Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 384/16.9PFPRT.P1 |  |
LEGITIMIDADE
INTERESSE EM AGIR
MINISTÉRIO PÚBLICO
Relator: Francisco Mota Ribeiro
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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto*
1. RELATÓRIO
1.1 Por sentença de 19/07/2016, após realização da audiência de julgamento, no Proc.º nº 384/16.9PFPRT, que correu termos na Secção de Pequena Criminalidade, J1, da Instância Local do Porto, Comarca do Porto, foi o arguido B… condenado, pela autoria, em 02/07/2016, de um crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292º do Código Penal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete Euros), perfazendo o montante global de €700,00, bem como na sanção acessória de proibição de condução de veículos com motor, pelo período de 5 meses, nos termos do art.º 69º, nº 1, al. a), do CP.1. RELATÓRIO
1.2. De tal sentença interpôs recurso o Ministério Público, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões:
“1- O arguido B… foi submetido a julgamento sob a forma de processo sumário e condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 7,00€ (sete euros), perfazendo um total de 700,00€ (setecentos euros), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados de todas as categorias pelo período de 5 (cinco) meses (artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal).
2- O Tribunal a quo considerou provados os factos constantes da acusação e ainda que o arguido tem antecedentes criminais e está familiar, profissional e socialmente integrado.
3- Atendendo aos factos dados como provados, designadamente a taxa de álcool de 1,74 g/1, a que corresponde, após dedução do erro máximo admissível, o valor apurado de 1,601 g/l no sangue, à existência de duas condenações por crimes de igual natureza, às molduras abstratas das penas aplicáveis ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º n.º 1 do Código Penal (pena de prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias) e artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (proibição de conduzir veículos a motor por um período fixado entre três meses e três anos), e às exigências de prevenção geral e especial que a situação demanda, entendemos que a pena principal aplicada não cumpre, de forma adequada e suficiente, as exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir.
4- Estando perante uma pena compósita alternativa, deve o Tribunal a quo escolher a pena, em observância do princípio da preferência das reações não detentivas face às detentivas, sempre que aquela realize de forma adequada e suficiente as finalidades de prevenção geral - positiva ou de integração - é dizer, a estabilização contra-fáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida (segundo Jakobs) - e especial de socialização do agente.
5- O crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º n.º 1 do Código Penal e art.º 69.º n.º 1 al. a) do Código Penal é um crime de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a segurança da circulação rodoviária, protegendo-se, indiretamente, outros bens jurídicos, que se prendem com a segurança das pessoas face ao trânsito de veículos, como a vida, ou a integridade física.
6- A medida concreta da pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art.º 71º n.º 1 do Código Penal), devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, nomeadamente, o grau da ilicitude do facto, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos, a intensidade do dolo, as condições pessoais do agente, a situação económica e a sua conduta anterior e posterior ao facto (art.º 71 n.º 2 do Código Penal).
7- No contexto dos crimes relativos à condução de veículo em estado de embriaguez as razões de prevenção geral positiva ou de integração, nomeadamente na modalidade de defesa do ordenamento jurídico e de tutela das expectativas comunitárias na validade da ordem jurídica violada, são prementes. Estes crimes são dos mais frequentes no País, designadamente na área desta Comarca.
8- A generalização da condução de veículos por condutores em estado de embriaguez, a noção de que vale a pena “arriscar”, pelo prazer de consumo de bebidas alcoólicas, sem que o condutor se consciencialize que não é uma pena (em caso de crime) ou uma coima (em caso de contra ordenação) a que se arrisca mas sim a sua segurança, a sua vida e integridade física e dos demais utentes da via, impõe que a comunidade se aperceba que a resposta do sistema jurisdicional é firme e clara por forma a pôr termo ao cenário trágico do consumo de álcool associado à condução de veículos, com as consequências para a integridade física e bens patrimoniais dos próprios e de terceiros.
9- Impõe-se, pois, a escolha da pena que reafirme de forma eficaz a validade da norma violada, estabilizando comunitariamente o respeito pelo bem jurídico protegido pela mesma. Assim, a opção por pena não detentiva no que tange à afirmação pela comunidade de que a norma continua a proteger bens jurídicos assumidos como valiosos, resultaria numa enorme contradição. Com efeito, a sociedade não teria nenhuma confiança num sistema punitivo de proteção da sua ordem valorativa, ele próprio incorrigível, porque vergado perante um caso concreto postergando os interesses coletivos.
10- As exigências de prevenção geral são também determinantes na fixação da medida concreta da pena, para aquietação da comunidade e afirmação de valores essenciais afetados por comportamentos que, antes e para além de causarem efetivos danos, são aptos a colocar em perigo bens jurídicos essenciais, como sejam a segurança rodoviária e indiretamente bens pessoais, como seja a vida, de indiscutível valor supremo e a pena fixada não satisfaz de qualquer forma tais exigências e, se assim não for, a pena desacredita os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade.
11- As exigências de prevenção geral positiva ou de integração são elevadas porquanto qualquer taxa de alcoolemia, igual ou superior ao valor legalmente fixado, potencia manifesto perigo para a eclosão de acidentes de viação, com as trágicas consequências, nos planos psicológico e material, de todos bem conhecidas, para mais uma taxa tão elevada.
12- Na verdade, a condução sob o efeito do álcool é consensualmente tida como um fator de agravamento dos riscos inerentes à atividade da condução e como um dos mais determinantes agentes de produção de acidentes de trânsito, na medida em que a ingestão excessiva de álcool determina a perda dos reflexos indispensáveis para uma adequada condução automóvel e a diminuição da acuidade visual e capacidade de concentração.
13- O Tribunal a quo justificou a aplicação da pena multa, em síntese, na confissão dos factos, sendo que esta, a nosso ver, terá uma valoração diminuta porquanto não foi decisiva para a descoberta da verdade (posto que, detido em flagrante delito, a prova dos factos facilmente seria alcançada pela valoração do depoimento dos agentes policias intervenientes na operação de fiscalização bem como pela prova pericial efectuada - exame.) e no facto de o arguido estar social, profissional e familiarmente integrado, aplicando-lhe, pela terceira vez pela prática do mesmo crime, uma pena de multa e inferior ao seu montante máximo.
14- Sendo certo que, por outro lado:
- o ilícito assume gravidade média, atento o nível de alcoolemia apresentado pelo arguido (1,74 g/1, a que corresponde, após dedução do erro máximo admissível, o valor apurado de 1,601 g/l.);
- o arguido conduzia durante a noite/madrugada, o que, por força dos efeitos inibidores do sono, potencia o perigo para com a integridade física e bens patrimoniais de terceiros;
- tem reiterado no ilícito sem que as condenações anteriores – ainda que transitadas nos anos de 2012 e 2015- o tenham consciencializado do desvalor da sua conduta e, sem que por isso, tenha optado pelo comportamento lícito que se lhe impunha;
- a intensidade do dolo apresenta-se na forma mais elevada: dolo direto;
- a inexistência de motivo relevante que tenha determinado o arguido a conduzir, da forma como o fez, indiferente aos riscos que determinaria para todos quantos com ele se cruzassem ou circulassem na rua;
- o grau de violação dos deveres impostos ao arguido, que revela propensão para delinquir – já sofreu duas condenações, por decisões já transitadas em julgado, pela prática de crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, em 28/11/2012 e 08/07/2015–, e atender ao facto de o arguido estar a conduzir embriagado num país em que todos sabemos que o álcool é uma das maiores fontes de problemas sociais e uma das grandes razões de qualificativa dos inúmeros, e graves, acidentes que ocorrem nas nossas estradas. Sendo que ao arguido condutor impõe-se o dever de cidadania de especial cuidado de conduzir abstinente e sóbrio, nomeadamente no intento de prevenir o aumento do risco de estropiar ou de tirar a vida ao seu semelhante já decorrente da circulação rodoviária: al. f) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa.
