Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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GARANTIA BANCÁRIA
GARANTIA AUTÓNOMA
PRAZO
CLÁUSULA
ABUSO DE DIREITO
II- Não tendo havido aceitação da obra por parte da adjudicante, por apresentar defeitos, pese embora o Banco garante ter prestado tal garantia, pelo prazo de um ano, tem de entender-se como nula tal cláusula, já que a garantia só caduca quando ocorre a recepção definitiva da obra, pelo que não é invocável a caducidade pelo decurso daquele prazo.
III- Não actua com abuso do direito a entidade adjudicante que, no contexto descrito, interpela o Banco para honrar a garantia.
I – Relatório
Entre o IGAPHE – Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado -, que sucedeu ao FFH (Fundo de Fomento da Habitação) e a ré B…….. - que, por sua vez, incorporou o Banco C……, foi celebrado, em 10-12-80, um contrato de garantia bancária, prestada como forma de caução de um contrato de empreitada de obras públicas, até ao montante de Esc: 3.222.603410 inerentes ao depósito definitivo referentes a 5% sobre o valor da adjudicação de Esc: 64.452.061$00.
Consta ainda de tal contrato que a sua validade é de um ano a partir da data da sua prestação, findo o qual será automaticamente considerada nula e de nenhum efeito.
Embora em 16 de Janeiro de 1984 fosse efectuada vistoria para efeitos de recepção provisória da obra, só em 6 de Abril de 1989 é que foi lavrado o auto de recepção definitiva da obra.
O adjudicatário da obra nunca procedeu às reparações das deficiências e que lhe foram solicitadas, tendo sido outra empresa a efectuá-las, sendo que o salvo credor a favor da autora é de Esc. 14.563.128$50.
Em consequência, foi solicitado à ré, em 26 de Junho de 1989, renovada em 27-07-89 e 14-08-02, o pagamento da quantia correspondente à garantia prestada.
A ré não pagou invocando que a garantia, à data da interpelação, se encontra cancelada, uma vez que foi emitida pelo prazo de um ano.
Termina, por isso, pedindo que seja declarado nulo o termo de um ano aposto ao contrato de garantia bancária celebrado entre as partes e condenada a ré no pagamento da quantia de € 50.651,81, com juros de mora desde 26-06-89 e até efectivo pagamento.
Contesta a ré e impugna a versão apresentada pela autor, excepcionando ainda a caducidade, o abuso do direito e a prescrição de juros.
Responde a autora às excepções invocadas.
Dispensando a audiência preliminar, analisa o tribunal a quo as excepções suscitadas pela ré e conclui que se está perante uma garantia acessória da obrigação do empreiteiro perante o dono da obra, declara nula a cláusula de um ano como validade do contrato que lhe foi aposta, considerou a mesma caduca por ter o seu termo num ano e que a autora abusa do seu direito, na modalidade de venire contra factum proprium, pelo que julgou a acção improcedente e absolveu a ré.
Inconformada recorre a autora.
Recebido o recurso, apresentam-se alegações e contra alegações.
Nestas, vem a ré ampliar o objecto do recurso com vista a ser apreciada a tese defendida de nulidade do termo final de um ano aposto na garantia bancária.
Há, então, resposta da autora.
Colhidos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento do recurso.
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II – Fundamentos dos recurso
O âmbito dos recursos é-nos fornecido pelo teor das conclusões – artigos 684º n.º 3 e 690º n.º 1 do CPC.
Deste modo, torna-se conveniente a sua transcrição que, atendendo ao recurso ampliado pela ré, será, para melhor entendimento, repartido.
Assim:
II - I - Quanto ao recurso da autora
1º - A garantia bancária em causa deverá ser qualificada como garantia autónoma e não, como sustenta o Sr. Juiz a quo, mera garantia acessória.
2 - Na interpretação da declaração de vontade do Banco apelado, inserta no texto da garantia em causa, importa, desde logo, atender ao facto de que a referida garantia bancária foi prestada por força do estatuído no Decreto-Lei n.º 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, tendo sido convencionada para garantir o cumprimento do contrato de empreitada de obras públicas celebrado entre o Apelante e a D…. .
3 - Contrariamente ao entendimento pugnado pela douta sentença recorrida, a circunstância de a garantia em causa ter sido prestada no âmbito de uma empreitada de obras públicas e, portanto ao abrigo do Decreto-Lei n.º 48871, de 19 de Fevereiro de 1969, confere-lhe uma peculiaridade essencial para efeitos da sua qualificação jurídica como garantia autónoma e não como mera garantia acessória.
4 - No regime imposto pelo Decreto-Lei n.º 48871 não pode deixar de se ter em conta o modo de prestação da caução; a função da caução (que é a de garantir quer a celebração, quer o cumprimento do contrato ponto por ponto), bem assim como o facto de a caução permanecer no caso de falência ou morte do empreiteiro.
