pena, devendo, a sentença, expressamente referir os fundamentos daquela medida de pena. No mesmo sentido dispõe o n.º 1 do artigo 375º C P Penal.
Ora, neste caso concreto, tanto o crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º/1 C Penal, como o crime de dano, p. e p. pelo artigo 212º/1 do mesmo Código, comportam a alternativa da pena não privativa da liberdade, ou seja,“… ou com pena de multa.”.
Na verdade, conforme decorre da Lei, o Tribunal “a quo” no douto Acórdão ora recorrido teria de fundamentar devidamente, e de forma expressa, qual ou quais os critérios e os fundamentos que o levaram a optar pela pena privativa da liberdade e quais os critérios e os fundamentos que o levaram a não considerar ou a pôr de lado, a aplicação da pena não privativa da liberdade, o que não fez…
Concentra-se apenas o douto Acórdão ora recorrido, na parte “Medida da Pena”, a fls. 1070, em considerandos sobre a culpa, medida da pena e medida da culpa, num contexto genérico e abstracto, dizendo posteriormente tão só: “São prementes as razões de prevenção a nível geral e a nível especial.”. E nada mais… Apenas faz, posteriormente na parte da “Decisão”, fls. 1075, uma referência, tão só, à manutenção da prisão preventiva aos arguidos;
5. o arguido, ora recorrente, foi considerado culpado, e condenado a respectivas penas de prisão (cfr. fls. 1075 daquele Acórdão) nos crimes de roubo agravado (p. e p. pelos artigos 210º/1 e 2, alínea b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f) C Penal); sequestro (p. e p. pelo artigo 158º/1 C Penal) e dano (p. e p. pelo artigo 212º/1 C Penal).
Também aqui, e com o devido respeito, andou mal o Douto Acórdão ora recorrido, e tal porque tendo sido dado como provado no ponto 18 do Douto Acórdão ora recorrido, fls. 1055, que “Ao agirem do modo descrito, os arguidos (…) quiseram privar temporariamente o ofendido da sua liberdade de determinação e de acção, o que fizeram pela forma descrita e por cerca de 10/15 minutos (…)”, a privação do Ofendido da sua liberdade, da sua determinação e da sua acção foi por tão pouco tempo que este se configura e se considera tão só o estritamente necessário e proporcionado à prática subsequente, como seja no caso destes autos, o (eventual e alegado) roubo.
É que o crime de roubo consome o de sequestro quando se imobiliza a vítima apenas pelo tempo necessário e proporcionado à prática da subtracção, e foi o que aconteceu no caso dos autos (nesse sentido cfr. Ac. do TRP, processo n.º 0743153 de 03-10-2007, in www.dgsi.pt).
Nos casos em que os factos integram simultaneamente as previsões dos crimes de roubo e sequestro e existe uma só resolução criminosa por parte do agente, haveria lugar à autonomização do sequestro se este se mantivesse para além do necessário à consumação do roubo; pelo contrário, se o sequestro é usado apenas como meio para subtrair coisa alheia ou constranger à sua entrega, será consumido pelo roubo (integrado no meio “pôr na impossibilidade de resistir” ou na própria violência ou ameaça, dependendo da situação concreta) (nesse sentido cfr. Ac. do TRP, processo n.º 0714586, de 24-10-2007, in www.dgsi.pt). No mesmo sentido igualmente, o Ac. do TRL, processo n.º 4028/2004-9, de 08-07-2004, o qual faz referência aos acórdãos do STJ de 13-12-2001 proferido no processo n.º 3071/01, e de 02-10-2003, proferido no processo n.º 2642/03, e Ac. do TRL, processo n.º 0099369, de 27-02-2003, todos publicados in www.dgsi.pt;
6. o arguido, ora recorrente, foi condenado, como se viu supra, na pena de sete anos de prisão pelo crime de roubo agravado (p. e p. pelo artigo 210º/1 e 2 alínea b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f), ambos C Penal).
Pelo disposto no n.º 1 do artigo 210º C Penal, a pena de prisão é de 1 a 8 anos, sendo de 3 a 15 anos se, conforme dispõe o n.º 2, alínea b), a coisa furtada for de valor elevado (n.º 1 da alínea a) do artigo 204º C Penal) não havendo, no caso dos autos, a aplicação das restantes alíneas, sendo certo que não se provam os requisitos das alíneas h) e/ ou i) do citado artigo, ou de valor consideravelmente elevado, aplicando-se eventualmente aos caso tão só a alínea f) do n.º 2 do citado artigo.
Pelo exposto na matéria de facto alegadamente dada como provada, e pelo constante da prova produzida nos autos e em audiência de discussão e julgamento, se, por um lado, o valor dos bens alegadamente furtados não é elevado ou consideravelmente elevado (artigo 202º C Penal), o recurso ao disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 204 C Penal, não justifica, a nosso ver, uma pena tão elevada como a que foi aplicada ao arguido ora recorrente.
Mais, e ao contrário do dado como provado nos pontos 21 e 22, fls. 1055, e como supra se referiu, o arguido ora Recorrente, não tem antecedentes criminais quer em Portugal, quer no Brasil ou em Espanha…!!! Os seus antecedentes criminais são tão só os que constam do seu certificado respectivo e que se remete à condenação (em multa…!!!) no processo que correu termos pelo .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial Viseu, processo n.º ../05.8PEVIS, e por factos posteriores aos que, alegadamente, lhe são imputados nestes autos.
Finalmente, o arguido, ora recorrente, estava detido em prisão preventiva à ordem do processo supra identificado (Processo n.º ../05.8PEVIS, .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu) desde 1 de Setembro de 2005 até 21 de Novembro de 2006; estando detido preventivamente à ordem destes autos desde 21 de Novembro de 2006 até hoje.
Com a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 04/09, foi introduzida uma nova redacção aos n.º 1 e 2 do artigo 80, do CP, ou seja, a “(…) a prisão preventiva (…) sofridas pelo arguido são descontados por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto porque foi condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”.
É o caso dos autos e do arguido, ora recorrente, já que os factos porque foi condenado nestes autos são de 02/07/2005 (cfr. pontos 1, 2 e 3 do douto Acórdão ora recorrido, fls. 1052) e, os factos porque foi condenado no processo n.º ../05.8PEVIS foram praticados em 01/09/2005.
O douto Acórdão ora recorrido não só não fez o desconto, que deveria, na pena de prisão que aplicou, como nem sequer fez qualquer referência à medida de prisão preventiva para efeitos do desconto legal previsto no artigo 80º C Penal, isto é o desconto de, salvo erro ou omissão, dois anos, quatro meses e treze dias (447 dias à ordem do processo n.º ../05.8PEVIS e 416 dias à ordem dos presentes autos).
Violou assim pois o Douto Acórdão recorrido o disposto no referido artigo 80º C Penal;
7. a falta de apuramento das razões para o cometimento dos crimes (falta de motivos ou móbil) abala a existência do elemento subjectivo constitutivo da tipificação dos crimes objecto da condenação;
8. e nenhum depoimento, quer dos arguidos, quer do ofendido, quer das testemunhas, prestados na audiência de julgamento e registados (cfr. Acta de fls. 960 e ss.), se pode depreender que o arguido, aqui Recorrente, tivesse acordado qualquer plano, nem muito menos que tivesse contribuído para a sua concretização.
Igualmente não foi feita qualquer prova que os arguidos se tivessem deslocado de Viseu para Vinhais “num Seat, modelo ………., de cor branca”, antes pelo contrário, foi referido no depoimento do arguido, ora Recorrente - fls. 962 da Acta - pela leitura das declarações prestadas a fls. 316, que se haviam deslocado para Vinhais num automóvel “Audi de cor preta”.
Do depoimento do ofendido quanto à identificação do alegado carro de fuga: “Ouvi dizer que era um ………., mas eu não posso precisar marcas porque estava tão distante que não podia ver.” (conforme Acta de fls. 963, cassete 1, Lado A, dia 27/11/2007, n.º 5005 a final e Lado B, n.º 1 a 3380 do contador do gravador)., e este “ouvir dizer” foi dito pela testemunha J………., mas cujo depoimento, pelos motivos exposto na conclusão II., não pode, e não deve, servir como meio de prova.
No entanto, em lado nenhum destes autos e no decurso da audiência de julgamento, se consegue concretamente identificar o alegado carro de fuga.
Refere ainda o Tribunal “a quo” neste ponto que, alegadamente os arguidos “tentaram contactar telefonicamente o ofendido para a sua residência e requisitar os seus serviços, sem êxito”, mas nada nos autos vem corrobar esta afirmação. Questionado o ofendido (conforme Acta de fls. 963, cassete 1, Lado A, dia 27/11/2007, n.º 5005 a final e Lado B, n.º 1 a 3380 do contador do gravador) sobre se tinha a certeza de que os autores do crime seriam indivíduos de nacionalidade brasileira pelo mesmo foi dito que: “(…) e a minha esposa recebeu uma chamada para eu ir dois brasileiros para os levar a ………., ao pé do Rio.”; “Eles é que diziam que eram brasileiros”.; “Sim, sim, sim, sim. A pronúncia era brasileira.”.
A única certeza que existe é que os indivíduos que contactaram, por duas vezes e por telefone, para casa do ofendido eram de nacionalidade brasileira, desconhecesse se seriam os ora arguidos… Até porque os mesmos, arguidos, pelos motivos expostos na conclusão III., não foram sequer reconhecidos ou identificados pelo ofendido;
9. pelo que nenhuma prova produzida em audiência de julgamento e registada, maxime o depoimento do ofendido E………., permite concluir, ou dar como provado a alegada “conjugação de esforços ou intentos para exercer represálias sobre o ofendido, tirar o que bem lhes apetecesse e tivesse consigo ou recorrer ao uso da força”, e tal porque, pelos motivos expostos na conclusão III. e aqui se dão por integralmente reproduzidos para os devidos efeitos legais, o ofendido não identificou nenhum dos arguidos, nem mesmo o arguido, ora Recorrente (nem na fase de inquérito, nem na audiência de julgamento);
10. entre a hora em que os factos ocorreram (16.30 horas do dia 02/07/2005) e a hora em que chegaram ao local a GNR e o ofendido (hora esta que não foi estipulada por nenhuma das testemunhas inquiridas), o veículo, da propriedade do ofendido, esteve “abandonado” ao seu destino, de “portas abertas”… desconhecendo-se, porque o ofendido quando saiu do “buraco” em que se encontrava, abalou logo de seguida para ………. sem ter ido ao seu veiculo para verificar como ele se encontrava, pelo que não há, nestes autos, prova de que os danos causados no veículo e os objectos roubados foram praticados pelos ora arguidos, nem mesmo de que aqueles danos e objectos roubados tivessem sido praticados no decurso daquele alegado roubo;
11. no respeitante a (3 - FACTOS NÃO PROVADOS) o reconhecimento pelo Tribunal de que “dos (factos) constantes da acusação provaram-se todos”, apenas confirma a total aderência à douta acusação do M.P., sendo certo que a prova produzida em julgamento não reflecte os factos constantes da acusação, nem os dados por provados no douto aresto, com manifesto prejuízo para a descoberta da verdade material, cerceando os dispositivos dos artigos 127º e 374º/2 C P Penal;
12. não é correcta a fundamentação inserida no § 2° de fls. 1056 do douto aresto, porquanto o arguido, ora Recorrente, não corroborou as declarações prestadas a fls. 183 e 184, mas sim as prestadas a fls. 316, conforme melhor consta da Acta a fls.. 962 e 963 e do seu depoimento gravado mas cujo registo está omisso na Acta;
13. não é correcta a fundamentação expressa no § último de fls. 1056, que o depoimento do ofendido E………. seja “coincidente com os fados dados como assentes”, antes pelo contrário alguns são completamente contraditório;
14. no pode servir de fundamento de prova o depoimento da testemunha G………. no tocante em que manifesta a sua opinião referindo que “em seu modo de ver o H………. era um bode expiatório ou álibi para tudo o que de errado os arguidos faziam”, pois fundamentando o Tribunal a sua convicção em tal afirmação, fá-lo ao arrepio do art. 130º/2 C P Penal;
15. o depoimento da testemunha I………. é referenciado no douto aresto em § 4 de fls. 1057 como fundamento para a convicção do Tribunal resultando do seu depoimento que o que testemunha (responsável pelo Inquérito) declarou “é o que ouviu dizer por indivíduos frequentadores da noite” e mais adiante: “era o que constava na noite de Viseu e Castro D’aire”.
É assim depoimento indirecto e vozes públicas, tendo sido indevidamente valorado como meio de prova proibido (artigos 129º/1 e 130º C P Penal);
16. a testemunha atrás referida I………. faz uma descrição do Sr. H………., declarando que “ele” existe mesmo, não é figura de ficção, residiu na morada onde morou, (que) foi buscada, onde residiu o arguido D………. .