15- Assim, valorando-se todo o quadro fáctico apurado, atentos os fatores relativos ao critério de individualização da pena de multa, referidos na decisão recorrida, e considerando-se, particularmente, a premente necessidade de comum contenção dos utentes viários na adoção de comportamentos de risco, em razão do elevado grau de incumprimento dos deveres inerentes ao exercício da condução – com efeito nefasto nos elevadíssimos índices de sinistralidade rodoviária – o facto de o arguido ter atuado com dolo de grande intensidade, para situações do género, e o elevado grau de ilicitude, bem como a sua situação sócio-profissional-familiar, considera-se que apenas a condenação do arguido numa pena de prisão é suscetível de o fazer refletir sobre a gravidade e perigosidade da sua conduta.
16- Posto isto, tendo em conta os limites mínimo e máximo da moldura abstrata de tal tipo de ilícito – é fixada entre um mês (o limite mínimo é o previsto no art.º 41º, n.º 1, do Código Penal) e um ano - afigura-se-nos ajustada a pena de quatro meses de prisão (artigo 71.º, do Código Penal).
17- Por força do disposto no art.º 18.º, n.º2, da Constituição da República Portuguesa, a aplicação de pena de prisão só é admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade).
18- Afigura-se-nos não poder ser de aplicar a substituição da pena de prisão por trabalho comunitário porquanto falta o requisito formal: o arguido não deu o seu consentimento à prestação de trabalho a favor da comunidade – art. 58.º, n.º5, do Código Penal.
19- Nos termos do art.º 43.º, n.º1, do Código Penal, “a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no art.º 47.º.”
20- De acordo com Jurisprudência fixada no Acórdão n.º8/2013, DR 77, Série I, de 19/04/2013, em relação à qual não se vislumbram quaisquer razões para fundamentar divergências (art.º 445.º, n.º3, do CPP) – “a pena de multa que resulte, nos termos dos atuais artigos 43.º, n.º 1, e 47.º do Código Penal, da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º e não, necessariamente, por tempo igual ou proporcional ao estabelecido para a prisão substituída”-.
21- Nos temos do disposto no art.º 47.º, n.º1, ex vi do art.º 44.º, n.º1, ambos do Código Penal, pese embora o número de vezes que o arguido foi condenado, por crime de igual natureza, ao tipo de pena aplicada (sempre em pena de multa) – que não serviu para o afastar deste tipo de ilícitos – e a data do trânsito em julgado da última condenação (há pouco mais de um ano), temos por outro lado o facto de o arguido se encontrar, profissional, social e familiarmente inserido, razão pela qual considera-se que a substituição da pena de prisão pela pena de multa acautela as exigência de prevenção geral e espacial que no caso concreto se fazem sentir.
22- Assim, atendendo a todos os elementos dos autos e as circunstâncias que concorrem a favor e contra o arguido, entendemos ser de substituir a pena de prisão de 4 (quatro) meses por 140 dias de multa à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz um total de €980,00 (novecentos e oitenta euros).
23- Segundo o disposto no art.º 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 77/2001, de 13 de Julho, quem for punido por crime previsto nos artigos 291.º e 292.º, do CP, é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos.
24- Na determinação da medida concreta da pena acessória, deve lançar-se mão dos critérios gerais constantes do art.º 71º do Código Penal, com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que a sanção acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral, reiteramos o já referido em 14.º).
25- Assim, função preventiva adjuvante da pena acessória, apenas se realiza com a fixação de um período não inferior a 10 (dez) meses, período que se afigura justo e equilibrado, apesar de ainda inferior a um terço da pena abstractamente aplicável.
26- Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo, violou o disposto nos artigos 40.º, 70.º, 71.º, 69.º n.º 1 al. a) e 292.º n.º 1, todos do Código Penal.
Termos em que, deve conceder-se provimento ao presente recurso devendo ser revogada a sentença e substituída por outra que condene o arguido:
a) - na pena de quatro meses de prisão substituída por 140 dias de multa à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz um total de €980,00 (novecentos e oitenta euros).
b) – na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor por um período não inferior a 10 (dez) meses”
1.3. O recurso foi admitido pelo despacho de 04/10/2016, de fls. 81.
1.4. Apesar de notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 413º, nº 1, do CPP, o arguido não respondeu.
1.5. O Sr. Procurador-Geral-Adjunto emitiu o parecer de fls. 64, no qual se pronunciou nos seguintes termos:
“3. Quanto ao mérito do recurso, acompanhamos a posição da nossa Exma. Colega recorrente, mas apenas no que concerne ao agravamento da sanção acessória, que, em nossa opinião, não deverá ser inferior a um período de 7 meses.
Com efeito, apesar de ser a 3ª vez, nos últimos 4 anos, que o arguido é condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, parece-nos que ainda será de aplicar, desta vez e, porventura, pela última, uma pena de multa, sendo a fixada pelo Tribunal a quo, em nossa opinião, adequada.
Já no que diz respeito à sanção acessória, justificar-se-á, na verdade, pelas razões invocadas, um aumento do período de proibição de conduzir veículos motorizados, que achamos dever ser agora por um período não inferior a 7 meses.
4. Termos em que, sem necessidade de outros considerandos, emitimos parecer no sentido de, nos termos indicados, o presente recurso ser julgado parcialmente procedente.”
1.6. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
1.7. Pelo Sr. Juiz Desembargador Relator foi proferida a seguinte decisão sumária:
“I. O Mº Pº (junto do tribunal da 1ª instância) veio interpor recurso da sentença proferida no processo sumário nº 384/16.9PFPRT, do J1 da secção de pequena criminalidade da instância local - Porto, Tribunal da Comarca do Porto, que condenou B… na pena de 100 dias de multa e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292º, nº1, e 69º, nº1, alínea a), e nº2, do Código Penal.
No seu recurso, motivado, o Mº Pº pede que seja alterada a opção de escolha da pena (pela pena de prisão) e que a medida da pena acessória seja estendida para 10 meses.
O arguido não respondeu ao recurso.
O Mº Pº (junto deste tribunal de recurso) na sua vista, motivada, declarou que entende que o recurso não merece provimento em relação à escolha da pena de multa e reiterou o entendimento quanto ao agravamento da pena acessória.
Tais posições do recorrente, de natureza antitética, terão reflexo na questão de inadmissibilidade do recurso? Creio, categoricamente, que a resposta é afirmativa nos termos argumentativos infra expostos.
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II. A propósito da inflexão do entendimento adotado pelo MºPº em sede de recurso e face à sua atuação em sede de julgamento em primeira instância surgiu o Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ nº 2/2011 - DR, 1ª Série, nº19, de 27 de Janeiro de 2011 – que procedeu ao reexame da jurisprudência constante do Acórdão de fixação de jurisprudência nº 5/94, de 27 de outubro. No mesmo entendeu-se que “Em face das disposições conjugadas dos artigos 48º a 53º e 401º do Código de Processo Penal, o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo”.Não versando tal jurisprudência fixada sobre a concreta questão ora apreciada, os seus fundamentos são válidos na parte em que define os princípios da atuação processual do Ministério Público instituição jurídico-constitucionalmente autónoma, monocrática, una e indivisível, hierarquicamente estruturada. Com efeito “(…) importa considerar que o vínculo existente entre a exigência de legalidade, e objetividade, da atuação do Ministério Público e a natureza monocrática, una e indivisível desta magistratura, obriga a considerar a posição de cada representante do Ministério Público em processo Penal – feita na sede e nos termos legais e no exercício de competência própria – como a posição definitiva (e, enquanto tal, sem alternativa) do Ministério Público. Efetivamente, numa magistratura hierárquica, dotada daquelas características, impõe-se que a divergência de posições seja resolvida no interior da organização com recurso aos mecanismos próprios, entre os quais a disciplina hierárquica, e não numa inadmissível, e equivoca, dissonância de opiniões voltada para o exterior que, traduzindo a falta de coerência, contribuem para minar a credibilidade institucional (…)”
Da objetividade (cfr. artigo 219º, nº1, da Constituição da República Portuguesa) a que obedece a atuação do Ministério Público “(…) decorre, de forma inexorável, a inadmissibilidade de pretensões processuais contraditórias que não são uma exigência da procura da verdade material e da justiça mas derivam unicamente da necessidade de afirmação de perspetivas subjetivas (…)”.