5 - Assim, em face de tais disposições legais, um declaratário normal, na posição do apelante, não poderia interpretar a declaração de vontade do Banco apelado, inserta no texto da garantia sub judicie, senão no sentido de a mesma garantir a boa execução do contrato de empreitada, assumindo o Banco apelado uma obrigação própria (e não meramente acessória da do empreiteiro), expressa em certa quantia, exigível pelo apelante logo que a garantia bancária deixasse de exercer a sua função: a de boa execução do contrato.
6 - Também o título "garantia" inserto no texto do documento junto aos autos com a petição inicial como documento n.º 1, repetido por mais que uma vez no texto, aponta para a natureza autónoma da garantia em discussão.
7 - Tanto mais que, não obstante ser um conhecedor habitual do comércio de prestação de garantias bancária, no âmbito da actividade bancária que exerce, o Banco Apelado não fez inserir no texto das garantias qualquer expressão do tipo "constitui-se fiador de....”, ou outra equivalente.
8 - Outro dos elementos literais que apontam no sentido de a garantia bancária ser autónoma, e não acessória como defende a sentença recorrida, reside no facto de a mesma ter sido prestada na sequência da celebração de um contrato de empreitada, sendo a percentagem da garantia quanto ao valor da adjudicação da empreitada um elemento claro no sentido da natureza autónoma da garantia bancária.
9 - A circunstância de na garantia em causa constar o nome do cliente do Banco apelado a favor de quem foi emitida, pode ser apontada como outro argumento a favor do seu carácter autónomo.
10 - Os termos da garantia prestada apontam decisivamente para a ideia, não de garantia acessória, mas sim de garantia autónoma, já que através da mesma o Banco apelado assumiu a obrigação de cobrir de imediato os pagamentos não efectuados, sem hipótese de discutir a validade e possibilidade da obrigação garantida e sem poder opor a prévia excussão de bens do beneficiário.
11 - O ora apelante não pode concordar com o entendimento vertido na douta sentença recorrida segundo o qual, tendo a ora apelante aceite o termo de um ano aposto na garantia e não podendo desconhecer que a cláusula em causa não era admissível, não poderia agora vir invocar a sua nulidade.
12- É certo que o apelante aceitou a garantia nos termos em que esta foi emitida pelo Banco apelado, mas certo é também que este último não poderia deixar de ter consciência da nulidade do termo final aposto na garantia e da obrigatoriedade de a garantia prevalecer até à data da recepção definitiva da obra pelo apelante, uma vez que estava a prestá-la nos termos e para os efeitos previstos no D.L. n.º 48871, de19/02/69.
13 - Não pode a sentença recorrida "fechar os olhos" à conduta do Banco apelado, o qual, sendo um perfeito conhecedor do comércio da prestação de garantias bancárias no âmbito de contratos de empreitadas de obras públicas, conhecia ou deveria conhecer as disposições legais imperativas que obstavam a que fosse aposto na garantia em causa o termo final de um ano.
14 - Tal como refere o prof. Menezes Cordeiro, a propósito das inalegabilidades formais, a evidência da falta de forma ou a negligência grosseira, prejudicam sempre a possibilidade de ser invocada a inalegabilidade formal. Na verdade, havendo conhecimento do vício, é razoável que o contratante corra o risco de ver declarado nulo o seu contrato.
15 - Ora, o Banco apelado não poderia desconhecer a nulidade da cláusula aposta no texto da garantia sub judicie, motivo pelo qual, não poderia deixar de correr o risco de vir a ser accionada a referida garantia para além do prazo (invalidamente) convencionado.
16 - Donde, não poderia a actuação do Apelante, aceitando a aposição do referido termo final, ter criado no Banco apelado qualquer confiança legítima de que o apelante não exigiria a prestação da garantia até à data da entrega definitiva da obra, a qual poderia ser posterior à data aposta na garantia.
17 - A actuação do apelante não configura, contrariamente ao entendimento sustentado pela douta sentença recorrida, qualquer situação de abuso de direito, não excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (cfr. art. 334° do C.C.).
18 - É certo que o apelante aceitou a garantia nos termos em que esta foi emitida pelo Banco apelado, no entanto, atendendo à função que subjaz à caução prestada (garantir as obrigações assumidas pelo empreiteiro) e à natureza imperativa da norma que impõe a sua extinção após a recepção definitiva da obra, o exercício do direito de o apelante accionar a garantia bancária de que era beneficiário ainda que para além do prazo que ela própria aceitou não extravasa a finalidade que subjaz a esse direito, até porque aceitar a validade desse termo implicaria afrontar directamente a norma legal imperativa que com a sua aposição se pretendeu afastar.
19 - O tempo que o Apelante demorou a exercer o seu direito nunca será um indício manifesto da vontade de não exercer esse direito para efeitos do disposto no art. 334° do C.C.