Mais declarou que o mesmo era um indivíduo já procurado pelas autoridades por cheques sem cobertura a outros crimes idênticos, semelhantes. Ainda a mesma testemunha perguntada sobre os factos dos autos, a instâncias do Mandatário do arguido, ora Recorrente, se no decurso do Inquérito houve testemunhas que efectivamente identificaram, disseram que tinha sido o D………. ou os restantes arguidos, e resposta foi um rotundo NÃO;
17. do acima referido, resulta que estamos perante um erro manifesto no julgamento da matéria de facto, impondo as provas uma decisão diversa da recorrida;
18. do acima referido, também resulta que estamos perante erro no julgamento da matéria de facto, por indevida valoração de meio de prova proibido (artigos 129º e 130º C P Penal), impondo-se, desta maneira uma decisão diversa da recorrida;
19. do acima referido, resulta uma violação do artigos 127º e 374º/2, ambos C P Penal;
20. de tudo o que explanou acima, entende-se, salvo douta opinião em contrário, que os elementos carreados para a audiência de julgamento, deveriam levar o Douto Tribunal Colectivo a uma razoável dúvida e nesse sentido decidir a favor do arguido aqui recorrente por aplicação do principio processual “in dubio pro reo”, o que a não ter feito violou tal princípio;
21. o documento de fls. 215 foi indicado na douta acusação como prova. No dito documento além de outras informações, sobressai, a final a indicação “SIMULAR ASSALTO”, aliás facto corroborado por diversas testemunhas que se referem a “um documento onde dizia para simular um assalto”.
Resulta do depoimento do ofendido que nunca os arguidos lhe exigiram dinheiro ou outros valores (relógio, ouro, ou cartões MB), que “apenas” lhe levaram o telemóvel e a pistola, sendo que não resulta provado dos autos que ao lhe serem subtraídos estes bens o ofendido estivesse a ser coagido, sendo que resulta da experiência comum que para “simular um assaIto”, havia a “necessidade” de privar o ofendido dos meios de defesa (pistola) e meios de comunicação (telemóvel).
Ainda resulta dos autos que os arguidos tiveram à sua disposição a viatura do ofendido, da qual poderiam ter-se apoderado e não o fizeram.
Resulta dos autos que não foi exercida violência sobre o ofendido da qual resultasse ofensas à integridade física relevantes.
Pelo que, salvo douto entendimento em contrário, não estão reunidos os elementos constitutivos, essencialmente o subjectivo, mas também o objectivo do tipo do crime de roubo p. e p. no artigo 210º/1 C Penal, e muito menos com a circunstância agravante. E dai que ao Tribunal “a quo” se impunha uma decisão favorável ao arguido, aqui recorrente.
I. 3. Na 1.ª instância respondeu o magistrado do MP., pugnando pelo não provimento dos recursos, sustentando as seguintes conclusões:
I - contradição?
1. o douto acórdão recorrido não enferma de qualquer contradição e muito menos contradição que seja insanável;
II - em matéria de facto:
2. as provas apreciadas e valoradas pelo tribunal foram validamente produzidas em julgamento, designadamente:
o depoimento do ofendido incluindo a parte em que relatou o que ouviu dizer à testemunha ausente (e gravemente doente) em parte incerta de Espanha;
os depoimentos das testemunhas G………. e I………. na parte em que deram a conhecer as informações policias que, na sua actividade funcional, foram obtendo sobre os arguidos e do modo como chegaram a eles;
o reconhecimento feito pelo ofendido na audiência;
3. as provas da co-autoria dos arguidos relativamente à totalidade da factualidade doutamente julgada provada são abundantes e inequívocas, salientando-se;
para além das já enumeradas, também;
a leitura em audiência e a seu pedido, das declarações do co-arguido B………..;
a prova pericial e especificamente as impressões digitais dos arguidos B………. e C………. recolhidas no táxi do ofendido imediatamente a seguir aos factos;
o manuscrito de fls. 215, com o “roteiro” dos factos e a pistola, com o carregador as munições e respectivo coldre, apreendidas na posse do co-arguido D……….;
o exame pericial às pistolas e munições do ofendido e do co-arguido B………. e às cápsulas encontradas no local dos disparos efectuados sobre o táxi;
os autos das apreensões feitas aos arguidos;
as fotografias ao táxi;
4. que agiram mediante plano prévio conjuntamente delineado e que executaram conjugando esforços e intentos, como firmemente comprovam as provas produzidas em julgamento, analisadas à luz das regras da experiência, especialmente:
o documento de fls. 215;
o depoimento do ofendido complementado pelo relato da outiva da testemunha J………;
a apreensão daquele documento e da pistola do ofendido quando era usada pelo D……….;
complementarmente também pelas as declarações do co-arguido B……….;
III -princípio in dubio pro reo:
5. a douta decisão recorrida não só não deixa transparecer qualquer dúvida no julgamento da matéria de facto como afirma a certeza dos factos julgados provados, não deixando margem para a aplicação deste princípio processual;
IV -em matéria de direito:
6. não foi violado o princípio constitucional da igualdade porque a referência à nacionalidade dos arguidos não servir para agravar a punição;
7. o reconhecimento feito pelo ofendido na audiência observou escrupulosamente o disposto no artigo 147º/1 C P Penal;
8. os motivos do crime estão especificada e doutamente assente no ponto 1 da matéria de facto provada:
exercer represálias sobre o ofendido;
retirar-lhe alguns bens que tivesse com ele, ainda que para tanto fosse necessário fazer uso da força física;
9. motivo do crime não é confundível com a sua causa;
10. é admissível o depoimento de outiva quando a pessoa a quem se ouviu dizer não pode ser ouvida na audiência por estar ausente em parte incerta do estrangeiro, como sucede com a testemunha J………. que está em parte incerta de Espanha (e, ademais, gravemente doente –com cancro);
11. o roubo não consome o sequestro se a privação da liberdade excede o tempo normal estritamente necessário à subtracção;
12. o sequestro antecedeu o roubo, tendo este sido consumado depois de o ofendido ter sido restituído à liberdade, ainda que constrangido, por violência física e ameaça de disparo de arma de fogo, a ter de não reagir à apropriação da pistola e do telemóvel;
V - a punição:
a.escolha da pena:
13. a especial preparação dos crimes, o modo organizado como foram executados pelos arguidos, a ausência de qualquer ligação anterior entre os arguidos o local do crime, apontando para um serviço executado por encomenda e a repulsa e o alarme social causado, impõem a opção fundada pela pena de prisão mesmo no caso dos crimes de sequestro e de dano;
b.medida da pena:
14. a medida concreta das penas parcelares –incluindo a do roubo agravado (punível com 3 a 15 anos de prisão)- e da pena única é proporcional à medida da culpa de cada arguido posta na execução dos factos e é a mínima adequada a satisfazer as exigências da prevenção geral e de ressocialização que se fazem sentir no caso;
VI -o douto acórdão recorrido, para além do acertado julgamento dos factos também não violou qualquer norma:
juridico-penal;
juridico-processual penal.
II. Subidos os autos a este Tribunal, pronunciou-se o Sr. Procurador Geral Adjunto, no sentido da improcedência dos recursos.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado.
Teve lugar o exame preliminar, onde se decidiu nada obstar ao conhecimento do recurso.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, por cada um dos recorrentes, são suscitadas, para apreciação, as seguintes questões:
recurso do arguido D……….:
erros de julgamento;
violação do artigo 127º e 374º/2 C P Penal;
indevida valoração de meios de prova proibida;
contradição entre a decisão e a fundamentação;
violação do princípio in dubio pro reo;
subsunção dos factos ao direito.
recurso do arguido C……….:
nulidade do Acórdão;
erros de julgamento;
a falta de valor do reconhecimento;
indevida valoração de meios de prova proibida;
violação do princípio in dubio pro reo;
subsunção dos factos ao Direito e,
medida da pena.
recurso do arguido B……….:
violação dos artigos 12º, 13º/1 e 2, e 15º/1, todos da Constituição da República Portuguesa;
nulidade do Acórdão;
a falta de valor do reconhecimento;
violação dos artigos 70, 71º e 80º C Penal;
subsunção dos factos ao Direito;
dosimetria da pena.
III. 2. Vejamos, no entanto, primeiro, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido:
FACTOS PROVADOS
1. Por razões não concretamente apuradas em Junho de 2005 formularam os arguidos B………., D……… e C………. o propósito de, conjugando esforços e intentos; exercer represálias sobre o ofendido E………. e, bem assim, nessa altura, tirar-lhe o que bem lhes apetecesse que consigo tivesse, recorrendo se para tal fosse necessário ao uso da força.
2. Na concretização do seu plano previamente acordado e seguindo as indicações precisas sobre como chegar a Vinhais e contactar o ofendido, constantes dum documento que se encontra apreendido nos autos, no dia 1 de Julho de 2005, os arguidos deslocaram-se de Viseu a Vinhais no veículo ligeiro de passageiros de cor branca, marca Seat, modelo ………. e, cerca das 23h00m, tentaram contactar telefonicamente o ofendido para a sua residência e requisitar os seus serviços, sem êxito, uma vez que naquela altura o mesmo se encontrava na feira de Macedo de Cavaleiros.
3. Assim, no dia seguinte, cerca das 16h30m, novamente e pelo mesmo modo tentaram entrar em contacto com o ofendido.
4. Porém, como este não se encontrava na sua residência, falaram com a sua esposa, solicitando os seus serviços com vista a transportá-los de Vinhais a ………., o que ela depois lhe comunicou, dizendo-lhe que dois clientes estavam junto ao supermercado "N……….", em Vinhais à sua espera.
5. Dirigiu-se então o ofendido para aquele local no seu táxi ligeiro de passageiros, de marca Mercedes, modelo ………., matrícula ..-..-00.
6. Aí, após avistar aqueles, parou e, depois de contratarem os seus serviços, o B………. entrou para o banco de trás posicionando-se imediatamente por trás do banco do condutor e o C………. para o banco da frente, ao lado do condutor.
7. O ofendido iniciou então a viagem ajustada sendo que atrás dele e conduzindo o Seat referido seguia o D………., com o propósito acordado de recolher os dois restantes arguidos após efectuarem o "serviço" planeado por todos.
8. Decorreu a viagem com normalidade até que próximo do cruzamento de ………. e sem que nada o fizesse prever o B……….., agindo de acordo com o plano prévio traçado pelos três arguidos, abraçou o pescoço do ofendido com o braço esquerdo, pressionando-o contra o banco, ao mesmo tempo que, empunhando na mão direita uma pistola, que não se lhe apreendeu porque não foi localizada e apontando-a encostada contra a cabeça do ofendido lhe disse, em tom sério, decidido e irado: "isto é um assalto, vire ai para aquela estrada.
9. O ofendido, intimidado com a arma apontada à cabeça, temendo pela sua vida e integridade física e assim privado da sua liberdade de determinação e de acção, foi forçado a cumprir a ordem dada e, contra a sua vontade, teve que virar à esquerda no local indicado e que conduzir pela estrada municipal de ………. durante cerca de Km.
10. Já nessa estrada, o C………. arrancou o espelho retrovisor do táxi, atirando-o pela janela e o rádio UCB, enquanto o B………. retirou os óculos do ofendido, atirando-os para umas silveiras existentes na berma da estrada.
11. Cerca de 1 km depois e continuando a ser ameaçado, manietado e privado da liberdade pelos arguidos da forma referida, foi-lhe por estes dada ordem para entrar numa estrada em terra batida, ao que este, receoso de que o B………. disparasse a pistola que lhe apontava, teve que obedecer, acabando depois por parar por ordem dos arguidos, cerca de 200m mais à frente e junto a um ribeiro aí existente.
12. Nesse local, continuando a agir em concertação de esforços e de intentos e em execução do plano prévio entre eles elaborado, logo após a paragem do veículo o B………. saiu do carro e, de arma em punho, abriu a porta do ofendido, agarrou-o pelo braço esquerdo, puxou-o com força para o seu exterior e disse para o C……….: "deixa-o estar por minha conta".
13. Acto contínuo, sempre de arma em punho, arrastou o ofendido até à ribanceira contígua e, empurrando-o, projectou-o por esta, acabando ele por rolar e ir parar perto da boca duma mina de água aí existente, onde aproveitou para se ocultar e se proteger dos projécteis com que o B………. manifestava o propósito de o alvejar.
14. De seguida, os dois arguidos remexeram todo o habitáculo da viatura do ofendido e o seu porta-luvas, tendo do seu interior tirado uma pistola de marca ………. calibre 6,35mm, de platinas prateadas de cor creme, na altura carregada com 7 munições no carregador, com o número CU-……. e livrete E….., arma de fogo essa no valor declarado de 300,00€ e que se encontra registada e manifestada na entidade competente e para a qual o ofendido tem licença de uso e porte, bem como o respectivo coldre e um telemóvel de marca Siemens com o cartão n°………, com um valor declarado de 150,00€, propriedade do ofendido e dos quais se apropriaram, apesar de saberem bem que pertenciam ao ofendido.
15. Após o que o B………. efectuou três disparos com a pistola que empunhava contra o veículo do ofendido, atingindo-o nos vidros da frente e de trás, partindo-os e destruindo os respectivos pára-brisas e na porta lateral direita, assim nele causando danos cuja reparação custou ao ofendido 1.400,00€.