O entendimento exposto na referida jurisprudência fixada (reforçado, entretanto, nos fundamentos expressos no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 361/2016, de 08 de junho, que não julgou inconstitucional a interpretação dos artigos 48º, 53º, nº2, alínea d), e 401º, nºs 1, alínea a), e 2, todos do Código de Processo Penal, segundo a qual, por falta de interesse em agir, o Ministério Público não tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória, quando nas alegações orais produzidas na audiência de julgamento se haja pronunciado no sentido da absolvição) encontra a sua fundamentação no princípio da lealdade ou do fair play no procedimento processual penal: a confiança, num processo onde participam vários sujeitos, desempenha um papel essencial, devendo ser objeto de tutela a confiança legítima baseada no comportamento processual dos órgãos a quem incumbe administrar a justiça.
A situação que aprecio não fere, porém, tal princípio de lealdade, pelo menos no que ao grau de confiança legítima que o arguido/recorrido criou do comportamento processual do Ministério Público diz respeito e que foi objeto, em concreto, da referida jurisprudência (também, neste sentido, com fundamento diverso, Helena Morão - O fundamento constitucional do poder funcional de recurso e a legitimidade para recorrer do Ministério Público em Processo Penal – Revista do Ministério Público, 147 - referindo-se expressamente à possibilidade de formulação de pretensões processuais contraditórias do Ministério Público em sede de desistência do recurso ou de vista: artigos 415º e 416º do Código de Processo Penal)
A vista estabelecida no artigo 416º do Código de Processo Penal tem como finalidade essencial dar conhecimento do processo ao Ministério Público.
Facultativamente, pode o Ministério Público tomar posição sobre o recurso, emitindo o seu parecer.
Naturalmente que, como defende Pereira Madeira (Código de Processo Penal Comentado, 2016, Almedina, pág.1327), se na vista do artigo 416º do Código de Processo Penal o Ministério Público assumir uma posição de divergência total em relação ao recurso movido pelo mesmo sujeito processual, impunha-se a formalização da desistência do recurso por uma questão de economia. Também Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol.3, 2015, pág.344, entende que a vista, tendo a natureza de parecer, não alterando o objeto do recurso, deve ser o momento para a desistência do mesmo quando tiver sido interposto pelo Mº Pº.
Por fim, José Manuel Damião da Cunha diz (Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Vol. I, pág.355 e, principalmente, 356) que de um ponto de vista formal (e dentro da instituição do MP) o MP junto do tribunal de recurso não pode ser “recorrente” porque é um “continuador” de um recurso interposto pelo próprio MP. “(…) Mas, materialmente, a função do MP junto do tribunal de recurso é a de tomar posição (intervir processualmente) quando tal lhe for imposto (…)”
Concretizando, pode ler-se do mesmo autor: “(…) Interposto recurso pelo MP (…) quem vai sustentar este recurso (…) junto do tribunal de Recurso é “outro”(mas de grau superior) magistrado do MP. Ora, a consideração de magistrado (e de magistrado superior) deste representante do MP, significa que não subsiste um qualquer “dever de obediência” por parte deste, pois que, por princípio, a sua tarefa de alegação (aquela que deveria ser realizada em audiência de julgamento) só pode ser cumprida quando, num juízo ao menos provisório, considere os motivos e as conclusões do recurso como aceitáveis e, eventualmente, “procedentes”.
Mas, seguramente, que não se pode esperar que o MP, junto do tribunal de Recurso, alegue (sustente “fundamentos”) que, de facto, não lhe parecem minimamente consistentes. E, assim, nestes casos, incumbe-lhe “tomar posição”: ou admite que as conclusões são “boas”, mas não estão devidamente fundamentadas, e procede a uma correcção dos motivos do recurso ou, então, incumbe-lhe renunciar ao recurso – exactamente “desistir” do recurso (…)”.
No caso concreto não foi essa a via percorrida, não podendo extrair-se da posição assumida no parecer pelo Ministério Público (dos significantes utilizados no seu parecer), de acordo com o princípio ou teoria do declaratório (a impressão causada no destinatário), a desistência do recurso.
No seu parecer, o recorrente pugna pela apreciação judicial da pretensão formulada e pela improcedência dessa pretensão. Este verdadeiro oxímoro terá de ser apreciado em sede de interpretação da natureza jurídica do parecer emitido pelo Ministério Público.
O ato processual – requerimento de interposição - de recurso da sentença do Ministério Público é apto para vincular este tribunal a decidir sobre o mérito da solicitação expressa no mesmo. Constitui um ato processual, jurídico, onde o sujeito processual manifesta uma declaração de vontade (discordância com a decisão), visa determinado efeito jurídico (a revogação da decisão).
Já o parecer do Ministério Público, se for entendido como a expressão do conhecimento sobre determinada questão sem visar efeito algum (como declaração de ciência), limitar-se-ia a uma atividade consulente (neste sentido, Germano Marques Da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol.3, 2015, pág.343).
A natureza de tal atividade (de mera consulta) é patente e incontestável nos pareceres emitidos pelo MºPº em relação aos recursos interpostos pelos restantes sujeitos processuais no âmbito do exercício de direitos em relação aos quais o Ministério Público não tem disponibilidade alguma.
Porém, em relação ao exercício da disponibilidade do direito de obter uma decisão dos Tribunais (e às suas obrigações de natureza constitucional – como, com relevo destacável, se assume a defesa dos direitos do arguido – cfr. artigo 219º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, art.º 3º, nº 1, al. c), da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, e art.º 401º, nº 1, al. a), do Código de Processo Penal, deveres que se atravessam verticalmente na estrutura desde órgão de justiça) tem o Ministério Público ampla discricionariedade e responsabilidade sobre o mesmo até ao exame preliminar efetuado no tribunal superior (desde logo porque do mesmo pode abdicar pela desistência - artigo 415º do Código de Processo Penal).
Nestes casos, o parecer, se antagónico, contrário ou antitético em relação ao seu (Mº Pº) ato processual de interposição de recurso representa, claramente, uma pretensão processual (do Mº Pº) que, pela sua natureza contraditória, legitima um juízo sobre a admissibilidade daquele ato processual. E outra solução não seria exigível uma vez que o tribunal superior, ao apreciar o mérito do recurso, estaria tão só a permitir a instrumentalização do processo penal para dirimir um conflito de visões subjetivas de dois magistrados do Ministério Público (não necessariamente, sequer, de grau diverso) sobre uma questão concreta e sobre a qual o recorrente - o Mº Pº - deve ter uma posição.
O interesse em agir para efeito de recurso penal (cfr. artigo 401º, nº2, do Código de Processo Penal) pode ser aferido até ao exame preliminar efetuado pelo relator do tribunal superior (artigo 417º, nº6, do Código de Processo Penal).
No caso particular do Ministério Público, de acordo com a sua natureza de órgão constitucional e princípios que regem a sua atuação (supra expostos), entendo que o parecer onde pugna pela improcedência do seu recurso (com referência aos interesses prosseguidos, entre eles aqueles vinculados pelo exercício legal da defesa dos interesses do arguido (pro reo) e princípios constitucionais que dirigem a sua atuação) permite a absoluta desvinculação do juiz para decidir do mérito da solicitação anteriormente expressa.
Se o sujeito processual recorrente - Mº Pº - manifesta, em ato processual facultativo ulterior ao recurso que interpôs, que não tem razão no seu pedido de revogação da decisão judicial, não tem absolutamente qualquer interesse em agir, em pedir aquela revogação (declara uma pretensão processual contraditória).
A ausência de interesse em agir do recorrente determina a inadmissibilidade do recurso, o que se declara nos termos conjugados dos artigos 401º, nº2, 420º, nº1, alínea b), 417º, nº 6, alínea b), do Código de Processo Penal.