19 - O tempo que o Apelante demorou a exercer o seu direito nunca será um indício manifesto da vontade de não exercer esse direito para efeitos do disposto no art. 334° do C.C.
20 - O Apelante agiu diligentemente, tendo interpelado o Autor ao cumprimento da obrigação decorrente da prestação da garantia bancária, sucessivamente, em 26/06/89; 27/07/89 e 14/08/02, tendo-se limitado a lançar mão do direito que a lei lhe confere de obter a cobrança do seu crédito, dentro do prazo prescricional de 20 anos ( cfr. arts. 306°, n.o 1 e 309° do C.C.).
21 - Nem tão pouco praticou o apelante qualquer acto que indicasse que ia lançar mão do direito que se arroga, antes pelo contrário.
22 - Por tudo quanto se deixou exposto, não poderá deixar de se concluir no sentido de que douta sentença recorrida violou o disposto no art. 334° do C.C., porquanto a actuação do Apelado comportou-se dentro dos limites da boa fé.
II – II – Quanto à ampliação do recurso pela ré
1º - Correctamente qualificada, a garantia bancária junta aos autos deve qualificar-se como envolvendo a natureza de uma garantia acessória e não uma garantia autónoma
2º - Mesmo que se entenda que o termo final de um ano aposto naquela mesma garantia é nulo por violação do regime imperativo do DL 48871 de 19 de Fevereiro, que o proibiria, sempre a acção deve ser julgada improcedente por força dos princípios gerais relativos à proibição do abuso de direito.
3º - Tendo decidido em conformidade com o que consta das duas conclusões anteriores e permanecendo elas intactas por serem completamente improcedentes todas e cada uma das conclusões da alegação do Recorrente, deve a douta sentença recorrida confirmada, negando-se provimento ao recurso.
Subsidiariamente,
4º - O Mo Juiz "a quo" concluiu, no "iter" decisório da sentença recorrida, pela nulidade do termo final de um ano aposto na garantia junta aos autos com fundamento no facto de ele ser contrário à natureza imperativa do DL 48871, de 19 de Fevereiro.
5º - Pese embora o respeito devido, que é muito, mal andou o M.º Juiz "a quo ", ao buscar argumento a favor da nulidade no facto de o art. 273 do Dec-Lei 48871 estabelecer que "........... às empreitadas de obras públicas, em tudo que não esteja previsto no seu regime, nas leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos e nos princípios gerais de Direito Administrativo, aplicam-se as disposições do Código Civil (art. 273° do REOP)". De facto,
6º - O art. 99º do Dec-Lei 48871 determina a obrigatoriedade da prestação de uma garantia bancária sem, todavia, estabelecer outros limites, designadamente temporais, que devam fazer parte do seu conteúdo - conteúdo que tão pouco se diz que seja imperativo.
7º - Não sendo o Banco parte do contrato de empreitada e sendo solicitado a intervir apenas a pedido do empreiteiro, ordenador da garantia, esta há-de ter o conteúdo que aquele lhe indica, designadamente quanto ao próprio prazo de duração.
8º - Entender as coisas de outro modo significaria violentar quem não é parte num contrato e que, não sendo, se limitou a dar corpo a uma garantia nas precisas condições que lhe foram solicitadas pelo seu cliente, ordenador da mesma.
9º - O termo final de um ano aposto na garantia dos autos é, pois, válido por força do disposto no art. 405 n.°1 do C. Civil, subsidiariamente chamado a regular o caso e que, por isso, foi violado.
10º - Sendo válido este termo final, há muito que a garantia estava caducada quando o Banco foi interpelado para a honrar .
l1º - A procedência da excepção de caducidade que o Banco deduziu impõe-se, assim, pela via da validade do termo final, antes de se impor pela via do abuso de direito que o Mo Juiz "a quo" na sua sentença entendeu, e bem, ocorrer.
12º - A prevenir a possibilidade, não concedida, de este Alto Tribunal entender que a excepção de caducidade deduzida pelo Banco não procede pelas razões constantes da douta sentença recorrida, pretende então o Recorrido, no uso da faculdade que lhe é conferida pelo art. 684° - A do Cód. Proc. Civil, ampliar o objecto da apelação por forma a que, declarando-se válido o termo final de um ano aposto na garantia, se julgue, por este fundamento, procedente a excepção e, consequentemente, se absolva o Banco do pedido.
Termos em que, improcedendo todas e cada uma das conclusões da alegação do Recorrente, deve a douta sentença recorrida ser confirmada e confirmada, portanto, a absolvição do B……., SA.