16. Porque quando se retiravam do local em fuga e a testemunha J………. lhes tenha, de longe - a mais de 100m -, gritado por ter ouvido os primeiros disparos voltou o B……… a disparar para o ar. O ofendido apercebeu-se então que os arguidos já estariam distantes do local onde se encontrava, pelo que fugiu também ele daquele local em busca de auxílio na localidade de ………. .
17. Por seu lado, o D………. conforme haviam previamente acordado e que até ali os seguira conduzindo o Seat, entrou também naquele caminho de terra batida, apanhando aí o B………. e o C………., invertendo a marcha e abandonando os três imediatamente o local.
18. Ao agirem do modo descrito, os arguidos em conjugação de esforços por meio de ameaça de arma de fogo, de violência física e de intimidação impedindo-o de resistir, quiseram privar temporariamente o ofendido da sua liberdade de determinação e de acção, o que fizeram pela forma descrita e por cerca de 10/15 minutos e ainda retirar ao ofendido e fazer seus a referida pistola e telemóvel que este tinha consigo bem sabendo que tais não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade e em prejuízo do seu proprietário.
19. Actuaram ainda os arguidos com o propósito de danificar a viatura propriedade do ofendido, bem sabendo que aquela não lhes pertencia e que agiam contra a vontade e em prejuízo do seu proprietário.
20. Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
21. Os arguidos B………. e D………. têm antecedentes criminais, cfr. C.R.C de fls.925 e SS.
22. Consta uma informação a fls. 217 e 217 v. que os referidos arguidos são co-arguidos num processo de sequestro e homicídio qualificado existindo um pedido de detenção emitido pela Q………. .
Por que tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
A convicção do Tribunal relativamente aos factos provados alicerçou-se no conjunto de prova produzida na audiência de Julgamento: prova testemunhal; documental; e pericial.
O arguido B………. corroborou as declarações prestadas a fls.183 e 184 dos autos em auto de interrogatório de arguido detido. Ou seja, declarou não ter participado nos factos. Mas, conforme as suas próprias declarações”, quando confrontado com o facto de uma das impressões digitais encontradas em alguns dos objectos do ofendido e que foram deixadas no local do crime corresponderem às suas, disse que não sabe explicar”. O arguido D………., segundo as suas próprias declarações em audiência trabalhava como porteiro na noite e também tinha um bar de alterne, o qual, foi destruído. Vivia num apartamento em Viseu que tinha sido arrendado por um seu amigo chamado H………. . Nesse apartamento era visitado pelo arguido B………. e depois passou a nele viver também o arguido C………. . Confrontado com o documento de fls. 215 na sua posse onde se dá conta do trajecto de Viseu a Vinhais, identificação do ofendido, seu nº. de telefone, matrícula e marca do seu veículo, declarou que o “achou na sala do apartamento onde vive. Note-se que o referido documento contém no verso um número e palavra “O……….”. “O……….”, é exactamente a alcunha pela qual é conhecido o arguido B………. conforme declarou e informou o Tribunal.
O arguido C………. não prestou declarações.
No que concerne aos depoimentos das testemunhas:
saliente-se o depoimento do ofendido E………., o qual, contou e narrou ao Tribunal os factos coincidentes com os que foram dados como assentes. Desde o momento em que os arguidos telefonaram para sua esposa para encomendar os seus serviços, passando pela situação no interior do veiculo em que o arguido que ia no banco de trás lhe abraçou o pescoço e, lhe encostou uma pistola atrás da orelha e lhe disse: “isto é um assalto”, lhe arrancou e deitou fora os óculos, bem como o retrovisor até ao momento em que foi empurrado pela ribanceira abaixo, por ela rolando até a uma mina, chegando a ouvir os tiros que lhe danificaram o veículo.
O ofendido ainda se apercebeu da circulação de um veículo branco a virar na estrada quando “ia a fugir a pedir socorro, veículo que apareceu depois de tudo acontecer e que nele entraram dois indivíduos que não conseguiu identificar”. O ofendido, sentiu medo, receoso pela própria vida. Durante meses e meses não conseguiu dormir; teve uma semana o veículo na oficina; toda a gente soube; foi noticiado no jornal; e teve vergonha dos comentários que se faziam como “ deveria ter sido por causa de droga ou mulheres”.
G………., agente da P.S.P de Viseu, apreendeu a pistola ao arguido D……….o e o papel do itinerário de Viseu a Vinhais no apartamento de Viseu. E, em seu modo de ver o H………. “era um bode expiatório ou álibi para tudo o que de errado os arguidos faziam”. Na altura da apreensão o C………. também se encontrava no apartamento.
P………., agente da G.N.R foi ao local da ocorrência e verificou o veículo com os danos descritos pelo ofendido, bem como os projécteis ou cápsulas disparados contra o veículo do ofendido.
I………. , Inspectora da P.J, fez a recolha da prova e impressões digitais dos arguidos. Declarando que os arguidos se dedicavam a negócios ilícitos. Os chamados serviços por encomenda, como represálias, cobrança difícil de dívidas. O arguido C………. acompanhava com os restantes arguidos na prática de actos ilícitos. Teve a informação através de pessoas da noite. Sabe que os arguidos B………. e D………. foram detidos no âmbito de outro processo de tráfico e detenção de arma ilegal.
Realce-se que as testemunhas depuseram com credibilidade de molde a convencer o Tribunal da veracidade dos seus depoimentos.
Importantes foram ainda as fotografias de fls. 25 a 34.
Documento de fls. 215. Note-se que este documento foi encontrado em posse do arguido D………. . Tal documento contém a explicação do itinerário de carro de Viseu (residência dos arguidos) até Vinhais. No verso contém um número e a palavra “O……….”. Que é exactamente a alcunha pela qual é conhecido o arguido B………. .
Certidões do auto de apreensão de fls. 217 e 218, donde resulta a posse da arma do ofendido na posse do arguido D………., bem como o doc. de fls. 215.
Pericial: Inspecção dactiloscópica de fls. 23, 44 e 709; à arma a fls. 68, e ainda os relatórios de balística de fls. 100 a 103 e 566 a 571.
Da análise desta prova verificamos que, conforme texto da própria inspecção elaborada pela P.J, “os vestígios digitais e palmares recolhidos no Mercedes ………. com a matrícula ..-..-DO no friso da porta lateral traseira esquerda face ao exterior, identifica-se com o dactilograma correspondente ao dedo médio esquerdo do arguido B………. . O que acontece com as lentes dos óculos que se encontravam numas Silveiras junto à viatura, identificando-se com o dactilograma correspondente ao dedo indicador esquerdo do mesmo arguido.
As impressões digitais e palmares recolhidas no puxador interno da fechadura da porta do lado direito frente identifica-se com o dactilograma correspondente ao dedo anelar direito do arguido C………. . O vestígio digital que assentava no espelho retrovisor interno do se encontrava abandonado na berma da estrada que liga ………. a Vinhais pertencente ao referido veículo apresenta alguns pontos de similitude coincidente com o dactilograma correspondente ao dedo anelar esquerdo do mesmo individuo, podendo-se concluir que provavelmente foi por ele produzido. O que nos leva a concluir que o referido arguido abriu essa porta do veículo e se sentou ao lado do condutor e ofendido nos autos. O que é também mais lógico que tenha sido ele a arrancar o espelho retrovisor interior já que o arguido que se encontrava no banco de trás para além de ter as duas mãos ocupadas, uma, com a pistola encostada à cabeça do ofendido e a outra com a imobilização do da forma como consta dos factos provados, quem de facto se encontrava mais perto do retrovisor era o arguido que se encontrava sentado ao lado do condutor.
III. 3. Vejamos então.
Uma vez que são 3 os recorrentes e que cada um deles impugna a decisão por razões parcialmente comuns, uniformes e coincidentes, passaremos a agrupar o conhecimento das mesmas não reportadas cada um dos recorrentes individualmente, mas, antes, por entendermos mais consentâneo com uma decisão escorreita, esclarecida e esclarecedora, por temas – pela ordem da sua precedência lógica, como se impõe - conjuntamente, fazendo referência aos recorrentes que as suscitaram, seguindo a ordem seguinte.
a) erros de julgamento; (os 3 recorrentes);
b) contradições insanáveis (D……….):
c) os depoimentos indirectos opinativos e o reconhecimento (os 3 recorrentes);
d) princípio in dubio pro reo, (os 3 recorrenets).
e) violação do artigo 374º/2 C P Penal (D……….);
f) a punição teve em conta a sua nacionalidade, ofendendo, assim, o princípio constitucional da igualdade (B………. e C……….);
g) o não apuramento do motivo dos crimes põe em causa o seu elemento subjectivo, especialmente o do roubo (B………. e D……….rias);
h) o roubo consome o sequestro, porque o ofendido foi privado da liberdade pelo tempo estritamente necessário à consumação da apropriação (B……….; C………. e D……….);
i) tão só cometeram o sequestro e já não o roubo, porque a resolução criminosa foi uma só, a de “simular assalto”, o que exigia desapossar o ofendido dos meios de defesa e de comunicação (B………. e D……….);
j) o tribunal não justifica a não aplicação da pena pecuniária alternativa paro os crimes de sequestro e de dano (B……….; C……….);
l) a pena unitária aplicada ao roubo é excessiva (B………. e C……….).
m) violação do artigo 80º C Penal (B……….).
III. 3. 1. Impugnação da matéria de facto.
Dispõe, actualmente, o artigo 428º C P Penal que “as Relações conhecem de facto e de direito”.
Entendem todos os recorrentes que existem pontos de facto incorrectamente, julgados, a saber:
o tribunal não podia formar a sua convicção nas declarações da testemunha J………. - quanto ao ponto 16 dos factos provados – pois que não foi inquirida na audiência de julgamento;
o reconhecimento feito nos autos e na audiência, pelo ofendido, não foi esclarecedor;
não se provou que tivessem agido mediante plano prévio e que tenham actuado concertando esforços e intentos;
não se provou que se tenham transportado num Seat ………. de cor branca;
ainda que se tenha provado que eram brasileiros os que telefonaram para a esposa do ofendido a contratar os serviços do táxi, não se provou que tenham sido os arguidos;
não se provou que foram eles a causar os danos no veículo do ofendido e a subtrair os objectos;
o B………. não corroborou as declarações prestadas a fls. 183/184, mas somente as de fls. 315/316;
o depoimento do ofendido não é totalmente coincidente com os factos provados;
o depoimento das testemunhas G……… e I………. não pode ser valorado, o primeiro porque opinativo e o segundo por assentar no que ouviu dizer;
as impressões digitais deixadas no automóvel do ofendido não podem ser suficientes, deviam ter sido corroboradas;
nenhuma prova coloca o D………. no local dos factos;
a apreensão em sua casa do doc. de fls. 215 e da pistola subtraída ao ofendido são provas insuficientes para o condenar.
Não basta, no entanto, para que a Relação conheça da matéria de facto que a prova haja sido documentada, o que hoje acontece, sempre, de resto.
No âmbito desta cognição cabe, ainda, conhecer, também oficiosamente, da existência de eventuais vícios de entre os enumerados no artigo 410°/2 C P Penal, no caso de os mesmos resultaram do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, cfr. Ac. do STJ nº. 7/95, de fixação de jurisprudência.
Como é sabido o artigo 412º C P Penal é relativamente exigente em relação aos requisitos formais a observar no recurso, que este verse sobre matéria de facto, quer quando incida sobre a matéria de direito.
Se o recorrente, no que ao caso interessa, pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto, tem de dar satisfação cabal aos ónus contidos nos nºs. 3 e 4 do artigo 412º C P Penal, que dispõe que:
3- quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
4- quando as provas tenha sido gravadas, as especificações quanto às provas fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do artigo 364º/2, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
A Lei 48/2007 de 2AGO, que conferiu a redacção acabada de descrever ao preceito em causa, mudou profundamente o regime da impugnação da matéria de facto, visando, por um lado, tornar mais exigente a especificação dos pontos de facto impugnados e das provas que impõem, decisão diversa da recorrida e, por outro, colocar fim à transcrição dos registos gravados.
Como é consabido, o recurso para a Relação não é um novo julgamento, em que a 2ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª Instância, como se o julgamento aqui realizado não existisse.
Este recurso deve ser entendido como um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com a menção das provas.
Por via de regra, o tribunal de recurso não vai à procura de uma convicção autónoma fundada na sua própria interpretação da prova, mas antes verificar se a factualidade definida na decisão em apreciação se mostra adequadamente ancorada na análise crítica efectuada das provas.
Da mesma maneira, a alteração solicitada em recurso de um qualquer facto só é de proceder, quando de forma clara e convincente o juízo alternativo apresentado sobre a sua definição como provado ou não provado, evidencie o seu melhor fundamento em relação ao apresentado pela instância.