III. Pelo exposto, rejeito liminarmente o recurso interposto pelo Ministério Público, em relação ao segmento da sentença que aplicou a pena principal de multa.”
1.8. Não se conformando com tal decisão, veio o Sr. Procurador-Geral Adjunto, ao abrigo do disposto no art.º 417º, nº 8, do CPP, reclamar para a conferência, requerendo o prosseguimento dos autos, apresentando os seguintes fundamentos:
“I
Conforme resulta da fundamentação da referida decisão, foi o recurso do Ministério Público rejeitado liminarmente, em relação ao segmento que aplicou a pena principal de multa, em virtude de se ter considerado verificada a ausência de interesse em agir do recorrente, em virtude do Representante do Ministério Público, nesta instância, não ter sufragado, nessa parte, o recurso do Ministério Público junto do Tribunal a quo.Ora, com o devido respeito, não podemos estar de acordo com este entendimento.
II
Com efeito, como é sabido, o estatuto constitucional e processual do Ministério Público caracteriza-se pela sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos seus magistrados às diretivas, ordens e instruções previstas na lei (art.ºs 219º da CRP e 2º, nº 2, do EMP).Por outro lado, resulta do art.º 401º, nº 1, al. a), do CPP, que o Ministério Público tem legitimidade para recorrer de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido.
Por sua vez, nos termos do art.º 416º, nº 1, do mesmo diploma legal, antes de ser apresentado ao relator, o processo irá com vista ao Ministério Público junto do tribunal superior, para efeitos de parecer.
Assim, em nosso entendimento, a interpretação destes preceitos legais no sentido de que a emissão pelo representante do Ministério Público no tribunal de recurso de parecer discordante com o recurso interposto pelo Ministério Público da primeira instância é suscetível de configurar um caso de rejeição seria, além do mais, inconstitucional.
III
Nesta conformidade, uma vez que não se verifica a exceção dilatória do interesse em agir por parte do Ministério Público, deverão os autos prosseguir para conhecimento global das questões levantadas pela magistrada recorrente, ou seja, o solicitado agravamento quer da pena de multa quer da sanção acessória aplicadas pelo tribunal singular (Cfr. no mesmo sentido o acórdão do TRP, de 08/03/2017, cujo relator é o Exmo. Senhor Juiz Desembargador Francisco Mota Ribeiro, proferido no Proc. nº 183/14.2PFRT.P1, da 4ª S.)”.2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Apreciação da reclamação para a conferência.
A questão a decidir consiste fundamentalmente em saber se, tendo os autos ido com vista ao Ministério Público junto do tribunal de recurso, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos art.ºs 416º e 417º, n º 2, do CPP, e o Procurador-Geral Adjunto competente não se limitar a pôr o visto, produzindo parecer no qual conclui que o recurso interposto pelo Magistrado do Ministério Público na primeira instância não merece provimento, mas sem declarar pretender desistir desse mesmo recurso, se pode concluir que com tal parecer o Ministério Público, e segundo uma conceção de magistratura “monocrática, una e indivisível”, perdeu o interesse em agir, e consequentemente, na decisão que viesse a ser proferida pelo tribunal sobre o mérito do recurso inicialmente interposto.2.1 Apreciação da reclamação para a conferência.
Sobre esta questão já se pronunciou este mesmo Tribunal em acórdão elaborado pelo mesmo relator deste, de 08/03/2017, no Pº nº 183/14.2PFPRT.P1, 4ª Secção.
Embora na decisão sumária ali proferida se tenha concluído pela rejeição liminar do recurso com fundamento na ilegitimidade do Ministério Público e agora se sustente tal rejeição, não naquela ilegitimidade, mas na falta de interesse em recorrer, a verdade é que, e pese embora também na decisão sumária nestes autos proferida hajam sido efetuadas algumas alterações na respetiva fundamentação, elas não são relevantes, deixando incólumes os fundamentos da decisão já anteriormente proferida, que são na sua essência os mesmos, razão por que reproduziremos de seguida as razões que nos levaram e levarão também agora a considerar procedente a reclamação para a conferência deduzida pelo Ministério Público.
São estes os fundamentos:
“Os vários segmentos da questão colocada, serão abordados, necessariamente, brevitatis causa, e na estrita medida da necessidade de fundamentação da decisão a proferir.
Comecemos pelo interesse do Ministério Público, cuja perda é questionada nos presentes autos, dado o sentido do parecer do Sr. Magistrado que exerce funções junto deste Tribunal, que aponta num sentido de solução contrário ao proposto para a decisão de mérito do recurso a proferir, propugnado pela Sra. Magistrada da primeira instância.
No capítulo dos princípios gerais relativos aos recursos ordinários, diz-nos o art.º 401º, nº 2, do CPP que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Note-se que o art.º 401º tem exatamente como epígrafe: “Legitimidade e interesse em agir.” Pressupondo por isso uma distinção entre os dois conceitos, tanto mais que começa por dizer, logo na alínea a) do seu nº 1, que o Ministério Público tem legitimidade para recorrer de quaisquer decisões, ainda que no interesse do arguido. Seguindo-se depois a al. b), onde se reconhece a legitimidade para recorrer por parte do arguido e do assistente, de decisões contra eles proferidas, assim como nas alíneas seguintes para tal também é reconhecia legitimidade a outros sujeitos ou intervenientes processuais, seja para recorrerem, seja para contraditarem o recurso que possa vir a ser contra eles interposto.
Podendo assim concluir-se que o nº 2 do mesmo artigo, ao dizer que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir, pressupõe que tal falta de interesse seja aferida em função de quem, à partida, tem legitimidade para recorrer, ao mesmo tempo que marca a autonomia entre um e outro pressuposto processual.
Pressupõe, portanto, a lei, no âmbito dos recursos em processo penal, a distinção dogmática entre dois pressupostos processuais fundamentais: a legitimidade processual, ou legitimatio ad causam, que se traduz na qualidade de que um determinado sujeito é portador “para agir (ou contradizer)”[1] num determinado processo – não, portanto, uma qualidade pessoal mas uma qualidade que lhe advém do “interesse” que tem com a “relação material controvertida”, e com as consequências que do ponto de vista do direito material podem resultar para ele da decisão que no processo venha a ser proferida; enquanto que o interesse processual, distinguindo-se da legitimidade ad causam, depois dela e ganhando em relação a ela autonomia, se assume como a necessidade, apesar de tal legitimidade, em recorrer à tutela jurisdicional. Isto é, “é o interesse em utilizar a arma judiciária – em recorrer ao processo”[2]. Podendo dizer-se, utilizando as palavras do Professor Anselmo de Castro, que “este pressuposto não se destina a assegurar eficácia à sentença; o que está em jogo é antes a sua utilidade: não fora exigido o interesse, e a atividade jurisdicional exercer-se-ia em vão”[3].
Exemplo da falta de interesse em recorrer seria, por exemplo, o Ministério Público impugnar a decisão penal absolutória proferida em primeira instância, apenas por considerar que o Tribunal se baseou, para proferir uma tal decisão, numa determinada corrente jurisprudencial ou doutrinal, em detrimento de outra, correntes estas cuja consideração levaria precisamente ao mesmo resultado de absolvição.[4]
O Ministério Público, por determinação legal e estatuária (art.ºs 1º do EMP, e 48º e ss. do CPP) possui legitimidade ad causam ativa para instaurar o processo penal e para interpor recurso das decisões nele proferidas, como desde logo resulta, como vimos supra, no que toca ao recurso, do art.º 401º, nº 1, al. a), do CPP.