SUBSIDIARIAMENTE, a prevenir a possibilidade de este Tribunal entender que a excepção de caducidade deduzida pelo Recorrido não procede pelas razões constantes da douta sentença sob censura, então, no uso da faculdade que lhe é conferida pelo art. 684° - A do Cód. Proc. Civil,
- REQUER AMPLIACÃO DO OBJECTO DA APELAÇÃO por forma a que, declarando-se válido o termo final de um ano aposto na garantia, se julgue, por este fundamento, procedente a excepção e, consequentemente, se absolva, o B…… do pedido com base nela.
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III – Os Factos e o Direito
Como resulta dos autos, o tribunal considerou que estes lhe fornecia já todos os elementos para proferir decisão de mérito e passou então a conhecer das questões que lhe haviam sido postas pelas partes, concretamente, da natureza acessória ou autónoma da garantia prestada pelo réu em benefício do autor, da validade ou não da cláusula em que fixava de um ano o prazo dessa garantia, da sua oportuna caducidade e terminou a considerar verificada a situação de abuso de direito por banda da autora.
Pelo teor das conclusões formuladas no recurso principal, surge para apreciação, em função da decisão recorrida, as seguintes questões:
- Saber se a garantia prestada pelo Banco deve ser considerada como acessória ou como autónoma.
Saber da validade ou não do prazo de um ano nela fixado.
Se há ou não abuso de direito.
E em função do recurso subordinado do apelado, saber se, em face da validade da cláusula de um ano, ocorreu ou não a caducidade, dado o momento de interposição da acção.
III – I - Deste modo, como primeiro problema, incidiremos a apreciação sobre a primeira questão e que será de se fixar de se está perante uma garantia acessória, como entendeu o tribunal e pugna ainda o apelado ou se perante uma garantia autónoma, como defende a autora/apelante.
Convirá, desde já, apreciar o que se deve entender como tal e quais as suas diferenças e resultados, para daí partir para o enquadramento jurídico/fáctico específico destes autos.
E para tal, é vasta a doutrina e jurisprudência que se tem pronunciado sobre esta problemática mas socorremo-nos dos ensinamentos de António Meneses Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2ª Ed., pág. 651 e segts, dada a simplicidade e abrangência da sua exposição e para quem a garantia deve considerar-se acessória quando está funcionalmente ligada ao crédito garantido, sendo que o seu regime dependerá, em pontos importantes, deste mesmo crédito.
E tomando como referência a fiança, expressamente considerada como garantia acessória – art. 627º n.º 2 do CC -, aponta e considera que:
não é válida se o não for a obrigação principal – art. 632º n.º 1, com a excepção do n.º 2 desse mesmo artigo.
deve seguir a forma da obrigação principal – art. 628º n.º 1.
tem o seu âmbito limitado pelo âmbito da obrigação principal – art. 631º n.º 1.
tem natureza civil ou comercial consoante o que se passa com a obrigação principal.
extingue-se com a extinção da obrigação principal.
Explica ainda que, a par desta garantia acessória, surge depois, pelo dinamismo da actividade económica, a necessidade de existir uma garantia que não fosse afectada pelas vicissitudes da relação principal, que seria uma garantia autónoma, abstracta, com obrigações independentes da sua causa ou fonte.
Esta garantia é celebrada entre o interessado – o mandante – e o garante – a favor de um terceiro – o garantido ou beneficiário.
Aqui, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário, uma determinada importância e que operará à primeira solicitação, ou seja, logo que seja pedida pelo beneficiário ao garante.
Outra das característica desta garantia será que, exigida a garantia, o garante só pode opor ao beneficiário/garantido as excepções literais que constem do próprio texto e nunca as derivadas da relação principal.
A função da garantia será não a de assegurar o cumprimento de um determinado contrato, mas antes assegurar que o beneficiário receba, conforma as condições previstas na própria garantia, uma determinada quantia em dinheiro.
Estes são os seus traços fundamentais, apontando-se ainda, como características complementares, o facto de com ela se dar credibilidade ao mandante, mesmo no plano do contrato principal, como ainda o seu papel financeiro, de concessão de fundos ao mandante, entregando-os directamente ao beneficiário.
Convirá, após estes ensinamentos, apreciar e analisar o contrato que entre as partes foi celebrado e sua conjugação com as normas jurídicas aplicáveis, designadamente, as normas constantes do DL n.º 48871 (em vigor na época da celebração do contrato de garantia) e os artigos do nosso direito civil ( 237º e segts), para se saber se existe uma garantia simples, tipo fiança, ou uma garantia autónoma.
É que, convirá atender que se está na presença de uma garantia prestada ao nível de uma empreitada de obras públicas. Este é o quadro da sua envolvência e aqui nunca se poderá esquecer tanto a finalidade da sua prestação nem as entidades que nele participaram – artigos 236º e 238º do CC -.