Isto porque, nos termos do artigo 127º C P Penal, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A maior parte das vezes, no entanto, os recursos, quanto a esta concreta questão, de impugnação da matéria de facto, demonstram um evidente equívoco, assente numa indiscutível realidade, o da pretensão de equivalência entre a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto (devendo a este propósito procurar estabelecer-se que os meios de prova indicados, imponham decisão diversa) e o exercício, juridicamente ilegítimo, por irrelevante, do que corresponde ao princípio da livre apreciação da prova, exercício este que, para ser legítimo, logo juridicamente relevante, por imposição do artigo 127º C P Penal, somente ao tribunal, entidade competente, notoriamente, incumbe.
Ao impugnar a matéria de facto sem que se especifique quais os concretos meios de prova que impõem decisão diversa, afinal, o que o recorrente está a pretender, é sobrepor a sua visão, parcial sobre a prova, em relação ao julgamento que da mesma, o Tribunal de 1ª Instância, fez.
A exigência de na motivação do recurso sobre a matéria de facto, se dever especificar os concretos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, deve ser, nesta conformidade, entendida, como, apenas se satisfazendo, com:
a indicação do facto individualizado que consta da decisão recorrida e que se considera incorrectamente julgado e,
a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida .
Será insuficiente, no que a este último requisito, se refere, a indicação genérica de um determinado depoimento.
O recorrente deve explicitar por que razão essa prova impõe decisão diversa da recorrida. Esta exigência de concretização visa impor a quem recorre a obrigação de relacionar o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida, com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado.
No caso de depoimentos prestados em audiência, a referência ao suporte magnético apenas se cumpre com a indicação do nº. da “volta” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento.
No caso, é manifesto que tal não foi feito, por nenhum dos recorrentes.
O local apropriado para fazer constar qualquer uma das apontadas indicações, é o texto da motivação.
Donde, nem se pode defender, se possa endereçar convite para aperfeiçoamento - que o artigo 417º/3 C P Penal, na nova redacção, consagrando, entendimento unânime do Tribunal Constitucional, nesse sentido, prevê - para o caso de “a motivação não conter conclusões ou destas não ser possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs. 2 a 5 do artigo 412º, o relator convida o recorrente apresentar, completar, ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada”.
Isto porque, o convite apenas pode versar sobre as conclusões e, sempre se terá que respeitar o texto da motivação, não se podendo aproveitar este convite, para o alargar, ou alterar ou modificar.
No caso concreto, da concretização das voltas onde consta a concreta passagem do depoimento que o recorrente entende impor decisão diversa, a razão de ser do texto da lei, é o de não obrigar o tribunal a ouvir mais do que aquilo que o recorrente entendeu ser a prova concreta relevante para a sua pretensão, dispensando-o de ouvir todo o depoimento, como seria exigido, em pura perda, com a vaga, genérica e lacónica referência (aliás dispensável pois que já consta da acta de julgamento) feita por qualquer dos recorrentes, ao indicarem, tão só, o nº. da cassete, o lado e, o nº. de voltas a que se iniciou e a que terminou o depoimento.
Não está, assim, por esta razão de ordem procedimental, o tribunal de recurso, apto a conhecer da bondade dos recursos, reportados ao segmento da impugnação da matéria de facto.
Assim se afirma não existir qualquer violação do disposto no artigo 127º C P Penal.
III. 3. 2. As contradições.
Defendem os recorrentes, existir uma clara contradição entre o facto provado no ponto 17, quando o Tribunal dá como assente que “ele próprio, conforme haviam previamente acordado e que até ali os seguira conduzindo um Seat, entrou também naquele caminho de terra batida, apanhando aí o B………. e o C………., invertendo a marcha e abandonando o três imediatamente o local” e o exarado aquando da fundamentação da convicção do Tribunal, a fls. 1057, § 2º onde se lê: (…) o ofendido ainda se apercebeu da circulação de um veículo branco a virar na estrada quando “ia a fugir a pedir socorro, veículo que apareceu depois de tudo acontecer e que nele entraram dois indivíduos que não conseguiu identificar”.
Não se vislumbra onde possa estar a clara contradição, pois que o recorrente não a situa e nós não a detectamos.
Diga-se, a propósito que, a invocação de violações, de erros, de vícios, alicerçada, no caso, sequer da citação de qualquer norma legal, quanto mais dos pressupostos dela constantes, é rigorosamente nada.
É consabido que, quem recorre não se pode limitar a proclamar, muito menos, a sugerir ou aventar hipóteses de violações normativas, erros de julgamento, vícios da decisão.
Terá, obrigatoriamente, até pelo princípio da lealdade, probidade e honestidade, a que está vinculado, de fazer a crítica das soluções para que propendeu a decisão de que recorre, aduzindo os motivos do seu inconformismo, a base jurídica em que se apoia e o caminho que deveria ter sido percorrido ou que haverá a percorrer.
Não basta afirmar a existência de contradições, necessário, “elementar”, mesmo, era afirmar, situar, concretizar e tentar demonstrar sua verificação.
Não foram, cumpridas estas regras básicas, tendo, então, os recorrentes que sofrer as consequências derivadas do incumprimento do ónus que sobre cada um recaía, seja o não conhecimento da questão, pois que não tem o Tribunal de recurso, em casos que tais, que iniciar qualquer manobra exploratória (como fez a propósito o MP na 1ª instância) destinada a suprir as omissões dos recursos, descobrindo hipotéticas razões de discordância não enunciadas.
Assiste razão aos recorrentes, quando afirma não ser correcta a fundamentação inserida no § 2º de fls.1056 da decisão recorrida, porquanto o arguido B……… não corroborou as declarações prestadas a fls. 183 e 184, mas sim as prestadas a fls. 316, conforme melhor consta da Acta a fls. 962 e 963.
Com efeito, foram lidas as declarações prestadas pelo arguido B………., prestadas em sede de inquérito, ao Juiz de Instrução, quer as constantes de fls. 183/4, quer as constantes de fls. 316/7.
Ali, a requerimento do MP e não obstante a oposição do arguido. Aqui o arguido declara nada ter a ver com os factos.
Estas, a requerimento do próprio arguido. Aqui o arguido coloca-se no carro do ofendido, sentado no banco de trás, acompanhado do H………., sentado ao lado do condutor, sendo que este, na viagem utilizou uma arma e apontou-a ao ofendido, tendo-lhe depois tirado os óculos, que os entregou ao arguido, que os devolveu ao H………., tendo este, de seguida atirado-os pela janela fora, tendo depois, todos, saído do carro e ouviu, ainda o H………. disparar alguns tiros, mas só viu 2 deles, para o ar, não tendo nem ele próprio, nem o H………. agredido o ofendido, esclarecendo, ainda, que o D………. não participou nos factos.
Ressalvado o lapso de referência às fls. onde constam as declarações prestadas pelo arguido B………., ambas lidas em audiência, nenhum vício existe na fundamentação de facto e análise crítica da prova, pois que a questão essencial para o recorrente - a sua presença no local - negada, em concreto pelo B………., consta efectivamente, apenas das declarações de fls. 316/7, mas nem por isso - fixada que está a matéria de facto, salvo a existência de qualquer dos vícios previstos no artigo 410º/2 C P Penal que não vem invocado, expressamente, nem se detecta – se pode defender existir qualquer contradição, muito menos, relevante, para a decisão de Direito.
Refere-se depois, não ser correcta a fundamentação constante do § 3º de fls. 1056, onde consta que ele próprio, “foi confrontado com o documento de fls. 215 na sua posse” nem que o mesmo tenha “declarado que o achou na sala do apartamento onde vive”, o que resultou provado em Audiência de Julgamento é “perguntado porque o tinha na sua posse”, ”afirmou que não estava na sua posse, que estava na sala onde morava e que tal documento não correspondia ao arguido/Recorrente e ainda que a polícia achou tal documento na sala (do apartamento)”, facto esse confirmado pela testemunha F………., de cujo depoimento se pode depreender que “apreenderam um documento que se encontrava num armário da sala”; e pela testemunha G………. que confirma que o documento não foi aprendido ao arguido, aqui recorrente mas sim no apartamento onde ele vivia.
Não se vislumbra qualquer incorrecção no facto de se ter dado como provado que o doc. estava na posse do recorrente quando o mesmo foi apreendido, inequivocamente, como resulta da prova produzida, (que o recorrente, de resto invoca, expressamente), num armário da sala da casa ode vivia.
Dizer-se que estava na sua posse não pretende significar que estivesse no bolso das calças, que trazia vestidas. Se fosse isto que se quisesse dizer, tê-lo-ia sido dito de forma expressiva, clara e evidente, sem margem para dúvidas.
Violaria as regras da experiência comum, constituindo mesmo erro notório na apreciação da prova, não se considerar, nem afirmar, que algo que está no armário da casa, não está na posse de quem aí reside e paga a renda, seja do locatário.
Defende-se, ainda, não ser correcta a fundamentação expressa no § último de fls. 1056 que o depoimento do ofendido E………. seja coincidente com os factos dados como assentes, antes pelo contrário alguns são completamente contraditórios.
Não se vislumbra, nem os recorrentes, situam o que depoimento do ofendido seja contraditório com os factos dados como provados, a não ser o facto de os não ter, em absoluto, reconhecido.
Defendem os recorrentes D………. e B………., que há uma clara contradição nos antecedentes criminais, pois que nos crc,s. fls. 925 e ss. nada mais consta que as condenações no .º Juízo criminal do Tribunal de Viseu, por factos posteriores aos factos destes autos e que o eventual pedido de detenção pela Q………. por eventual crime “de sequestro e homicídio qualificado” esbate-se contra a informação respeitante ao recorrente D………., de fls. 611, de que não tem antecedentes criminais quer em Portugal, quer no Brasil ou Espanha.
Vem provado que:
“os arguidos …têm antecedentes criminais, cfr. CRC de fls. 925 e ss”.
“consta informação a fls. 217 e 217v. que … são co-arguidos num processo de sequestro e homicídio qualificado, existindo pedido de detenção emitido pela Q……….”.
Estes factos têm suporte documental.
Não se detecta onde possa estar a apontada e não concretizada, contradição.
Cremos, de resto, ser evidente que nenhuma contradição existe.
A questão estará desenquadrada.
Poderá ter algum relevo, no momento da determinação da medida das penas, de que adiante se tratará.
Inexiste assim, qualquer contradição na decisão, muito menos insanável.
III. 3. 3. Depoimentos indirecto e opinativos.
Defendem os recorrentes não se poder dar como provado os factos constantes do ponto 16. “porque quando se retiravam do local em fuga e a testemunha J………. lhes tenha, de longe – a mais de 100 m - gritado por ter ouvido os primeiros disparos, voltou o B………. a disparar para o ar”, pois que a testemunha não foi ouvida em audiência nem foi lido o seu depoimento prestado no âmbito do Inquérito.
Alegam que o tribunal não podia ter valorado o depoimento da testemunha J………, na parte em que foi reproduzido na audiência pelo ofendido uma vez que o que este disse foi o que ouviu dizer àquela.
Vejamos o que consta o processo a este respeito:
foram levadas a cabo múltiplas diligências feitas pela PJ e pelo Tribunal para fazer comparecer a testemunha de acusação J………. na audiência;
todas elas, goradas;
não se tendo localizada a testemunha, ficando-se apenas com o conhecimento de que estava internada, padecendo de doença grave, num hospital, algures em Espanha;
impossibilitada, assim, de se deslocar e mesmo de ser inquirida por videoconferência;
quer o ofendido, quer a testemunha P………., elemento da GNR, relataram ao tribunal o que, logo no dia dos factos, ouviram dizer ao referido J………. .
Nos termos do disposto no artigo 129º/1 C P Penal, sob a epígrafe de “depoimento indirecto”, dispõe-se que, “se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas”.
Estamos então, perante 2 depoimentos indirectos: a versão, de um interveniente nos factos em apreciação - a testemunha J………. - foi trazida ao tribunal não por si directamente, mas por outrem, que lha ouviu relatar. O depoimento foi prestado por pessoas a quem o J………. relatara o que presenciara.
No caso, patenteia-se, à evidência, contudo, a apontada situação de impossibilidade de a pessoa - indicada como tendo declarado, o que foi dito em audiência - ser encontrada, artigo 129º/1 C P Penal.
Donde está legitimada a excepção à proibição da valoração do depoimento indirecto.
Acrescente-se, no entanto, que sempre a parte relativa aos tiros, estaria, a coberto do depoimento directo do ofendido, pois que o próprio ofendido relatou que os ouvira.
Não existe assim, violação da norma contida no artigo 129º C P Penal, entendendo-se como razoável e proporcionado que a prova produzida - depoimentos quer do ofendido, quer da testemunha P………. – seja considerada como perfeitamente válida, porque foi uma concreta e determinada pessoa a quem se ouviu dizer e, não a desconhecidos, nos termos do artigo 125º C P Penal, ficando, como ficou, sujeita à livre apreciação do tribunal, nos termos do artigo 127º C P Penal.
Insurgem-se, ainda, os recorrentes, igualmente contra o depoimento da Inspectora da PJ, I………., defendendo que apenas relatou vozes públicas e o que ouviu dizer a pessoas que não identificou.