Não é, porém, a nosso ver, a legitimidade ad causam do Ministério Público que está em causa nos presentes autos, mas sim o outro pressuposto processual acima referido, ou seja, o interesse processual em recorrer, e que se traduz, como vimos, em saber se a pretensão por si deduzida no recurso carece ou não de tutela jurisdicional, que é o mesmo que perguntar se à luz do art.º 401º, nº 2, tem ou não interesse em recorrer. Sendo certo que, aquando da interposição do recurso em primeira instância, era indubitável que esse interesse existia, porquanto o Magistrado do Ministério Público declarou pretender a revogação da decisão recorrida, por a considerar ilegal, fundamentando devidamente uma tal pretensão. Não resultando ademais dos autos que esse mesmo Magistrado do Ministério Público dela houvesse desistido. O que sucedeu foi que um outro Magistrado do Ministério Público, a exercer funções junto do Tribunal de recurso (tribunal ad quem) na sequência da vista que lhe foi dada no processo, ao abrigo do art.º 416º, nº 1, do CPP, produziu um parecer no qual concluiu que o recurso interposto pelo Magistrado do Ministério Público da primeira instância não merecia provimento.
Antes de mais importa referir que não é controvertido o entendimento nos presentes autos de que tal parecer ou a conclusão que o encerra não traduz em si, expressa ou tacitamente, uma desistência do recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 415º do CPP. Não só porque do seu texto nada resulta que permita ver nele diretamente a expressão por palavras de uma tal vontade, isto é que fosse dito que o Ministério Público pretendia desistir do recurso, ou fosse usada uma expressão análoga a esta, nem o oferecimento ou consideração do parecer em si, ou as preposições nele evidenciadas, permitem deduzir que, com toda a probabilidade, era essa a vontade de quem o emitiu – art.ºs 217º, 295º e 9º do Código Civil.
Assim sendo, é na valoração do parecer, no âmbito da determinação do interesse do Ministério Público em agir, e mais precisamente em recorrer, que se coloca o problema a resolver.
Poderá, tal parecer, traduzir expressa e objetivamente, e em termos juridicamente vinculantes para o Ministério Público, enquanto órgão do Estado, a manifestação de uma ausência superveniente de carência de tutela jurisdicional?
E dizemos ausência superveniente, porquanto, como vimos, não se pode afirmar que ela ocorria no momento em que o recurso foi interposto, ou no momento que foi proferido o despacho a admiti-lo. Antes pelo contrário, já se referiu supra que tal interesse se encontrava positivamente demonstrado.
Ora, a resposta a tal questão pressupõe, antes de mais, a resolução de duas outras: qual a natureza da vista ao Ministério Público, na fase de recurso, a que alude o art.º 416º do CPP. E se aquele não se limitar a apor o seu visto, qual a natureza e a relevância jurídico-processual do que aí for dito pelo respetivo Magistrado, e para a sorte do próprio recurso. Sobretudo quando o mesmo Magistrado emite uma posição quanto à decisão de mérito que é completamente contrária à que foi propugnada pelo Magistrado do Ministério Público que anteriormente havia interposto tal recurso. Sendo que tais questões não abdicam também de uma tomada de posição, instrumentalmente a elas, sobre o sentido e alcance dos princípios da legalidade e objetividade na atuação do Ministério Público e ainda sobre como se articula essa atuação, pelos diversos magistrados que o representam ao longo do processo, ou seja em que termos opera o Ministério Público enquanto magistratura hierarquicamente organizada.
Sobre a vista do Ministério Público junto do Tribunal de recurso, e designadamente à luz da estrutura interna do Ministério Público, pronunciou-se o Professor José Manuel Damião da Cunha[5], no sentido de que, “materialmente, a função do MP, junto do tribunal de recurso, é a de tomar posição (intervir processualmente) quando tal lhe for imposto, segundo um juízo autónomo quanto aos fundamentos do recurso e à resposta ao mesmo e, consequentemente, dar conta ao tribunal de recurso do sentido da sua posição (se se quiser, dar o seu ‘parecer’).“
Colocando ainda a análise do problema à luz da posição institucional do MP junto do tribunal de recurso, refere o mesmo autor que ao ter de tomar a posição que lhe incumbe sobre o recurso, e se os fundamentos deste não lhe parecerem minimamente consistentes, “nestes casos, incumbe-lhe ‘tomar posição’: ou admite que as conclusões são “boas”, mas não estão devidamente fundamentadas, e procede a uma correção dos “motivos” do recurso, ou, então, incumbe-lhe renunciar ao recurso – exatamente ‘desistir’ do recurso.” Afirmando de seguida que tal desistência, não sendo uma manifestação do princípio do dispositivo (e já que o Ministério Público se deve pautar pela obediência aos princípios da legalidade e da objetividade) deverá corresponder, “no fundo, a um autónomo juízo de manifesta improcedência, na medida em que não é suposto que o representante do MP se veja obrigado, em audiência de julgamento de recurso, a sustentar algo que manifestamente lhe ‘repugna’ (e pelo qual, por isso, não se ‘responsabiliza’).”
Ora, no caso dos autos, nem o Magistrado junto do Tribunal de recurso manifestou qualquer vontade de desistir do recurso interposto pelo Magistrado do Ministério Público da primeira instância, nem invocou a sua manifesta improcedência. Antes pelo contrário, embora propugne, no seu entender, pela negação de provimento ao recurso interposto na primeira instância, deixou claro, antes de mais, o caráter controvertido da solução a encontrar, e em relação à qual se dividem os tribunais superiores, concluindo, no entanto, que a sua vai no sentido da solução que, a ser adotada por este Tribunal, terá como consequência a negação de provimento ao recurso. Negação essa que expressamente formula perante o Tribunal.
Aliás, não se compreenderia, não prevendo nem possibilitando a lei uma ingerência direta por parte do Magistrado do Ministério Público do tribunal de recurso no concreto exercício de funções por parte do Magistrado de primeira instância, no que toca à decisão ou não de recorrer ou de manter ou retirar o recurso, que se pudesse por outra via, presumida ou ficta, com base na diferença de posições sobre o mérito do recurso, obter um efeito análogo a esse, pela consideração de que a posição em sentido contrário por parte do magistrado que na organização interna do Ministério Público é de hierarquia superior ao que atua junto do tribunal de primeira instância, implicaria necessariamente que o Ministério Público, enquanto órgão do Estado que é, detentor da ação penal, tivesse assim, por essa via, perdido o interesse em recorrer, e que tal facto passasse a constituir fundamento para a rejeição do recurso, o qual, mais uma vez se diz, havia sido instaurado e admitido na primeira instância e em relação ao qual, nesses dois momentos, ocorria a verificação positiva, quer da legitimidade processual do Ministério Público para recorrer quer do interesse processual na instauração de tal recurso.[6]
Sobretudo porque uma hierarquia desse modo funcionalizante entre os diversos agentes do MP, pressuposto de um tal raciocínio, legalmente não existe. Isto é, uma hierarquia “monocrática”, que traduzisse a estreita relação de funcionalidade hierárquica entre os magistrados colocados nos diferentes patamares dessa hierarquia, e de tal modo que o situado no patamar superior pudesse dar diretamente ordens, de caráter vinculante, aos colocados no patamar ou nos patamares hierárquicos inferiores ao seu. Uma tal conceção, a implicar a vincada funcionalização dos agentes do MP, não tem acolhimento constitucional nem legal. Desde logo, e muito sumariamente, porque a magistratura do Ministério Público é paralela à magistratura judicial, sendo portanto uma verdadeira magistratura, e que por isso não pode ser funcionalizada, nos mesmos termos que o poderá ser qualquer outro cargo no seio da administração do Estado. Ou seja, sendo o Ministério Público, nos termos do art.º 219º da CRP, um órgão constitucional integrado na organização dos Tribunais, independente e autónomo, “subtraído à dependência do poder executivo e erguido à categoria de magistratura, com garantias próprias aproximadas dos juízes”[7], e sendo a sua organização e estrutura hierárquica definidas por lei, de harmonia com o disposto nos nºs 2 e 4 da CRP, então só poderemos apurar as características de uma tal hierarquia e em contraponto a esta até uma certa autonomia funcional dos respetivos magistrados, a partir do que a lei nos diz sobre ela. E sobre a hierarquia dos magistrados do Ministério Público diz desde logo o art.º 76º, nº 3, do respetivo Estatuto que a mesma consiste na subordinação dos magistrados aos de grau superior, nos termos nele definidos, com o consequente acatamento por aqueles das diretivas, ordens e instruções recebidas, sem prejuízo do disposto nos art.ºs 79º e 80º do mesmo Estatuto. E desde logo com a salvaguarda do nº 2 do art.º 79º ao estabelecer que “os magistrados do Ministério Público devem recusar o cumprimento de diretivas, ordens e instruções ilegais e podem recusá-lo com fundamento em grave violação da sua consciência jurídica.”