Ora, no contrato de garantia dos autos, o garante responsabiliza-se, por fazer a entrega de quaisquer importâncias, dentro do montante garantido de Esc: 3.222.603$10, inerente ao depósito definitivo referente a 5% do valor da adjudicação, «... que se tornem necessárias, até àquele limite, se o adjudicatário, por falta de cumprimento do seu contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, com elas não entrar em devido tempo».
Como acima afirmamos, estamos na presença de uma garantia prestada tendo por base uma empreitada de obras públicas e neste domínio específico, a função da prestação de garantia será a de assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pelo empreiteiro perante a administração e decompõe-se ela tanto na obrigação do seu pagamento por «falta de cumprimento do contrato», como «de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo».
Ou seja, aplicando ao teor desta garantia os ensinamento de Galvão Teles, O Direito, Ano 120, pág. 285, verificamos que «... o garante assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação».
E a este respeito, no Ac. STJ de 27 de Janeiro de 1993, no BMJ 423/483, sumaria-se que as garantias prestadas ao abrigo do DL n.º 48 871, de 19 de Fevereiro de 1969, para garantia da empreitada, devem ser sempre consideradas como garantias autónomas, justificando-se aí e perante as suas disposições legais próprias, as razões de tal entendimento o que, por se estar em total acordo, se inibe este tribunal de repetir.
De igual modo o Ac. STJ, de 1-7-03, em www.dgsi.pt estuda e trata uma situação em tudo idêntica à ocorrida nestes autos e conclui também que se está perante uma situação de classificação da garantia prestada pelo Banco de autónoma e não acessória.
De igual modo, o Ac. STJ, de 14-10-2004, em www.dgsi.pt, considera que «O seu significado é o de que o garante (o banco) fica constituído na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário, sem poder discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente, sem poder discutir o incumprimento do devedor nem invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionado com o contrato base, celebrado entre o ordenador e o beneficiário.
Configura-se, assim, como uma garantia automática, exequível mediante simples, imotivada, ou potestativa comunicação pelo beneficiário do incumprimento da obrigação principal do mandante».
Mas outros e vários acórdãos se podiam citar que também consideram a garantia prestada para efeitos do DL n.º 48 871 como autónoma, bastando para tal uma inspecção à Internet, citando, porém, entre outros, os Ac. R. Lisboa, de 23-01-92 e 24-04-96, e Ac. R. do Porto, de 13-11-90 e 21-03-2000, todos em www.dgsi.pt.
Por isso que, sem necessidade de mais delongas, e voltando agora ao caso em apreço, podemos concluir, contrariamente ao sentido manifestado na sentença apelada, que nos encontramos não perante a prestação pelo Banco réu de uma garantia acessória mas sim autónoma, ou seja, uma garantia fornecida e dada pelo B……, em relação ao beneficiário IGAPHE, ordenada pelo mandante D……. .
III – II - O segundo problema que aqui se levanta diz respeito à nulidade ou não da cláusula inserida no contrato de garantia e que fixa esta como tendo uma validade de um ano a partir da data da sua prestação e que, findo esse prazo, será automaticamente considerada nula e de nenhum efeito.
O tribunal considerou essa cláusula nula por ser violadora do carácter de imperatividade imposto pelo regime de empreitadas de obras públicas o qual afasta o princípio da liberdade contratual do art. 405º n.º 1 do CC.
Neste ponto, concordamos com o sentido manifestado.
De facto tratou-se de garantir a boa execução de um contrato de empreitada de obras públicas o qual, pelo D.L. 48.871, de 19.02.1969, implica que a garantia bancária se mantenha até à entrega definitiva da obra (art. 203º do citado DL).
O empreiteiro solicitou ao seu banco uma garantia bancária para substituir o depósito de garantia de 5%, que teria de desembolsar ao beneficiário caso o mandante não cumprisse o contrato ou quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, isto é, o banco emissor tinha perfeito conhecimento e consciência de que a prestação desta garantia era prestada para efeitos do DL n.º 48 871.
O banco devia saber, tanto mais que esta actividade bancária é por demais usada, que caso o empreiteiro não cumprisse o contrato de empreitada, podia o autor, como beneficiário da garantia, exigir o seu pagamento – art. 236º e 238º do CC -.
É que, na procura do sentido normal da declaração, numa interpretação objectiva do sentido desta, deve incluir-se também a possibilidade de recurso a elementos estranhos ao documento mas que lhe estão directamente conexionados, sempre na mira de um resultado que tenha com aquele um mínimo de correspondência. Ao intérprete impõe-se que, para além da letra e do texto do contrato averigue o seu fim e destino.
Ora, analisado todo este enquadramento, ou seja, a finalidade última da prestação da garantia, as partes que estão envolvidas, o regime legal aplicável ao caso, colocar em tal garantia que a mesma tem a validade de um ano a partir da data da sua prestação, era afrontar o sentido da lei, quando é certo que só decorrido o prazo de garantia da obra se procederá à sua recepção definitiva, ao que se seguirá a extinção da garantia.