Nos termos do artigo 130º/1 C P Penal, “não é admissível como depoimento a reprodução de vozes ou rumores públicos”.
Da decisão recorrida, da parte da fundamentação, resulta que esta testemunha fez a recolha da prova e impressões digitais dos arguidos. Declarando que “… se dedicavam a negócios ilícitos. Os chamados serviços por encomenda, como represálias, cobrança difícil de dívidas. O … C………. acompanhava com os restantes … na prática de actos ilícitos. Teve a informação através de pessoas da noite. Sabe que os arguidos B………. e D………. foram detidos no âmbito de outro processo de tráfico e detenção ilegal de arma”.
A testemunha deu efectivamente a conhecer ao tribunal as informações que colheu, no exercício da sua actividade profissional e no âmbito funcional, que lhe permitiram direccionar a investigação em curso, que se vieram, de resto, a revelar decisivas para chegar aos arguidos.
Limitou-se a relatar e dar a conhecer as informações policiais que obteve e que lhe permitiram primeiramente suspeitar que os arguidos tinham sido os autores dos factos, de seguida identifica-os e depois inicia a recolha dos elementos de prova que vieram a confirmar essa autoria.
A testemunha com aquele seu concreto depoimento no segmento supra analisado, não relatou reproduziu vozes nem rumores públicos.
Apenas e tão só, relatou o resultado de diligências de carácter policial, preliminares, vestibulares, exploratórias, que na qualidade de Inspectora da PJ, encetou, com vista ao encaminhamento da investigação, identificando, de resto, ainda que genericamente sem concretização, as fontes das informações que recolheu.
Este tipo de depoimento não se enquadra na noção de depoimento que reproduz vozes públicas.
Da mesma forma, defendem os recorrentes, que no seu depoimento, o agente da PSP de Viseu, G………., se limitou a tecer opiniões.
Nos termos agora do nº. 2 do artigo 130º C P Penal, as manifestações de meras convicções pessoais sobre factos ou a sua interpretação, sé é admissível nos casos seguintes e na estrita medida neles indicada:
quando for impossível cindi-la do depoimento sobre factos concretos;
quando tiver ocorrido em função de qualquer ciência, técnica ou arte;
quando ocorrer no estádio de determinação da sanção.
A este propósito e ainda na parte relativa à fundamentação, expendeu-se na decisão recorrida da forma seguinte: “apreendeu a pistola ao arguido D………. e o papel do itinerário de Viseu a Vinhais, no apartamento de Viseu. E, em seu modo de ver o H………. era um álibi para tudo o que de errado os arguidos faziam. Na altura da apreensão o C………. também se encontrava no apartamento”.
Esta testemunha, no âmbito de um outro processo, em que se investigava uma burla relacionada com o arguido D………. e o dito H………., aquando da realização de uma busca domiciliária, procedeu à apreensão da pistola do ofendido, em poder do recorrente D………., bem como à apreensão do documento constante de fls. 215, este, porventura por lhe ter parecido suspeito.
Só, posteriormente, se veio a relacionar a pistola com os factos em apreciação nestes autos, através da sua identificação como a que foi subtraída ao ofendido E………. e, a relacionar, da mesa forma, o dito doc. com os factos aqui em apreciação, logrando-se, então, fazer a relacionação do recorrente D………. com os factos destes autos.
Deu a testemunha conta do que sabia em função da sua actividade profissional, de agente da PSP na cidade onde os recorrentes viviam, do resultado da busca, do modo de vida destes e do facto de ter constatado que os recorrentes vinham utilizando o dito H………. - que já não estava na cidade - como bode expiatório.
Esta consideração, que é afinal a que está em causa, da totalidade do depoimento, não constitui, naquele contexto a transmissão de convicções pessoais, pois que não pode ser cindida do depoimento sobre factos concretos - a apreensão da arma e do doc. na casa onde estava o recorrente D………., do modo de vida que ele conhecia como agente de autoridade e do facto e no exercício da suas funções ter constatado que o dito H………. já se tinha ausentado de Viseu e ser invariavelmente mencionado pelos recorrentes - nas diversas abordagens feitas em investigações de carácter policial - como autor dos factos, de que eles próprios eram suspeitos de ter praticado.
Também, aqui, não existe violação do estatuído no artigo 130º/2 C P Penal.
III. 3. 4. A questão das impressões digitais.
Sobre esta matéria afirma-se que se revelava indispensável para a descoberta da verdade a inquirição do técnico de laboratório, invocando-se, de forma lacónica, os artigos 350º e 355º C P Penal.
Recorde-se que:
as impressões digitais do recorrente B………. foram encontradas, quer nos óculos do ofendido (que refere que lhe forma arrancados da cara, por um dos arguidos) o – dedo indicador esquerdo -, quer no friso da porta traseira do lado esquerdo da viatura no táxi, (recorde-se que o recorrente refere que ao sentado no banco de trás) – dedo médio da mão esquerda,
as impressões digitais do recorrente C………. foram encontradas, no espelho retrovisor interior da viatura, (que foi arrancado e atirado fora) - dedo anelar esquerdo - e uma outra encontrada no puxador interior do fecho da porta da frente do lado direito, (a oposta à do condutor) - dedo anelar direito.
Os recorrentes não deram qualquer explicação para a existência das ditas impressões digitais, naqueles precisos locais e naturalmente que se o ofendido os não conhecia, nem alguma vez tinham estado na viatura, com o seu conhecimento, que não saiu da sua posse, apenas, se pode, de forma razoável e fundada, concluir, por que as impressões só podem ter sido impressas naquela precisa e concreta ocasião.
Como resulta do disposto no artigo 163º C P Penal, estamos perante prova de natureza pericial, de cujo resultado, os recorrentes, nem sequer discordam, subtraída à livre apreciação do tribunal, não necessitando para a sua valoração de qualquer corroboração, através da inquirição do perito que a efectuou, (de resto o perito está impedido de depor na qualidade de testemunha, como é sabido).
III. 3. 5. O reconhecimento.
Defende-se que o reconhecimento que o Acórdão recorrido utiliza para identificar os arguidos como os autores dos factos descritos na acusação, para além de erro na apreciação da prova, não obedeceu ao disposto no artigo 147º C P Penal, e não pode ter, por tal facto, valor como meio de prova.
Com efeito, aduz-se que,
a única pessoa que esteve na presença dos intervenientes dos factos descrito na acusação, ou que teve contacto físico com os mesmos, foi o ofendido;
nos autos, seja na fase de inquérito ou outra, o ofendido não reconheceu nem identificou os arguidos;
em julgamento o ofendido igualmente não reconheceu nem identificou os arguidos - apenas os descreve como “(…) mais altos do eu (…)”, afirmando ser apenas “(…) provável (…)” que fossem, “… porque eu praticamente não os vi” ou “… porque foi uma coisa tão rápida que eu não podia reconhecer que eu mal os vi” ou ainda “eram brancos. De cor não eram” ou “tenho uma ideia de que deve ser aquele que ia atrás (…)” “uma ideia que era este” e,
tal mesmo quando o MP. lhe pediu a sua descrição.
Alega-se que os recorrentes não foram reconhecidos pelo ofendido, nos auto de reconhecimento constante do processo e que o reconhecimento feito em julgamento não foi suficientemente esclarecedor, para além de que, este último, não respeitou o regime legal fixado no artigo 147º C P Penal.
Dos autos resulta que o ofendido em sede de reconhecimentos, afirmou:
que o recorrente D………., não tenha sido um dos 2 elementos que tomaram o se táxi;
não poder afirmar que os recorrentes B………. e C………. tenham sido os 2 indivíduos que tenham entrado no seu táxi.
Aquela 1ª afirmação, é de resto, consentânea com a afirmação do ofendido de que os 2 indivíduos que entraram no táxi eram brasileiros (são os 3, de resto) mas de raça branca, (como os recorrentes B………. e C……….) sendo o D………., mulato.
Aqui terminou a prova por reconhecimento de pessoas, tal como prevista e definida no artigo 147º C P Penal.
Isto, não obstante, em julgamento, o ofendido, ter vindo a apontar, o recorrente B………. como sendo aquele que entrou para o banco de trás do táxi, se colocou atrás do assento do condutor e que lhe “abraçou o pescoço … com o braço esquerdo, pressionando-o contra o banco, ao mesmo tempo que, empunhando na mão direita uma pistola, … e apontando-a encostada contra a cabeça … lhe disse, em tom sério, decidido e irado “isto é um assalto, vire aí para aquela estrada”.
Ao reconhecimento feito nesta fase processual, vinha-se entendendo não ser aplicável a norma contida no artigo 147º C P Penal, estando por isso dispensado dos formalismo aí previsto.
No entanto, com a Lei 48/2007 de 29AGO, através da introdução do que passou a ser o seu nº. 7, esclarece-se, na senda mais uma vez da posição do Tribunal Constitucional sobre a questão, que as regras processuais próprias do reconhecimento são válidas para qualquer fase processual.
Com efeito, dispõe o artigo 147º C P Penal, para a prova por reconhecimento que, mesmo em sede de audiência, deve obedecer a determinados procedimentos, designadamente:
deve solicitar-se à pessoa, neste caso ofendido, que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda, que em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições e, por último é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação;
se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
No caso concreto, o reconhecimento efectuado pelo ofendido (único que os poderia identificar como autores dos crimes) não obedeceu a qualquer dos ditos procedimentos.
Mais se tratou, nas condições em que foi feito, de um depoimento do ofendido, naquela parte, com a identificação do recorrente B………., ali presente, sentado no banco de trás.
Não tem qualquer valor como meio de prova, tal como dispõe o n.º 4 daquele mesmo artigo, não podendo ser tal “reconhecimento” utilizado para fundamentar a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal “a quo”.
Assim sendo, não se pode com o fundamento neste reconhecimento, efectuado em audiência que se não regulou pelas regras contidas no artigo 147º C P Penal, ter como certo, como provado, sequer, mesmo valorar o resultado do mesmo, para afirmar que o indivíduo que se sentou no banco de trás era o recorrente B………. ou da mesma forma que o que se sentou na banco da frente, ao lado do condutor era o recorrente C………. .
Facto no entanto que nenhuma repercussão tem na conclusão afirmada na decisão recorrida, que aqui estamos a reapreciar, dado que, como se viu já:
o ofendido refere que os ditos indivíduos eram, de raça branca e brasileiros;
a intervenção do C………., resulta clara e inequivocamente, documentada através das impressões digitais que deixou na viatura – concreta e especificamente a do puxador interno da fechadura da porta dianteira;
o recorrente B………. afirmou ao Juiz de Instrução, cfr. fls. 317 verso, que foram lidas em audiência a seu pedido, que se sentou no banco de trás.
De resto e a este propósito deve recordar-se o seguinte:
alegam os recorrentes que o B………. somente prestou as declarações que constam de fls. 316 e já não também as que havia prestado a fls. 183/184 dos autos.
Dos autos consta que:
a fls. 60 não prestou declarações;
a fls. 183 negou os factos, disse nunca ter estado em Vinhais, não tendo querido explicar a razão de os óculos do ofendido e a porta traseira esquerda do táxi terem as suas impressões digitais;
De nenhum dos momentos se retira o que quer que seja de útil para a reapreciação da prova.
Com utilidade, temos, então, as declarações que prestou de fls. 316 a 318 onde admitiu que se sentou no banco traseiro do táxi, referindo que no banco da frente seguia o H………., (em vez do C………., como vem provado) excluindo, ainda a intervenção do D………. .
Voltou a ser interrogado a fls. 443 mas nada mais acrescentou de relevante.
Que o B………. esteve sentado no banco de trás, não existe então qualquer dúvida séria (donde nenhuma repercussão tem na julgamento da matéria de facto, a ilegalidade do reconhecimento feito em audiência, que não pode ser utilizado como meio de prova).
Resta a questão do C………. .
Mas a afirmação da sua intervenção que nunca esteve relacionada com o reconhecimento feito em audiência só, com êxito, em relação ao B………., também é certo que nada fica prejudicada, nem realçada, pela invalidade deste reconhecimento.
Que o C………. esteve no táxi, sentado no banco dianteiro do lado direito, ao lado do condutor, é indesmentivelmente confirmado pela sua impressão digital deixada no puxador interno da porta dianteira daquele mesmo lado bem como no espelho retrovisor interno - que foi arrancado e atirado fora.
III. 3. 6. Violação do princípio in dubio pro reo.
Nesta sede defende-se que, os elementos de prova carreados para a audiência de julgamento, deveriam levar o Tribunal Colectivo a uma razoável dúvida e nesse sentido decidir a favor dos arguidos, por aplicação do princípio processual “in dubio pro reo”.
Em processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência do arguido, com consagração constitucional, artigo 32°/2 da Constituição da República Portuguesa e ainda na Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, “cuja primeira grande incidência, assenta fundamentalmente, na inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal, no sentido de que o arguido não tem de provar a sua inocência para ser absolvido; um princípio in dubio pro reo; e ainda que o arguido não é mero objecto ou meio de prova, mas sim um livre contraditor do acusador, com armas iguais às dele.
Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta (ou ficcionada) pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.
Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido - embora não exclusivamente dele - decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal (não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o facto) e, partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina que na dúvida quanto ao sentido em que aponta aprova feita, o arguido seja absolvido”, cfr. Rui Patrício, in “ O princípio da presunção de inocência do arguido na fase do julgamento no actual processo penal português”, Ass. Académica da FDL, 2000, 93/94.
O princípio do in dubio pro reo, é, assim, uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido.
Quer isto dizer, que a sua violação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador.
A simples existência de versões díspares e até contraditórias sobre os factos relevantes não implica que se aplique, sem mais, o princípio in dubio pro reo.
Só podendo concluir-se pela sua violação, se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido.
Cremos bem, que decorrerá da leitura da decisão recorrida, já acima transcrita a outro propósito, que esta situação se não verifica, de todo.
O raciocínio em que se estrutura este argumento tem por objectivo abalar a convicção que o tribunal de 1.ª instância formou perante a conjugação de todos os elementos de prova, produzida ou examinada em audiência.
O processo lógico do julgamento de facto levado a cabo pelo tribunal com base no princípio da livre apreciação da prova e tendo em conta a fundamentação invocada para o mesmo, não deixa qualquer margem para dúvidas de que concorrem, todos os elementos de facto e de direito, objectivos e subjectivos, para se poder dizer que se encontram preenchidos os tipos legais de crimes por que foram os recorrentes condenado.
Da decisão recorrida não resulta, que o Tribunal de 1ª instância tenha ficado na dúvida, ou a tenha sequer enunciado, em relação a qualquer facto e, que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o recorrente, pelo que não se verificando esta hipótese, pelo que há que concluir pela não violação do apontado princípio do in dubio pro reo
Está, assim fixada definitivamente a matéria de facto, na consideração de que não existem nem erros de julgamento, nem vícios da decisão, de entre os previstos no artigo 410º/2 C P Penal, a conhecer oficiosamente pelo Tribunal, que importem a sua modificação.
Vejamos agora as questões estritamente de Direito.
III. 3. 7. A violação do artigo 374º/2 C P Penal versus a nulidade da sentença, nos termos do artigo 379º/1 alínea c) C P Penal.
Defende-se ser o Acórdão, nulo, o que decorre da violação do disposto no artigo 379º c) ex vi dos artigos 355º/1, 147º e 130º C P Penal, porque,
se julgou provado o facto constante do item 16 dos Factos provados, matéria sobre a qual o Tribunal não poderia, sequer, ter-se pronunciado, muito menos dando-o como provado, pois que, a testemunha que ali se refere – J………. – não prestou depoimento em audiência de julgamento, por um lado e, por outro lado, as declarações prestadas pela testemunha, perante órgão de polícia criminal, não foram lidas em audiência de julgamento nos termos do artigo 356º C P Penal.
Nesta sede, defende-se, a nulidade do Acórdão, dado que em sede de escolha da pena, se mostra violado o artigo 70º C Penal, com base na mesma alínea c), 1ª parte do artigo 379º C P Penal, pois que, não podendo o Tribunal na sua fundamentação aduzir argumentos, como "a preparação dos crimes já que se trata de arguidos de nacionalidade brasileira a viver em Viseu sem qualquer ligação a Vinhais e ao ofendido" e sendo obrigação do Tribunal na escolha da medida da pena dar prevalência à pena não privativa da liberdade, deveria o Tribunal ter-se pronunciado acerca dos motivos de facto e de direito pelos quais não dava prevalência à aplicação de pena não privativa da liberdade para os crimes de sequestro e dano.
No caso dos autos o Tribunal recorrido não só não explicou os motivos pelos quais não aplicou a pena não privativa da liberdade como utilizou argumentos que violam os princípios fundamentais da igualdade, consagrados não só na Lei portuguesa como também na Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Como é bom de ver o facto de se ter valorado, porventura, erradamente, o depoimento de uma testemunha, de se ter valorado indevidamente um reconhecimento sem as formalidades exigidas pela lei processual, não importa que a decisão final seja nula, nos termos da alínea c) do nº. 1 do artigo 379º C P Penal.
Tal não tem a virtualidade de acarretar a conclusão, e fazer integrar a situação, na consideração de que a sentença deixou de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou que tenha conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento.
Da mesma forma, não é nula a sentença, onde, o que de resto não é o caso, se não tenha considerado e avaliado a questão da alternatividade, entre penas privativas e não privativas da liberdade e preferência, do legislador, por estas, situação prevista no artigo 70º C Penal.
Não se mostra assim, violado, como lacónica e genericamente afirmado, o normativo contido no artigo 374º/2 C P Penal, (que também o facto de inexistirem factos não provados de entre os descritos na acusação, não é susceptível de integrar) como da mesma forma, a decisão não enferma de nulidade, nos termos do artigo 379º/1 alínea c) C P Penal.
III. 3. 8. Violação dos artigos 12º, 13º/1 e 2, e 15º/1, todos da Constituição da República Portuguesa (recurso do arguido B……….).
Defende o recorrente que consagrando a CRP, o princípio da igualdade de todos os cidadãos, incluindo os estrangeiros que se encontrem ou residam em território nacional, tal princípio foi manifestamente violado pelo Acórdão recorrido, quando, a propósito da determinação da medida da pena”, fls. 1068, se considerou a nacionalidade brasileira dos arguidos na preparação do crime e como facto ou elemento a ter em conta na medida da pena, donde terá resultado, o seu prejuízo, tendo em conta que a pena que lhe foi aplicada, num dos casos - o do roubo – quase a roçou o máximo previsto na lei.
Alega que a sua nacionalidade foi usada para agravar a medida da punição. Não tem qualquer razão de ser esta invocação, quer normativa, quer de facto.
Do texto da douta decisão recorrida, resulta que o que o tribunal deixou exarado, foi o facto de não compreender que os arguidos sem qualquer ligação a Vinhais e ao ofendido, porque são estrangeiros e residiam em Viseu, ali se tenham deslocado para executar o seu desígnio criminoso, apontando, por essa razão, para a possibilidade de se estar perante um serviço executado por encomenda.
Nada mais do que isso.
Argumentação, de resto, aplicável, mutatis mutandis, se os autores dos factos tivessem sido indivíduos de nacionalidade portuguesa, naturais e residentes em Vila Real de Santo António, Lagos ou Odemira.
Em qualquer destes casos, não a nacionalidade, mas essencialmente a distância do local da residência ao local dos factos, é de molde a traduzir a absoluta falta (manifesta) de relação e de ligação dos agentes, quer com o ofendido, quer com o local do crime.
Circunstância que não pode deixar de ser valorada em sede de considerações sobre a culpa.
III. 3. 9. Subsunção dos factos ao Direito.
Vejamos.
Vem provado, nos autos que:
o ofendido com a arma apontada à cabeça … e assim privado da sua liberdade de determinação e acção, foi forçado … e contra a sua vontade teve de virar à esquerda no local indicado e que conduzir pela estrada municipal de ………. durante cerca de 1 km e cerca de 1 km depois e continuando … privado da liberdade … teve que obedecer, entrando numa estrada em terra batida, acabando por parar, por ordem dos arguidos, cerca de 200m mais à frente e junto a um ribeiro aí existente. Foi então puxado para o exterior do táxi, arrastado até à ribanceira contígua, empurrado e projectado por esta, acabando por rolar até parar junta da boca de uma mina, onde se ocultou e se protegeu dos projécteis com que o B………. manifestava o propósito de o alvejar.
De seguida, os dois arguidos remexeram todo o habitáculo da viatura do ofendido e o seu porta-luvas, tendo do seu interior tirado uma pistola de marca ………., calibre 6,35mm … com 7 munições no carregador … no valor declarado de 300,00€ … bem como o respectivo coldre e um telemóvel de marca Siemens … com o valor declarado de 150,00€, propriedade do ofendido, dos quais se apropriaram.
Em sede de subsunção dos factos ao direito, defende-se que, não estão reunidos os elementos constitutivos, essencialmente o subjectivo, mas também o objectivo do tipo do crime de roubo p. e p. no artigo 210º/1 do C Penal e muito menos com a circunstância agravante.
Aduzem os recorrentes, o argumento de que a falta de apuramento das razões para o cometimento dos crimes (falta de motivos ou móbil) abala a existência do elemento subjectivo constitutivo da tipificação dos crimes objecto da condenação.
Sobre esta questão, cumpre dizer o seguinte:
como vem, expressivamente, provado, (depois de claramente esclarecido) os arguidos agiram com “o propósito de, … exercer represálias sobre o ofendido … e … tirar-lhe o que bem lhes apetecesse que consigo tivesse, recorrendo se para tal fosse necessário, ao uso da força”.
Só por distracção se pode alegar que se não apurou o móbil da actuação dos arguidos.
O objectivo, como apurado pela 1ª Instância, foi o de,
exercerem represálias, o que é compatível com o crime de sequestro e de dano e de,
retirarem alguns bens tivesse com ele ainda que para tanto fosse necessário fazer uso da força física, o que é compatível com o crime de roubo.
Parece que, como defende o Sr. Procurador na sua resposta, os recorrentes confundem, os motivos do crime, com as razões ou as causas porque se abalançaram nesta empresa criminosa:
se a motivação de um crime é o seu escopo, o seu objectivo, a sua finalidade, aquilo que se almeja, o que se visa alcançar, a causa de uma actuação criminosa é o seu substrato, o que está na génese da opção pela via do crime, o que determina a escolha da acção delituosa em vez da acção legal, o porquê da opção pela via da delinquência, que não faz parte do tipo de ilícito.
Nem sequer estamos, como poderia, parecer, igualmente, pela argumentação aduzida, em sede de dolo específico, que os tipos legais não exigem, nem prevêem sequer.
Se os motivos da actuação dos arguidos ficaram esclarecidos, assim estando verificados os respectivos elementos subjectivos de cada tipo legal preenchido, queda por esclarecer, de forma definitiva e cabal, as causas daquela actuação, o porquê de os arguidos se terem abalançado neste roteiro criminoso, de Viseu até Vinhais e direccionado contra alguém, que não conheciam.
Questão, esta, contudo, que releva, em sede de medida da censura, mas indiferente, quer à tipicidade, quer à ilicitude, quer mesmo em relação ao elemento subjectivo.
Defende-se, depois que do documento de fls. 215 - que foi indicado na acusação como prova - sobressai, a final a indicação “SIMULAR ASSALTO”, aliás facto corroborado por diversas testemunhas que se referem a “um documento onde dizia para simular um assalto”;
resulta do depoimento do ofendido que nunca os arguidos lhe exigiram dinheiro ou outros valores, relógio, ouro, ou cartões MB e, que apenas lhe levaram o telemóvel e a pistola;
sendo que não resulta provado dos autos que ao lhe serem subtraídos estes bens o ofendido estivesse a ser coagido, sendo que resulta da experiência comum que para “simular um assalto”, havia a “necessidade” de privar o ofendido dos meios de defesa (pistola) e meios de comunicação (telemóvel);
resultando, ainda que, os arguidos tiveram à sua disposição a viatura do ofendido, da qual poderiam ter-se apoderado e não o fizeram e, que,
não foi exercida violência sobre o ofendido da qual resultasse ofensas à integridade física relevantes.
Os factos provados retratam, abundantemente e de forma clara e inequívoca que a actuação dos recorrentes é susceptível de integrar a previsão do tipo legal de crime de roubo, vem como, de resto, o de sequestro e o de dano, pelo qual vêm condenados.
Senão atentemos:
cronologicamente falando, a 1ª acção dos arguidos foi a de sequestrarem o ofendido privando-o da sua liberdade ambulatória com o propósito bem definido de sobre ele exercer represálias, o que é proficuamente demonstrado pela existência de um roteiro, intitulado de simulacro de assalto;
depois, o ofendido foi arrancado da viatura, arrastado até à ribanceira, empurrado, a rolar, sob a ameaça da pistola, apontada pelo B………., tendo sido, mesmo, efectuados disparos, o que, expressivamente, o colocou na impossibilidade de resistir, aos actos que subsequentemente ocorreram, a apropriação quer da pistola quer do telemóvel que estavam no interior da viatura;
apropriação que correspondia à execução de um dos desígnios iniciais.
De resto, a eficácia do método utilizado pelos recorrentes está bem evidenciada, no facto de o ofendido ter ficado de tal modo amedrontado que só saiu do seu refúgio - uma mina - quando se apercebeu que os arguidos tinham efectuado dois outros disparos já a alguma distância do local e, não obstante não se dirigiu para a viatura, antes, tendo optado por se dirigir para a aldeia mais próxima em busca de auxílio.
Se é certo que nunca os recorrentes exigiram dinheiro ou outros valores, ao ofendido, basta que “apenas” o tenham desapossado e se tenham apropriado, do telemóvel e da pistola, para estar verificado o atentado contra o património.