E é neste ponto essencial que queremos invocar o pensamento dos Professores Jorge Miranda e Rui Medeiros, ao afirmarem que a qualificação ao nível constitucional do Ministério Público como uma autêntica magistratura e os seus agentes como magistrados com garantias próximas dos juízes dotam a hierarquia da magistratura do Ministério Público de uma certa especificidade, na medida que “traz consigo um indeclinável núcleo de autonomia que põe limites à subordinação hierárquica, em atenção ao seu juízo ou critério próprio sobre a legalidade e, bem assim, à obediência à sua consciência jurídica (art.º 79º, nº 3, do EMP), tudo sem prejuízo, naturalmente, de se prever um adequado mecanismo de substituição (art.º 79º, nº 4). Por outro lado, o exercício dos poderes próprios da relação hierárquica encontra naturalmente limites no que respeita à intervenção do Ministério Público no processo. A intervenção do superior hierárquico tem de ser materialmente permitida pela dinâmica de marcha do processo e pelo papel de sujeito (mais exatamente de parte em sentido formal) nela desempenhado pelo magistrado de grau inferior legalmente competente. Assim, fora dos casos expressamente previstos na lei e por ela integrados na dinâmica processual (…), não poderá haver um poder autónomo de supervisão quanto à revogação de atos praticados pelo inferior no processo.”[8]
O mesmo já não seria sustentável à luz do Estatuto Judiciário de 1962 (Decreto-lei 44278, de 14 de abril), onde no art.º 170.º, nº 1, se definia o Ministério Público como uma “magistratura amovível, responsável e hierarquicamente organizada, na dependência do Ministro da Justiça e sob a chefia direta do procurador-geral da República.” Acrescentando-se no nº 4 do mesmo artigo que a hierarquia consistia “na imediata subordinação do procurador-geral da República ao Ministro da Justiça, dos procuradores da República e demais ajudantes do procurador-geral a este, dos ajudantes e delegados do procurador da República ao respetivo procurador e dos subdelegados aos delegados.” Podendo aqui, sim, em nosso entender, falar-se de facto da existência de uma hierarquia monocrática.
Mas voltando à questão da vista no processo ao Ministério Público junto do tribunal de recurso, antes de o mesmo ser apresentado ao relator – art.º 416º, nº 1, do CPP - quer se entenda que tal vista tem justificação exclusivamente na “impossibilidade, logicamente pressuposta numa estrutura acusatória, de um tribunal (incluindo o de recurso) não poder tomar decisões, sem a colaboração de um magistrado do MP que, em autónomas valorações, seja capaz de fornecer elementos e argumentos que melhor permitam ao tribunal decidir sobre o objeto de recurso, que este magistrado (do MP) seja ‘diferente’ do magistrado de 1ª instância”, não sendo por isso mais que um correspetivo (e um acréscimo) de garantia da imparcialidade e da objetividade para com os fins que com o recurso se visam”, isto é, “em juízo autónomo (mas também de maior objetividade), afirmar qual o sentido em que a questão, objeto do recurso, deve ser decidida”[9], quer se considere que tal vista é destinada a formar parecer, “não tendo outra natureza que a de atividade consulente”, como o considera o Professor Germano Marques da Silva[10], só muito dificilmente, a nosso ver, a divergência de posições quanto ao provimento do recurso, entre o magistrado do MP de primeira instância (que o interpôs) e o magistrado do MP junto do tribunal superior que sobre ele tomou posição, e tendo ademais em conta a especificidade da relação hierárquica entre ambos, na qual se preserva a respetiva autonomia funcional, em respeito do seu juízo próprio sobre a legalidade da decisão recorrida, se poderá considerar que uma tal divergência pode ser tida como expressão da perda de interesse processual do Ministério Público e com base nela rejeitar-se o recurso inicialmente interposto e admitido.
Por outro lado, também não tem, no nosso entender, aplicação ao caso dos autos a doutrina do acórdão de fixação de jurisprudência nº 2/2011, nem diretamente, nem por analogia, porquanto, ao aí estabelecer-se que, “face às disposições conjugadas dos artigos 48° a 53º, e 401º, do Código de Processo Penal o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo”, tal doutrina reportava-se a uma situação em que o que se considerou que estava em causa era a violação, por parte do Ministério Público, do dever de lealdade, de fair play do seu comportamento processual, na medida em que interpôs recurso de uma decisão que acolhia a posição por si anteriormente adotada no processo. Tendo tal acórdão consagrado doutrina contrária à que havia sido perfilhada em situação análoga, no Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 5/94 (o magistrado do MP havia promovido a prolação de uma determinada decisão e, tendo tal decisão sido proferida no sentido por si proposto, veio, mesmo assim, posteriormente, a interpor recurso dela) e em relação à qual o Professor Figueiredo Dias se referiu afirmando tal atitude do Ministério Público, como uma “constelação paradigmática e particularmente impressiva da falta de interesse em agir”, e já que “aliado ao dever de legalidade e objetividade que o Ministério Público tem em cada instante de assumir no processo penal, deriva para ele um estrito dever de lealdade, de fair play do seu comportamento processual.” Mas tal entendimento era sustentado, além do mais, no facto de o Ministério Público adotar uma posição jurídica como aquela que direta ou indiretamente determine “a inculpabilidade do arguido e essa sua posição venha a merecer a concordância plena do tribunal”. Afirmando de seguida: “dir-se-ia mesmo que se o legislador teve no seu horizonte – como não poderia deixar de ter - uma hipótese de falta de interesse em agir do lado do Ministério Público, essa só poderia seguramente ser uma hipótese como a que se descreveu”[11].
Hipótese essa que, como vimos supra, se não verifica no caso dos autos. As posições divergentes manifestadas pelos magistrados do Ministério Público na primeira instância e junto do Tribunal de recurso, não mereceram ainda qualquer decisão por parte deste Tribunal de recurso. Sendo, aliás, ambos os magistrados a pugnarem para que tal decisão de mérito seja efetivamente proferida.
Situação diferente seria se obtida que fosse decisão que acolhesse integralmente a posição tomada pelo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, o mesmo magistrado, em contradição com aquela sua posição, viesse depois a interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, supondo que tal recurso fosse, na verificação dos demais pressupostos, legalmente admissível. Mas, mesmo assim, já o teria, embora agora por imposição legal, para interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência – art.º 437º, nº 5, do CPP.”
São estas as razões, agora aqui reproduzidas, que consideramos sustentarem o nosso entendimento no sentido de não estar verificada nos autos a exceção dilatória de falta de interesse em agir por parte do Ministério Público.
Razão por que se passará de seguida a conhecer do mérito do recurso.
2.2 Do mérito do recurso
Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo Ministério Público e os poderes de cognição deste tribunal, tendo em conta ademais que o mesmo visa apenas matéria de direito, a questão a resolver consiste em saber se, tanto a pena de multa como a pena acessória aplicadas ao arguido, se mostram insuficientes e inadequadas para satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial.2.2.1 FUNDAMENTAÇÃO
2.2.1.1 Factos a considerar
2.2.1.1.1 Na sentença proferida nos presentes autos, foi considerada provada a seguinte factualidade:2.2.1.1 Factos a considerar
1. No dia 02 de julho de 2016, cerca das 4h55, na Rua …, no Porto, o arguido conduzia o veículo automóvel de matrícula SQ-..-..;
2. Submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado através do aparelho da marca Drager Alcooteste 7110MKIII P, nº 0005, devidamente aprovado e calibrado, registou uma taxa de álcool no sangue de 1,74 g/l, o que corresponde, após dedução do erro máximo admissível, à taxa de 1,72 g/l.
3. O arguido bem sabia que não lhe era permitido conduzir o veículo indicado na via pública como o fez, com uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida.
4. O arguido agiu deliberada e conscientemente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.
5. O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos e demonstrou arrependimento.
6. O arguido é solteiro;
7. O arguido é comercial, pelo que aufere cerca de €1.000,00 por mês;
8. Vive sozinho em casa arrendada, pagando a título de renda de casa a quantia de €400,00 por mês;
9. É licenciado em administração de marca.
10. O arguido tem antecedentes criminais, tendo sido condenado por decisão transitada a 28/11/2012, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de €5,00, e na pena de proibição de conduzir pelo período de 4 meses, pela prática a 25/02/2011 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, penas estas que se encontram extintas pelo cumprimento.
O arguido foi ainda condenado por decisão transitada em julgado a 08/07/2015 na pena de 75 dias de multa à taxa diária de €6,00, pela prática a 07/06/2015 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, pena esta que se encontra igualmente declarada extinta pelo cumprimento.”
2.2.1.1.2. Na decisão recorrida, na parte respeitante à escolha e determinação da medida da pena, considerou o Tribunal o seguinte:
“Quanto à escolha e medida da pena, impõe considerar o que diz o art.º 70º do Código Penal, que quando forem aplicadas, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. A moldura penal abstrata para o crime de condução de veículo em estado de embriaguez é de 1 mês a 1 ano de prisão ou multa de 10 a 120 dias. A escolha da pena a aplicar deve ter em conta as exigências de prevenção, maxime de prevenção geral. No presente caso o arguido tem antecedentes criminais pela prática do mesmo tipo de crime. No entanto, é pessoa integrada social e profissionalmente, pelo que entendemos ainda não serem máximas as exigências de prevenção geral. Por outro lado, o ilícito em apreço não pode considerar-se como de grande criminalidade, situa-se nos patamares abaixo, na pequena criminalidade, pelo que entendemos que a reprovação relativamente à pena de multa aplicada no processo criminal em audiência solene satisfaz o sentimento jurídico da comunidade.
Quanto à medida da pena pondera-se: o grau da ilicitude do facto consubstanciado no elevado desvalor da forma e desvalor da forma e do resultado, o dolo manifestado consubstanciado na forma mais intensa da vontade, as elevadas necessidades de prevenção geral que se fazem sentir face à frequência com que este tipo de crime vem sendo praticado nesta comarca e no país em geral e aos elevados índices de sinistralidade tantas vezes a eles associados, as exigências de prevenção especial que não são de descurar face aos antecedentes criminais do arguido, mas que ainda não são máximas, o comportamento do arguido em audiência, que confessou integralmente e sem reservas os factos e demonstrou arrependimento, as condições sócio-económicas e familiares do arguido, que se tem por pessoa integrada naquelas vertentes. Assim, ponderadas todas as circunstâncias que influem na determinação da medida da pena de multa, conforme art.º 71º e 47º, nº 1, do Código Penal, afigura-se razoável e equilibrado aplicar ao arguido pelo praticado crime a pena de 100 dias de multa e tendo em conta o disposto no nº 2 do art.º 47º do CP, e ainda a provada concreta situação económica do arguido julgamos adequado fixar o montante da taxa diária em €7,00.
Dispõe ainda o art.º 69º, al. a), do CP, que é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre 3 meses a 3 anos quem for punido pelo crime previsto no art.º 292º. Destarte atentos os correspondentes limites legais, ponderando o grau de alcoolémia em causa, fixa-se em 5 meses o período de inibição de conduzir.”
2.2.1.2 Fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos
No recurso interposto formulou o Ministério Público a pretensão de ver revogada a sentença recorrida e substituída esta por outra que condene o arguido na pena de 4 meses de prisão substituída por 140 dias de multa, à taxa diária de €7,00, e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor por um período não inferior a 10 meses.Estabelece o art.º 292º, nº 1, do CP, que “Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
Por seu turno, prescreve o art.º 69º, nº 1, al. a), do CP, que o crime dos autos, de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292º, nº 1, do CP, é punível com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre um mínimo de 3 meses e um máximo de 3 anos.
A determinação da medida concreta de uma e outra pena obedece, no essencial, aos mesmos critérios aplicáveis à determinação da pena principal, a primeira referida, designadamente os previstos no art.º 71º do Código Penal. Ou seja, não só em função da culpa do agente, relevando esta como limite máximo da punição, mas também das finalidades de prevenção geral, as quais se mostram atingidas sempre que o efeito da ameaça penal, por referência ao momento da aplicação da pena, permita alcançar a “tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida”[12] (aspeto positivo), mais do que uma intimidação dos potenciais delinquentes (aspeto negativo). Sendo que no que diz respeito à prevenção especial, esta valerá fundamentalmente na sua dimensão positiva, pelo efeito de socialização que a pena permitirá produzir em relação ao agente, mais do que a intimidação que lhe possa causar – dimensão negativa[13]. Impondo o nº 2 do art.º 71º do CP que na determinação concreta da pena, o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente as que aí resultam especificadas nas al. a) a f). Sendo certo que, no caso da pena acessória de proibição de conduzir, relevarão essencialmente razões de prevenção especial, assentes na específica perigosidade revelada pelo condutor no caso concreto e pelo modo como desrespeitou ou repetidamente desconsiderou a norma penal.
Ora, a moldura penal traduz a gravidade mínima e a gravidade máxima de que um determinado ilícito se pode revestir, tendo em conta os critérios legalmente estabelecidos para determinar uma tal gravidade. Ínsita a uma tal possibilidade de variação da pena está a justiça da decisão do caso concreto, não só em si mesmo considerado, mas também em comparação com os casos que possam ser mais ou menos graves que ele, de molde a que a pena fixada corresponda a essa avaliação de uma forma considerada minimamente adequada e proporcionada. Daí a atividade judicial da sua determinação ser juridicamente vinculada, no sentido de que deverá basear-se, não em critérios intuitivos ou de pura discricionariedade, de uma certa “arte” de julgar, mas sim em critérios que permitam perceber e sindicar a valoração e quantificação da pena encontrada, de molde a poder concluir-se, pelo menos, que a pena encontrada se encontra próxima da que foi achada para casos similares, assim como acima, e proporcionalmente acima, ou abaixo, dos mais ou menos graves, subsumíveis ao mesmo tipo-de-ilícito. A isso impõem os princípios da necessidade e da proporcionalidade da pena, desde logo consagrados no art.º 18º da CRP, bem como o princípio da igualde na aplicação da lei penal.
Da factualidade dada como provada nos autos resulta que o arguido conduzia um veículo motorizado, mais precisamente um veículo automóvel ligeiro de passageiros, com uma taxa de álcool no sangue de 1,72g/l.
É sabido que o risco de acidente aumenta exponencialmente com o aumento da taxa de álcool no sangue. Segundo estudo encomendado pela Comissão Europeia (Study on the prevention of drinkdriving by the use of alcohol interlock devices), o risco de acidente com uma TAS de 1,80 g/l aumenta em mais de 50 vezes o risco de acidente.
Ou seja, o arguido conduzia o veículo automóvel com uma taxa de álcool no sangue que implicava um aumento exponencial do risco de acidente (próximo de 50 vezes), 0,50 g/l superior, portanto, àquele mínimo que a norma do tipo-de-ilícito prevê para que a conduta seja punida como crime, isto é 1,20 g/l. Tal circunstância, agrava necessariamente a ilicitude da conduta adotada pelo arguido. E com ela as necessidades de prevenção geral.
Acresce a tal facto que a moldura penal contempla ainda a punição das condutas a título de negligência, ou seja, condutas que em termos, quer do grau da ilicitude quer da culpa, se situam necessariamente num âmbito de menor gravidade do que a conduta dolosa, como é o caso da dos autos.