Esta tese não confronta com o sentido do art. 200º, de que o prazo de garantia estaria na disponibilidade das partes, na medida em que devemos considerar que o prazo da garantia consta de norma imperativa, nos termos da qual a mesma só pode ocorrer após a recepção definitiva da obra.
Assim, como se manifesta Andrade e Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 6ª ed., pág. 534, só com a recepção definitiva da obra, é que se verifica o reconhecimento, por parte do dono da obra, de que o contrato foi cumprido, pelo que só então ... deixará de existir razão para que retenha as importâncias que o empreiteiro tem direito, ou mantenha em vigor a caução".
Deste modo, também consideramos que colocar um termo final à garantia, traduz a violação de norma legal imperativa e, nessa medida, é nulo nos termos do disposto no art. 405º nº 1 e 280º nº 1, ambos do C.C..
Porém, a nulidade dessa cláusula não implica, nos termos do disposto no art. 290º C.C. a nulidade de todo o contrato, que pelo contrário se mantém, tendo-se apenas por não escrito o termo supra.
«O objecto de um negócio jurídico consubstancia-se no fim a que tende a respectiva declaração de vontade, sendo aí que tem de aferir-se da possibilidade legal do objecto do negócio ou da sua contrariedade ou conformidade à lei» - Ac. R. Coimbra, de 9-05-2000, CJ, Tomo 3, pág. 5 -.
Esta posição de considera nula a cláusula de validade de um ano da garantia prestada, responde já ao recurso subordinado da ré, no qual pretendia que esta cláusula fosse considerada válida.
Não seguimos o seu entendimento e antes o que foi seguido pela sentença apelada.
A perspectiva de que o Banco não é parte no contrato de empreitada e que interveio apenas a pedido do empreiteiro, corresponde apenas a uma meia verdade.
Como acima se referiu já, a prestação da garantia é constituída por um triângulo, em que no vértice surge o beneficiário/garantido, neste caso o IGAPHE e nos restantes o mandante, o D……. e o Banco como emissor da garantia bancária.
Truncar este esquema, será esquecer que a garantia prestada se decompõe tanto na obrigação por banda do Banco /Réu no seu pagamento por «falta de cumprimento do contrato», como «de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo».
Donde que a pergunta que a ré efectua na sua contestação (articulado 52), deve merecer resposta positiva, ou seja, se a garantia prestada por um banco terceiro, para efeitos de empreitada de obras públicas, tem assinalado um termo final anterior ao que corresponde a recepção definitiva da obra, deve entender-se que este terceiro, apesar de ter contratado um prazo diferente, fica vinculado a esta recepção, por ser nula a estipulação do prazo consensual.
Não podemos, então, afirmar que a garantia está caducada.
III – III – Por fim, vejamos agora se podemos considerar que há abuso de direito por banda da autora ao pedir o pagamento do montante objecto da garantia bancária.
Considerou o tribunal, porém, que tendo a autora aceite o termo de um ano aposto na garantia e como não podia desconhecer da sua inadmissibilidade, não pode agora vir arguir a sua nulidade, donde que, ao fazê-lo, está a incorrer no instituto do abuso do direito.
Diremos, repetindo-nos, que também o Banco não podia ignorar que a garantia que prestou tinha como fim último e essencial o cumprimento do contrato de empreitada de obras públicas sujeita ao regime do DL n.º 48 871 e daí que esta garantia nunca se podia traduzir numa garantia de um ano, devendo prevalecer e manter-se até à data da recepção definitiva da obra, pelo que a cláusula aí inserta não podia corresponder à vontade das partes contratantes.
O autor não podia ignorar que, como beneficiário da garantia, esta teria de corresponder a um termo que não o fixado e o banco, como prestador da garantia, não podia ignorar o seu fim e o regime a que devia obedecer.
É certo que ambas as partes aceitaram o termo da garantia e que o Estado não podia deixar de saber que a cláusula em causa não era admissível.
Mas o inverso também é verdadeiro, ou seja, o banco também devia saber que colocar como prazo de validade um ano numa garantia destinada a uma empreitada de obras públicas não era admissível. O banco devia ter a consciência que, caso o empreiteiro não cumprisse o contrato, a autora accionaria a garantia bancária que lhe foi prestada.
Por isso que nos encontramos perante uma dicotomia e oposição de condutas e comportamentos que exigem um adequado enquadramento, mais ainda quando se insere ele numa perspectiva de verificação ou não de abuso do direito e na modalidade de venire contra factum proprium.
Por isso que será que apenas competiria à autora acatar a nulidade de tal cláusula, ainda que nula na sua génese? E ao não fazê-lo, isto é, ao intentar a acção em que pede tal declaração, está a abusar do seu direito?
Vejamos.
Estabelece o art. 334º do C. Civil que «É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».
Entendem Pires de Lima e Antunes Varela, em C. Civil Anotado, Vol. I, 4ª ed., pág. 299, que a concepção adoptada pelo legislador foi a objectiva, não sendo necessária a consciência de se atingir com o seu exercício a boa-fé, bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido, bastando que os atinja para, logo de seguida, afirmarem ainda que «Exige-se que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimaram, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações».
Manuel de Andrade refere que o excesso cometido seja, quanto aos direitos, "exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça” - Teoria Geral das Obrigações, pág. 63 -.
Daqui resulta, desde já, conjugando entre si estes ensinamentos, que o abuso de direito pressupõe logicamente que o direito exista, embora o seu titular se exceda no exercício dos seus poderes.
Tipifica-se tal abuso de direito na utilização do poder contido e concedido na estrutura do direito, substantivo ou processual, com vista e para a prossecução de um interesse, mas que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido – Castanheira Neves – Questão de Facto – Questão de Direito, - I, pág. 513 e segts. -.
Também Vaz Serra, Abuso do Direito, BMJ, n.º 85, pág. 253, referia que se aplica “ às hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito da lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”
Para Galvão Telles, Obrigações, 3ª ed., pág. 58, para que exista abuso de direito será necessário que ele seja manifesto, ou seja:
«Que o sujeito ultrapasse de forma evidente ou inequívoca os limites referidos neste artigo. O abuso de direito equivale à falta de direito, gerando as mesmas consequências jurídicas que se produzem quando uma pessoa pratica um acto que não tem o direito de realizar» .
Ou, como se afirma em BMJ, 341,418:
«Que seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça ou, quando, com esse exercício, se ofende clamorosamente o sentimento jurídico dominante».
Também para Heirich Horster, em Teoria Geral do Direito Civil, pág. 287, a maioria da doutrina nacional e estrangeira tende a alargar o campo de aplicação do art. 334º do C. C. às faculdades, liberdades, poderes, etc. que fluem da capacidade judiciária das pessoas, ao abrigo da sua liberdade de agir, designadamente, no que respeita à liberdade contratual.
Também a jurisprudência é vasta sobre o conceito e condições para que seja considerado a existência de abuso de direito.
"A complexa figura do abuso do direito é uma cláusula geral, uma válvula de segurança, uma janela por onde podem circular lufadas de ar fresco, para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico inoperante em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido; existirá abuso do direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito; dito de outro modo, o abuso do direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo mas este poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa-fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento " - Ac. do S.T.J. de 21/9/93 – CJ, Tomo III, pág. 21 -
Uma das formas em que o abuso de direito se pode manifestar é num «venire contra factum proprium», ou seja, numa conduta anterior do seu titular que, objectivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido.
A este respeito escreve Vaz Serra, RLJ, 111º- 296 que há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado e sustenta que a palavra "direito" é de entender em sentido muito lato, abrangendo a liberdade de contratar, referindo ainda que não há motivo para excluir o exercício de meras faculdades do âmbito de aplicação do art. 334° do C. Civil.
Menezes Cordeiro na obra “Da Boa Fé no Direito Civil”, estudo este retomado no seu Tratado de Direito Civil, Parte Geral, Tomo I, 1999, pág. 191 e seguintes onde, relativamente ao abuso de direito na modalidade aqui posta em crise de «venire contra factum proprium», explicita que se toma impressivo pelos juízos de valor que, de imediato, concita e, embora refira que a doutrina tem chamado a atenção para a necessidade de não generalizar a proibição de comportamentos contraditórios (pelo perigo que arrastaria, de imediato, à impossibilidade de serem revistas as atitudes que primeiro se assumissem), ele mesmo nos diz que ela é de seguir quando com tal atitude se atinja proporções juridicamente intoleráveis, isto é, contrárias à boa fé (obra citada 2°,724 e ss.).
E daí que considere que a jurisprudência portuguesa tenha acolhido esta proibição de «venire contra factum proprium» assente na boa-fé com grande amplitude, isolando os diversos pressupostos da tutela da confiança (obra última citada, fls. 202 e 203).
Recentemente, o Ac. STJ, de 29-10-02, em www.dgsi.pt, enuncia que para que se possa dar por criada uma situação objectiva de confiança – nos termos e para os efeitos do instituto do abuso de direito contemplado no art. 334º do CC -, torna-se necessário que alguém pratique um acto – o factum proprium – que, em abstracto, é apto a determinar em outrem a expectativa da adopção, no futuro, de um comportamento coerente ou consequente com o primeiro e que, em concreto, gere efectivamente uma tal convicção.
O Ac. STJ, de 17-01-2002, CJSTJ, Tomo I, pág. 48, considera que pode existir abuso de direito nesta modalidade de venire contra factum proprium quando existem condutas contraditórias do seu titular a frustar a confiança criada pela contraparte em relação à situação futura.
A tutela da confiança gerada na ré será merecedora da tutela jurídica do instituto em apreço – abuso do direito –?
É que não se pode mesmo falar aqui da frustração da confiança, princípio este cujo pressuposto contém que “quem induz outrem a confiar, deve responder caso frustre essa confiança, causando prejuízo”, mesmo que se exija, para além do mais, que haja nexo causal entre o acto gerador de confiança e o prejuízo – Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Carneiro da Frada, pág. 618º e segts.-.
Do exposto resulta que, para que haja abuso do direito, é necessário, em primeiro lugar, que haja direito e, ainda, que tal abuso seja exercido por forma que exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, numa concepção objectiva.
E impõe-se ao tribunal também que esteja atento e fiscalize a moralidade dos actos no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimaram, assim se impondo a verificação e o apuro ou não da existência de manifesto abuso de direito.
Ainda Meneses Cordeiro, Teoria Geral do Direito Civil, 1990, pág. 376, afirma, a este propósito, que o abuso de direito traduz-se "no exercício de posições permitidas em termos tais que são contrariados os valores fundamentais do sistema, expressos, por tradição, pela boa fé", concretizando ainda que a boa fé faz por apelo a dois princípios; o da tutela da confiança legítima, que porém não erige em valor absoluto antes faz assentar em elementos razoáveis e no cumprimento de deveres de cuidado alertando, designadamente, para o facto de a protecção da confiança de uma pessoa implicar a oneração de outra, o que implica que esta última seja de algum modo responsável pela situação gerada; e o da primazia da materialidade subjacente que apela ao exercício de posições jurídicas em termos de conformidade material, mais do que em termos de conformidade formal, com a ordem jurídica, condenando situações de aproveitamento da própria ilicitude para prejudicar outrem, bem como o exercício desequilibrado de posições jurídicas.
E citando, finalmente, o Ac. STJ, de 1-07-03, em www.dgsi.pt, em que se analisa e estuda um caso perfeitamente idêntico aos dos autos, em que o autor até é o mesmo e se trata de uma garantia bancária também prestada para efeitos de obras públicas e no qual de mostra inserida uma idêntica cláusula, quando o faz relativamente à sentença da 1ª instância e esta diz:
“É certo que a A. aceitou a garantia nos termos em que esta foi emitida pelo R., porém, atendendo a tudo o que acima foi dito e, designadamente, à função que subjaz à caução prestada (através de garantia bancária) "garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelo empreiteiro" e à natureza imperativa da norma que impõe a sua extinção após a recepção definitiva da obra, o exercício do direito de a A. accionar a garantir bancária de que é beneficiária ainda que para além do prazo que ela própria aceitou, não extravasa a finalidade que subjaz a esse direito, até porque aceitar a validade desse termo implica afrontar directamente norma legal imperativa que com a sua aposição se pretendeu afastar.
Assim, não se nos afigura que a A. esteja a exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou económico desse mesmo direito, pois que a configuração do exercício desse direito para além do prazo convencionado é ditada pela própria lei, indevidamente afastada pelas partes, e cuja ignorância não justifica a falta do seu cumprimento - art. 6º C.C.”
Do que se deixou dito, verificamos que não colhe a tese defendida na sentença apelada e que tem o apoio do recorrido, sendo apenas de recordar que o abuso de direito é um limite normativo imanente ou interno dos direitos subjectivos - pelo que no comportamento abusivo são os próprios limites normativo-jurídicos do direito particular invocados que são ultrapassados.
Ora, interpretando e aplicando estes ensinamentos ao caso sub judicie e em função dos factos apurados para este efeito, verificamos que não se está perante uma situação prática que, objectivamente, se pode integrar num caso de abuso de direito, tal como acima foi definido e na modalidade de venire contra factum proprium, deste modo se tornando legítimo o uso pela autora do seu direito, por não abusivo.
E nem se invoque o tempo decorrido como causa impeditiva do uso do direito que lhe compete, mais ainda quando resulta dos autos que o autor interpelou a ré em 1989 e 2002 – alegação de 22º da p.i. e aceite em 45º da contestação -.
Deste modo, a decisão proferida terá de ser revogada e substituída por outra em que declare nula a cláusula em que fixa de um ano a validade da garantia bancária prestada e se condena a ré no pagamento à autora do pedido de € 50.651,81, acrescida de juros legais sobre 16.074,28, desde 26-06-89 e até efectivo pagamento.
*
IV – Decisão
Nos termos e pelas razões expostas, acorda-se em julgar procedente o recurso e revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra em que se julga a acção procedente, condenado a ré no pedido acima descrito.
Custas, tanto do recurso como da acção, pela ré.
Porto, 05 de Junho de 2006
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira
Manuel José Caimoto Jácome