Bens que, recorde-se, em abono da afirmação da apropriação, não foram restituídos, por acto voluntário de qualquer dos recorrentes – o telemóvel não apareceu e a pistola foi recuperada por ter sido apreendida como vimos já, na posse do recorrente D………., ao fim de 2 meses, quando há muito havia cessado a rodagem do filme do simulacro de assalto, e se não verificava, não subsistia já, então, a alegada razão do seu desapossamento.
Se é certo que para se simular um assalto, como de resto, para se praticar naquelas circunstâncias, de forma eficaz e segura, um outro qualquer tipo de ilícito criminal, pode-se colocar a questão de ser necessário privar o ofendido dos meios de defesa e de comunicação, o que é certo é que, o desapossamento destes bens e a sua consequente apropriação pelos agentes, os faz incorrer, por isso mesmo, na prática do crime de roubo - pois que no caso, o ofendido foi colocado, em posição de impossibilidade de resistir – isto independentemente do título do roteiro ou do guião e da finalidade principal da actuação, ser a de exercer represálias sobre o ofendido, através da simulação de um assalto.
O que aqui é essencial e decisivo, é o facto de que os agentes efectivamente desapossaram o ofendido de bens do seu património e deles se apropriaram.
Nem se diga que não obstante o poderem ter feito, não se apropriaram da viatura do ofendido, ou do dinheiro, como se tal facto tivesse a virtualidade de afastar o crime de roubo, em relação ao telemóvel e à pistola.
Tal opção deveu-se a ser esta a estratégia definida, aquando da elaboração do guião, que foi seguido à risca, pelos arguidos.
Ao contrário do pugnado, o tipo legal de crime de roubo não tem como elemento constitutivo, que da actuação do agente, a violência sobre o ofendido, resulte ofensas à integridade física relevantes.
No entendimento, de que sempre que os factos integrem simultaneamente as previsões dos crimes de roubo e de sequestro, haverá lugar à autonomização deste, se a privação do jus ambulandi se mantiver para além do necessário à consumação do roubo e que, ao invés se a privação deste direito circulatório for meio para subtrair coisa alheia ou constranger à sua entrega, será consumido pelo roubo (quando integrado no meio "pôr na impossibilidade de resistir" ou na própria violência ou ameaça, dependendo da situação concreta), defende-se que, o ofendido foi privado da sua liberdade, "quiseram privar temporariamente o ofendido da sua liberdade de determinação e de acção, o que fizeram pela forma descrita e por cerca de 10/15 minutos...", donde se conclui, que uma vez que, verificando-se que a privação de liberdade do ofendido foi exercida durante o tempo estritamente necessário para levar a cabo o crime fim – roubo – não deveria haver punição, em concurso real pelos crimes de sequestro e roubo, antes impunha-se a absolvição pelo crime de sequestro.
O roubo é um crime complexo que protege vários bens jurídicos - a propriedade, a liberdade, a integridade física e até a vida.
Donde, atenta a estrutura e configuração complexa do roubo, o respectivo processo de execução preenche os elementos constitutivos de outros tipos de ilícito.
Quando assim suceder, para determinar se há unidade ou pluralidade de infracções puníveis há que indagar se o crime instrumental foi o meio necessário, adequado e suficiente de subtrair a coisa móvel alheia.
Como é pacífico, vem-se entendendo que no crime de sequestro o valor protegido é a chamada liberdade ambulatória. Este tipo legal visa tutelar a capacidade de cada um se fixar ou movimentar livremente no espaço físico contra ilícita restrição, por qualquer forma desse direito.
Sempre que o tempo de duração da privação da liberdade de locomoção do ofendido
ultrapasse a medida necessária à efectiva apropriação dos bens, haverá que concluir pela existência de concurso efectivo entre os crimes de roubo e sequestro.
Assim sendo, o crime de roubo consome o crime de sequestro quando este serve de meio para a prática daquele, o que sucede quando a privação de liberdade de locomoção da vítima não excede a medida naturalmente associada ao cometimento do crime de roubo.
Para a consumação do sequestro não se exige o preenchimento de um certo e determinado período de tempo, bastando que a privação da liberdade afecte, efectivamente, a liberdade de locomoção.
Isto é o que resulta da hermenêutica do artigo 158º C Penal, que no seu n.º 1 se limita a estabelecer o âmbito da punição sem se referir a qualquer lapso de tempo, aludindo-se, apenas na alínea a) do n.º 2, para agravação do crime, a um período de tempo superior a 2 dias.
No crime de sequestro, exemplo clássico do crime permanente ou duradouro, protege-se a liberdade ambulatória; a liberdade física, a liberdade de movimentos, ou seja, direito de não ser aprisionado ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço ou impedido de se movimentar.
Será que se pode afirmar que no caso, a privação da liberdade do ofendido foi excessiva e desproporcionada em relação ao estritamente necessário para consumar a subtracção, sendo o roubo um crime de execução instantânea?
O critério determinante da verificação do concurso é o de que “a privação da liberdade … não ultrapasse a medida naturalmente associada à prática do crime de roubo, como crime fim”.
“O concurso é efectivo quando a privação da liberdade se prolongue ou se desenvolva para além daquela medida, apresentando-se a violação do bem jurídico protegido no crime de sequestro (a liberdade ambulatória) em extensão ou grau tais que a sua protecção pode considerar-se abrangida pelo crime de roubo”, cfr. Ac. STJ de 5/1/05, proc. 4208/04, relator: Henriques Gaspar.
À luz deste critério, parece evidente que os arguidos privaram o ofendido da liberdade de acção e de determinação, não tanto em medida excessiva e muito para além do tempo necessário a subtrai-lhe a pistola e o telemóvel, como resulta mesmo, que o momento da privação da liberdade, nenhum relação tem com o da apropriação.
A apropriação ocorreu, já depois de o ofendido deixar de estar confinado à viatura, já depois de ter sido retirado do veículo e de ser empurrado no exterior, se ter escondido, depois de intimidado com a arma.
Pode dizer-se que a apropriação ocorreu depois de o ofendido ter sido empurrado para a liberdade.
Defende-se, depois, que:
por um lado o roubo consome o sequestro porque a privação da liberdade do ofendido foi o meio usado para violentar, coagir ou constranger a vítima e assim lhe retirar o telemóvel e a pistola;
por outro, tão só cometeram o sequestro, porquanto a resolução criminosa foi a de simular um assalto, simulação que exigia que o ofendido fosse desapossado dos meios de defesa pessoal (a arma) e de comunicação (o telemóvel).
Pretende-se, ainda, que foi cometido o sequestro (e o dano) mas já não o roubo, porque o acto de retirar a pistola e o telemóvel ao ofendido era imprescindível ou necessário à consumação da privação da sua liberdade ambulatória.
Nenhuma consistência em face da materialidade provada, tem, esta curiosa, diga-se, asserção.
A intenção dos arguidos confirmada, à saciedade, pelos factos, acima de qualquer dúvida razoável, era a de que para a subtracção da pistola e do telemóvel não só não era necessário “privar temporariamente o ofendido da liberdade de determinação e de acção … e por cerca de 10/15 minutos, fazendo-o conduzir para o local que lhe foi indicado”, até porque decorreu depois de o ofendido ter sido atirado à liberdade, como da mesma forma poderia ter ocorrido esta privação do jus ambulandi do ofendido, sem que lhe tivesse sido retirado qualquer objecto ou valor, deixando, então, é certo, a descoberto, que o móbil da actuação dos agentes não era, nunca foi, o roubo, o que porventura mais facilmente conduziria à pista do mandante do crime.
Não tem qualquer suporte nos factos provados, a afirmação de que retirar a pistola e o telemóvel ao ofendido, se revelava como imprescindível ou necessário à consumação da privação da sua liberdade ambulatória, (como se qualquer destes objectos constituísse o prolongamento do corpo, dos membros, que permitam o ofendido locomover-se) pois que o desapossamento ocorreu, depois de ter sido colocado termo ao sequestro.
Se é certo que com o telemóvel na sua posse, o ofendido poderia dar o alarme mais rapidamente e com isso comprometer o sucesso da operação criminosa, com a rápida intervenção das autoridades, tal não é suficiente para suportar a afirmação, de que a apropriação do telemóvel não pode ser punida.
Bastaria esconder o telemóvel, para evitar a sua utilização, não era nunca necessária a sua apropriação que perdurou durante 2 meses, em relação à pistola.
Igual raciocínio pode ser feito em relação à pistola: bastaria ocultá-la, para evitar que o ofendido a pudesse utilizar, no imediato, porventura na perseguição dos arguidos.
O que é certo, contudo, é que perante esta desdobrável actuação dos arguidos, há que concluir que os crimes de sequestro e de roubo, revelam, absoluta, autonomia e independência, quer na execução, quer na finalidade, entre si, não podendo deixar de ser punidos, em sede de concurso real, quer pelo crime de sequestro, quer de roubo.
Saliente-se que o roubo (e não furto) no caso, se verifica pela circunstância de ter o ofendido sido colocado na impossibilidade de resistir, concretamente, ameaçado de ser alvejado a tiro de arma de fogo e, então, tomado o domínio do táxi, foi vasculhado o seu interior e daí retirado, quer a pistola, quer o telemóvel do ofendido. Como, aliás, era também seu desígnio inicial, cfr ponto 1. dos factos provados.
Os factos provados e o que se passou imediatamente a seguir, não deixam margem para qualquer dúvida razoável de que o ofendido, apesar de devolvido à liberdade de acção e de movimentos, estava, por medo, causado pelo que se acabava de passar – arrancado do táxi, arrastado até à ribanceira, por esta empurrado, a rolar, com a pistola apontada pelo B………. que manifestava o propósito de o alvejar e ainda com os disparos que logo de seguida ouviu - natural e compreensivelmente impossibilitado de opor qualquer resistência – física ou verbal - à apropriação do que quer que fosse e, concretamente da sua pistola e do telemóvel, que estavam no táxi.
De resto, o ofendido estava tão amedrontado que só saiu da mina quando percebeu que os arguidos tinham efectuado dois outros disparos já a alguma distância daquele local. E mesmo assim não foi ao táxi. Fugiu para a aldeia mais próxima, em busca de auxílio.
III. 3. 10. A espécie e medida das penas.
Pretendem os recorrentes B………. e C………. ser condenados em pena de multa pelo cometimento dos crimes de sequestro e de dano, argumentando que esta pena satisfaz as finalidades da punição e é a opção preferencial e inequívoca do legislador.
É certo que o crime de roubo apenas prevê a punição, na sua moldura penal abstracta, com pena de prisão e que, quer o crime de sequestro, quer o de dano, prevêem a possibilidade de em alternativa ser aplicada pena de prisão ou de multa.
É incontestável, que o legislador expressou a sua preferência pela pena de multa face à pena de prisão, sempre que, “aquela realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, artigo 70º C Penal.
Da mente e da pena do legislador, resulta, então, que a pena de prisão ficará reservada para aqueles casos em que “a privação da liberdade é o único meio adequado de estabilização contrafáctica das expectativas, abaladas pelo crime, na vigência da norma violada, podendo ao mesmo tempo servir a socialização do transgressor”, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in As consequências jurídicas do Crime, 119 e que a pena alternativa de multa, não pode ser vista, nem funcionar como medida de clemência, tendo, pelo contrário, que representar “em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente, uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada”, ibidem 113.
Subjacente à aplicação em cada caso concreto de uma ou da outra destas penas principais devem estar exclusivamente as finalidades da punição, consistentes na adequada protecção dos bens jurídicos violados e na ressocialização do agente.
“São ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas … abstractamente aplicáveis devem ser eleitas”, ibidem 333.
A pena de multa é de desaplicar quando a pena de prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente. Tal como não é de aplicar se com ela sofrer, de modo inapelável, o sentimento de reprovação social do crime ou o sentimento jurídico da sociedade.
Procedendo a esta operação ponderou o Tribunal que “os factos criminosos do caso sub judice são próprios de um mundo urbano de uma grande metrópole saturada a viciada com problemas sociais de vária ordem. O que não é o caso seguramente … de Vinhais uma pacata vila transmontana nada habituada a crimes deste gravidade e desta estirpe” “por isso os factos atingiram foros de maior gravidade e repulsa social”.
Ponderou também “a preparação dos crimes já que se trata de arguidos de … sem qualquer ligação a Vinhais e ao ofendido” “parece mesmo tratar-se de um serviço executado por encomenda”.
E ainda que “são prementes as necessidades de prevenção a nível geral e a nível especial”.
Ante os factos provados não é de optar pela aplicação da pena de multa uma vez que esta não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, protegendo os bens jurídicos em causa e a reintegração na sociedade de modo a acatar as determinações judiciais e legais e face às expectativas da sociedade.
Lê-se, relê-se e não pode deixar de se concordar, com os fundamentos expressamente invocados, por estarem conforme com os critérios e princípios contidos na Lei.
A pena de multa não cumpriria as finalidades da punição, nem de protecção dos bens jurídicos nem de reintegração dos arguidos na sociedade, artigo 40º/1 C Penal.