Ainda ao nível da perigosidade, pelo menos em abstrato, a norma abrange tanto a condução dum veículo pesado de mercadorias como um veículo ligeiro de passageiros, um motociclo ou uma pequena motorizada, ou ainda um veículo sem motor. Cada um com diferente potencial ofensivo e de perigosidade para os bens jurídicos de caráter pessoal e patrimonial, que necessariamente devem ser tidos em conta. Sendo que no caso dos autos o arguido conduzia um veículo automóvel ligeiro de passageiros.
Ou seja, na abordagem da moldura penal deve ser deixado espaço, no que toca à aproximação do seu limite mínimo, para o caso de condutas meramente negligentes, com uma taxa de álcool no sangue próxima de um mínimo de 1,2 g/l, e condução de veículos com ou sem motor com um potencial de menor perigosidade.
Mesmo considerando, como o fez o Tribunal a quo, e bem, a favor do arguido, a confissão dos factos, ela não assume significado relevante, dada a sua quase inevitabilidade, em função do flagrante delito, e do caráter técnico-científico da prova que sustenta a realidade do facto ilícito cometido, embora já possa merecer relevância o arrependimento manifestado pelo arguido, em função da perceção que a partir dele pode ser dada à sua capacidade de autocensura, apesar de a mesma não resultar especialmente justificada, sobretudo face também aos antecedentes criminais do arguido. Antecedentes que o Tribunal considerou, ao mesmo tempo que entendeu ser de atender a favor do arguido o facto de se encontrar socialmente integrado. Consideração de caráter conclusivo e de discutível sustentação fáctica, face à existência homótropa de duas anteriores condenações por factos idênticos aos agora praticados, sobretudo considerando que tal asserção implica diretamente com a determinação das necessidades de prevenção especial que o caso reclama, isto é, de que a pena a aplicar seja suficiente e adequada a afastar o arguido da prática de futuros crimes. Juízo que se pressupõe haja sido feito também nas anteriores condenações.
Temos dúvidas sobre a bondade da opção realizada pelo Tribunal a quo, sobretudo face às duas anteriores condenações por factos análogos aos dos autos, mesmo com o relevo que possa ser dado ao facto de o arguido ter demonstrado arrependimento (o relevo que concretamente possa ter para um juízo de prognose favorável à sua ressocialização), como se considerou na sentença recorrida, pois a suficiência e adequação da pena de multa aplicada poderão ser questionáveis, quer face às necessidades de prevenção geral, quer especial.
Todavia, mesmo assim, tendo em conta ademais a imediação que preside ao julgamento em primeira instância, no contacto e perceção que aí pode ser tida dos factos, e que o Tribunal de recurso nunca poderia alcançar, bem como alguma latitude legalmente admissível na determinação da pena, desde logo pela impossibilidade ontológica de uma determinação racionalmente objetiva da pena idealmente justa, com uma exatidão ao dia, ao minuto ou ao cêntimo, e tendo em conta ademais outras decisões proferidas em casos análogos, nas quais também se considerou que a pena de multa principal aplicada pelo cometimento do crime de condução de veículo em estado de embriaguez era concretamente adequada a satisfazer as necessidades de intervenção penal que no caso eram exigidas, e não resultando dos autos que a pena de multa concretamente aplicada ao arguido, apesar de discutível, se coloca fora dos limites que os princípios que regem a escolha e determinação concreta da pena impõem na sua determinação, no sentido de se poder considerar a mesma minimamente justa, necessária e adequada à satisfação das necessidades de intervenção penal, entendemos que nessa parte deverá ser mantida a decisão recorrida. Sobretudo se pensarmos que o legislador colocou o mínimo da pena em 10 dias de multa e o seu máximo em 120 dias – art.ºs 292º, nº 1, e 47º, nº 1, do CP -, tendo o Tribunal recorrido aplicado uma pena bastante próxima do limite máximo legalmente permitido, isto é, 100 dias de multa. Sendo certo ainda, e pelo que fica exposto, que o tribunal de recurso só deverá intervir nos casos em que a pena aplicada se mostre claramente fora do âmbito daquela ou daquelas que seriam aplicáveis em situações análogas ou por referência a outras situações mais ou menos graves do que aquela que determinou a escolha e determinação da pena no caso concreto. O que não resulta ser o caso dos autos.
Razão por que deve ser negado provimento ao recurso, nesta parte.
Já no que toca à proibição de conduzir veículos motorizados, embora os critérios de determinação da pena sejam, no essencial, os mesmos que são aplicáveis à determinação da pena principal, designadamente os previstos no art.º 71º do C. Penal, a verdade é que na sua determinação dever ser tida especialmente em conta a perigosidade do agente, de molde a preveni-la no futuro e desse modo dar também satisfação, não só às necessidades de prevenção especial, mas também geral.
Ora, da factualidade dada como provada nos autos, como já realçámos supra, resulta que o arguido tem já duas anteriores condenações por condução de veículo em estado de embriaguez.
A condenação dos autos é a terceira, numa reiteração de condutas que revela já alguma perigosidade.
Por outro lado, numa moldura penal de um mínimo de 3 meses e um máximo de 3 anos, o Tribunal a quo seguiu um critério inversamente proporcional ao que adotou na aplicação da pena principal. Ou seja, aplicou uma pena acessória muito próxima do limite mínimo legalmente previsto. Isto é, de 5 meses de proibição de condução de veículos a motor.
Basta percorrer alguma da jurisprudência dos nossos tribunais superiores para deduzirmos que, em situações análogas às dos autos, apenas a arguidos sem antecedentes criminais foi aplicada uma pena acessória tão curta. Não se vislumbrando como a mesma possa servir as necessidades de prevenção, sobretudo as de prevenção especial, que o caso concretamente reclama.
Razão por que, e em sintonia com outras decisões proferidas pelos Tribunais superiores[14], é bom de ver que a pena proposta pelo Ministério Público se mostra necessária e adequada às referidas necessidades da punição, pelo que, nesta parte, deverá ser concedido provimento ao recurso, determinando-se a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor, pelo período de 10 meses
3. DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 2.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto em:a) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, revogar a decisão recorrida, na parte em que a mesma condenou o arguido B… na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor pelo período de 5 meses, determinando que uma tal condenação passe a ser de 10 meses, mantendo-se quanto ao mais a decisão recorrida.
Sem custas.
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Porto, 05 de abril de 2017Francisco Mota Ribeiro
António Gama
João Pedro Maldonado – (com a seguinte declaração de voto: Vencido, tão só, em relação à admissibilidade do recurso quanto à medida da pena principal pelos motivos supra expostos e descritos na decisão singular objecto de reclamação.)
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[1] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Lda., Coimbra 1979, p. 83.
[2] Ibidem, p. 79.
[3] Direito Processual Civil Declaratório, vol. II, Livraria Almedina, Coimbra 1982, p. 253.
[4] Exemplo análogo a este e outros, pode ver-se in Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, p. 401.
[5] “Sobre a ‘Vista’ do Ministério Público, Junto do Tribunal de Recurso”, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra 2001, p. 349 e ss..
[6] Sem prejuízo, como já referimos supra, de o mesmo magistrado do tribunal superior, e pelo menos nos casos em que seja manifesta a sua falta de fundamento, possa desistir do recurso, e de um modo que, ao mesmo tempo, e ao fazê-lo, também se possa afirmar que não foi posto em risco o princípio da legalidade e da objetividade da atuação do Ministério Público, enquanto órgão titular da ação penal.
[7] J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Volume II, 4ª Edição revista, Coimbra Editora, Coimbra 2010, p. 601.
[8] Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, Coimbra 2007, p. 240.
[9] José Manuel Damião da Cunha, Idem, p. 368 e 369.
[10] Curso de Processo Penal, III, 3ª Edição, revista e atualizada, Editorial Verbo, Lisboa 2009, p. 353.
[11] Revista de Legislação e Jurisprudência, 128º Ano, nº 3860, p. 345.
[12] Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português. As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 228
[13] Prof. Anabela Rodrigues, in A determinação da medida da pena privativa da liberdade, 1995, p. 317 e segs
[14] Por todos, Ac. do TRG, de 02/11/2015, Pº 67/15.3GBBCL.G1, in http://www.dgsi.pt.