Estamos perante criminalidade violenta e organizada, que ocorreu num meio rural do interior do País, contra alguém que por acaso, ou não, é taxista, uma classe profissional, desde há muito, alvo, fácil, de atentados contra o património e não raras vezes, contra a própria vida.
Aplicar penas de multa, quer pelo sequestro, quer pelo dano, contribuiria para atentar contra o sentimento de reprovação social do crime, ferir o sentimento jurídico da sociedade e irremediavelmente transmitiria uma ideia de impunidade e de continuação de alguma sensação de insegurança, que aqui e acolá, está mais presente e interiorizada.
A pena de multa surgiria, mais como medida de clemência do que punitiva, a que acresceria, o surgir do efeito negativo, que o STJ vem realçando, das penas mistas de prisão e de multa, que o legislador veio abandonando ao longo dos tempos.
III. 3. 11. A dosimetria das penas.
Defende-se que, dentro da moldura penal correspondente aos ilícitos, tendo em conta que o ofendido não sofreu quaisquer lesões e tendo presente o valor dos bens roubados - não excessivamente elevado - as penas aplicadas, são excessivas, ultrapassam os limites da culpa, assim se violando o disposto nos artigos 40º e 71º C Penal.
Nos termos do artigo 71º C Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na Lei, é feita em função da culpa do agente, tendo em conta as exigências de prevenção. Dando concretização aos vectores enunciados, o nº. 2 do artigo 71º C Penal, enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação e determinação concreta da pena, que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente.
As penas, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal, cfr. Ac STJ de 2.10.97, no site da dgsi.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal, Aequitas, 227, as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A medida da pena há-de ser dada pela tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz nas expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada.
O Código Penal atribui à pena um conteúdo de reprovação ética, dando tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime, ligada ao princípio da eminente dignidade da pessoa humana, limita deforma inultrapassável a medida da pena, sem deixar de atender aos fins da prevenção geral e especial.
A culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura, que funciona ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 215.
Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade da comunidade, de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos e com o recurso à vertente da prevenção especial, procura satisfazer-se as exigências de socialização do agente com vista à sua integração na comunidade.
As expectativas da comunidade saem goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa.
Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício, no expressivo dizer do Ac. STJ de 1.4.98, in CJ, S, II, 175.
Dispõe o artigo 40° C Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, nº. 1 e, que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, nº. 2.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas: a formulação da norma reveste a “forma plástica” de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.
A norma do artigo 40° condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de “antagonista por excelência da prevenção”, em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.
O modelo do C Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40° determina, por isso, que os critérios do artigo 71° e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no actual programa político do C Penal e, de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção, porque de protecção de bens jurídicos, acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências do crime, 227 e ss.
A medida de prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida, protecção óptima e protecção mínima, limite superior e limite inferior da moldura penal, o juiz face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente, prevenção da reincidência, sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71° do C Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral, a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores, como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial, circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento, ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente, cfr. Ac STJ de 28.9.2005, in CJ, S, III, 175.
A constatação do recrudescimento fenómeno da criminalidade violenta e da comoção e alvoroço sociais que provoca, faz realçar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas, como garantia da validade das normas e da confiança da comunidade, mas do mesmo modo, não se pode descurar as finalidades de reinserção social dentro do modelo da prevenção especial.
As molduras penais abstractas correspondentes aos crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210º/1 e 2 alínea b), com referência ao artigo 204º/2 alínea f), de sequestro, p. e p. pelo artigo 158º/1 e de dano, p. e p. pelo artigo 212º/1 C penal, são respectivamente, as seguintes:
prisão de 3 a 15 anos;
prisão até 3 anos e,
prisão até 3 anos.
Os arguidos foram punidos com as seguintes penas:
o B……….:
pelo crime de roubo agravado p. e p. pelos artigos 210º/nº 1 e 2 al.b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f) ambos do C Penal, na pena de 7 anos de prisão;
pelo crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º/1 C Penal, na pena de 16 meses de prisão;
pelo crime de dano p. e p. pelo artigo 212º/1 C Penal, na pena de 16 meses e,
na pena única de 8 anos de prisão;
o C……….:
pelo crime de roubo agravado p. e p. pelos artigos 210º/nº 1 e 2 al.b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f) ambos do C Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;
pelo crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º/1 do C Penal, na pena de 16 meses de prisão;
pelo crime de dano p. e p. pelo artigo 212º/1 do C Penal, na pena de 13 meses de prisão e,
na pena única de 7 anos e 4 meses de prisão;
o D……….:
pelo crime de roubo agravado p. e p. pelos artigos 210º/nº 1 e 2 al.b) com referência ao artigo 204º/2 alínea f) ambos do C Penal, na pena de 6 anos de prisão;
pelo crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º/1 C Penal, na pena de 16 meses de prisão;
pelo crime de dano p. e p. pelo artigo 212º/1 do C Penal, na pena de 13 meses de prisão e,
na pena única de 6 anos e 10 meses de prisão.
A propósito de determinação das penas parcelares e da pena única, na decisão recorrida, ponderou-se, “o grau de ilicitude dos factos, elevado …; o modo da sua execução e as consequências negativas para o ofendido”; “a intensidade do dolo directo” e o passado criminal dos arguidos.
E para fixar a pena do concurso ponderou em conjunto os factos e a personalidade, designadamente o número de vezes que cada arguido adoptou condutas criminosas, a natureza e gravidade dos crimes em concurso e a personalidade neles revelada.
Em relação à questão do passado criminal, cumpre referir que apenas os recorrentes D………. e B………., têm averbado no seu crc. uma condenação e, por factos praticados em momento aos deste processo.
O que não deixando de ter relevo, em sede da apreciação da sua personalidade revelada nessa conduta posterior aos factos, importa no entanto, a afirmação de que aos recorrentes à data dos factos aqui em apreciação, não eram conhecidos antecedentes criminais e não os tinham, seguramente, registados no nosso país.
Obviamente que nenhum virtualidade, nesta sede, assume e, não terá sido, de resto conferida na decisão recorrida, pelo factos e os arguidos D………. e B………. serem co-arguidos num processo de sequestro e de homicídio, existindo um pedido de detenção, emitido pela Q………. .
Neste quadro, aplicando os critérios do artigo 71° C Penal, considera-se necessária e adequada a satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial e modelada pelo grau de ilicitude e culpa, enunciados na decisão recorrida e as demais circunstâncias concretas ali ponderadas, a aplicação das penas parcelares, em que os recorrentes foram condenados na 1ª instância, nenhuma censura merecendo, da mesma forma, a operação dos cúmulos jurídicos, que valorou, ponderada e adequadamente, em conjunto, quer os factos quer as personalidades dos arguidos.
Aliás não se vislumbra, nem foi invocado, fundamento sério para se defender, em face da gravidade dos factos apurados e da personalidade a culpa dos recorrentes, que no caso se mostre excessiva as penas parcelares relativas ao roubo, nos casos dos recorrentes C………. e B………. – únicos que colocam em causa a justeza das penas.
Isto porque não é o facto de o valor dos bens de que a vítima se viu desapossada, € 450,00, no seu conjunto, poder ser considerado de pouca monta, que pode, só por si, justificar, na perspectiva de uma diminuição da ilicitude, dos factos ou da consideração de diminuição das graves consequências dos factos, a redução da pena pelo roubo. A imagem global dos factos, no concernente ao roubo, é deveras significativa, no sentido da demonstração da falta de escrúpulos, da insensibilidade, dos agentes, a par do elevado grau de eficácia da intimidação e constrangimento, resultante quer da superioridade numérica, dos agressores, do factor surpresa da sua actuação, encapotada de um normal serviço de aluguer de veículo e ainda da utilização de uma arma de fogo, que não da sua mera exibição.
Da mesma forma, se não vislumbra que as penas unitárias, se mostrem desajustadas.
III. 3. 12. A violação do artigo 80º C Penal.
Defende o recorrente B………. ter sido violado o disposto nesta norma, com a redacção resultante da Lei 59/2007 de 4SET, que é do seguinte teor:
1. “a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto porque foi condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”;
2. “se for aplicada pena de multa, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação são descontadas à razão de 1 dia de privação da liberdade por, pelo menos, 1 dia de multa”.
É certo, como resulta dos autos, que o recorrente esteva detido em prisão preventiva à ordem do processo ../05.8PEVIS, .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu, por factos ocorridos a 1SET2005, desde esta data até 21NOV2006, passando a partir de então a estar detido preventivamente à ordem destes autos, por factos, recorde-se praticados a 2JUL2005.
É o caso dos autos e do arguido, ora recorrente, já que os factos porque foi condenado nestes autos são de 2JUL2005 e os factos porque foi condenado no processo n.º ../05.8PEVIS, do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu, foram praticados em 1SET2005, sendo assim, os factos em apreciação nestes autos, anteriores à condenação naquele outro processo, onde foi cumprida, igualmente prisão preventiva.
Na mente do legislador está a ideia de que todo o período de prisão preventiva, cumprida por factos anteriores ao da condenação, independentemente do processo à ordem da qual foi cumprida, seja descontado neste processo.
Com efeito, na decisão recorrida não se ordenou se efectuasse o desconto da prisão preventiva, cumprida à ordem, deste, ou do outro referido processo.
Constata-se, de resto, que só em momento posterior se terá atentado na recente alteração do referido artigo 80º C Penal, tendo-se levado em consideração para a contagem do tempo máximo de duração da prisão preventiva, o período cumprido pelos arguidos à ordem do dito processo.
Não obstante, entender o Prof. Figueiredo Dias que o desconto deve ser mencionado na sentença condenatória, cfr. As consequências Jurídicas do crime, 298/9, entendendo, em consequência Paulo Pinto Albuquerque, in Comentário do C P Penal, 2ª edição, estarmos, então, perante uma irregularidade da sentença, a merecer tratamento no âmbito do artigo 380º C P Penal, cremos que, uma vez que a questão do desconto não consta do elenco dos requisitos da sentença contidos no artigo 374º C P Penal e que como resulta do artigo 80º/1, “no cumprimento da pena”, o tribunal deve, seguramente, condenar na pena que ao caso cabe, abstraindo do desconto a efectuar, podendo declarar, depois, na mesma decisão, condenatória ou em despacho posterior, quanto deve ser descontado.
Se é certo que a declaração do quantum específico a descontar é missão do julgador, podendo, em regra ser determinado logo na decisão condenatória, não é menos certo que, por dizer respeito, não à aplicação da pena, antes ao seu cumprimento e à fase da execução, resultando, imperativamente, de forma automática e obrigatória da lei, nada impede seja declarado, em momento posterior.
No entanto, como é sabido, o objecto legal dos recursos é a decisão recorrida e não a questão por esta julgada.
Os recursos não servem para conhecer de questões novas, antes para reapreciar as decididas anteriormente.
Com a interposição do recurso abre-se, somente, uma reapreciação dessa decisão, com base na matéria de facto e de direito de que se serviu ou podia servir a decisão impugnada, pré-existente, ao recurso.
Visando os recursos modificar as decisões impugnadas e não criar decisões sobre matéria nova, não é lícito na motivação ou nas conclusões, invocar questões que não tenham sido objecto da decisão recorrida, ié, questões novas.
A questão do desconto da prisão preventiva não foi suscitada na 1ª instância, nem ali foi apreciada.
Isto é, não se declarou o desconto da prisão preventiva, no Acórdão recorrido.
Não incumbe, então, a este Tribunal de recurso, apreciar a questão, só agora suscitada, na motivação do recurso.
De resto a questão pode, deve e será, seguramente apreciada e decidida, pela 1ª instância, até porque cumpre compatibilizar o novel nº. 1 do artigo 80º com a redacção do nº. 2 da mesma norma.
Isto é, dois dos recorrentes que foram condenados em pena de multa e cumpriram prisão preventiva, no âmbito desse processo, têm o direito a ver descontado, à razão de 1 dia privação da liberdade/1dia, pelo menos, de multa, nos termos do nº. 2, como, da mesma forma, têm o direito a ver descontado o período de prisão preventiva, no cumprimento da pena, aplicada neste processo.
Em conclusão:
dito isto, improcedem os recursos interpostos pelos arguidos, na afirmação de e não mostrarem violadas as normas invocadas,
dos artigos 12º, 13º/1 e 2 e 15º/1 da CRP;
dos artigos 40º, 70º/1, 71º, 80º n.º 1 e 2, 158º/1, 202º, 204º/2 alínea f), 210º/1 e 2 alínea b) e 212º/1 C Penal;
dos artigos 127º, 129º/1, 130º/1 e 2, 355º/1 e 2, 374º/2, 375º, 379º/1 alínea c), 390º e 410º do C P Penal;
IV. DISPOSITIVO
Nestes termos e com os fundamentos expostos, acorda-se, pois, em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos D………., C………. e B………., confirmando-se a decisão recorrida.
Pelo decaimento, taxa de justiça, individual, por cada um dos recorrentes, que se fixa em 5 Uc,s, artigos 513º/1 C P Penal e 82º/1 e 87º/1 alínea b) C. das Custas Judiciais.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2008/Junho/18
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício