Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 21/05.7TAPRD.P1 |  |
PRESUNÇÕES JUDICIAIS
2ª secção (4ª secção criminal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO: -
I - RELATÓRIO
No presente processo comum (tribunal Singular) .º Juízo Criminal de Paredes, o tribunal decidiu nos seguintes termos:
a) Condenar cada um dos arguidos B………., C.......... e D.......... como co-autores materiais de um crime de abuso de confiança, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5/6 e 30º, nº 2 e 79º do Código Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de € 15,00 (quinze euros), o que perfaz a multa de € 4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros).
b) Condenar a arguida «E.........., S.A.» pela prática de um crimes de abuso de confiança fiscal na forma continuada, p. e p. pelo artigo 7º da Lei nº 15/2001, de 5/6 e 30º, nº 2 e 79º do Código Penal na pena de 500 (quinhentos) dias de multa à razão diária de € 20,00 (vinte euros), o que perfaz o montante global de € 10.000,00 (dez mil euros).
Inconformados os arguidos B………., C.......... e D………. recorreram (numa única peça processual), extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição por scanner)): -
a) Nenhuma prova foi produzida que permita concluir que os ora Recorrentes tiveram intervenção pessoal na decisão de não pagar ao Estado os impostos em causa.
b) Nenhuma prova significa que rigorosamente nada foi apurado quanto à conduta dos Recorrentes.
c) Não está em causa a insuficiência da prova produzida, mas uma total ausência de prova sobre a prática dos factos que são imputados aos Recorrentes.
d) Os documentos juntos ao processo não contêm qualquer referência, nem permitem qualquer ilação, quanto ao comportamento dos Recorrentes relativamente à decisão de a sociedade não pagar os impostos em dívida.
e) A única testemunha nada disse quanto às pessoas dos ora Recorrentes, até porque não foi interrogada sobre tais factos.
f) Os ora Recorrentes foram condenados apenas com base numa presunção judicial, de experiência de vida, como expressamente consta da fundamentação da sentença recorrida.
g) As presunções naturais ou judiciais (e, mesmo, as legais) são totalmente proibidas enquanto meio de prova em processo penal. Muito mais enquanto único meio de prova sobre a conduta dos arguidos.
h) Mesmo fora do âmbito do direito penal, os nossos Tribunais entendem que não se pode concluir, pelas regras de experiência, perante o facto de alguém figurar no registo como gerente de uma sociedade, que esse alguém exerce, de facto, essas funções de gerência.
i) Os raciocínios (que prova não existe) do Tribunal "a quo" não só não permitem concluir, para além da dúvida razoável, que os Recorrentes praticaram o crime de que foram acusados, como têm um grau de probabilidade de serem conformes à realidade, pelo menos igual à de não corresponderem a essa mesma realidade.
j) Não tendo sido apurados quaisquer factos relativos à actuação dos arguidos, não pode ser feito um juízo individualizado sobre a culpa; daí que o Tribunal a quo se tenha visto obrigado a nova presunção, desta vez a da "culpa igual" dos ora Recorrentes.
O que é inadmissível!
k) Pela mesma razão, a determinação da medida da pena, tal como foi feita, redundou em puro arbítrio judiciário.
l) A sentença recorrida ofende os princípios basilares do nosso processo penal, pelo que se impõe a sua revogação e consequente absolvição dos Recorrentes.
Foi violado todo um extenso rol de normas, nomeadamente o art° 32°, nº 2 do CRP, os art°s 26°, 40°, nº 2 e 71° do CP e o 127° do CPP.
Na resposta, o Ministério Público pronuncia-se pela improcedência dos recursos, tendo alinhado as seguintes conclusões:
1. O que está sob recurso é a douta sentença proferida em 07.11.2008, a fls. 224 a 240, do processo comum singular n.º 21/05.7TAPRD do Tribunal Judicial da Comarca de Paredes.
2. O recurso vem movido pelos arguidos B………., C………. e D………., que foram condenados, respectivamente, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e 30.º, n.º 2 e 79.º do Código Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de €15,00 (quinze euros), o que perfaz a multa de €4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros), aplicada a cada um dos arguidos.
3. Sucede que nenhuma das razões invocadas pelos recorrentes é, a nosso ver, procedente, não havendo por isso fundamentos que possam invalidar a douta sentença recorrida.
4. Com efeito, ao contrário do que pretendem os recorrentes, não se descortinam motivos para considerar que os recorrentes foram condenados, por puro arbítrio judiciário.
5. Tanto mais que a decisão recorrida não se limitou, e ao contrário do que afirmam os recorrentes, a fazer uso de presunções judiciais ou de regras da experiência, antes complementando a prova documental que consta dos autos e a produzida em audiência de julgamento com o princípio da livre apreciação da prova e o apelo às regras da experiência, o que em nada colide com as regras do Direito Processual Penal.
6. A pena de multa aplicada aos arguidos mostra-se criteriosa e equilibrada, adequada e proporcional perante a ilicitude emergente dos factos.
7. Foram respeitados todos os princípios plasmados nos artigos 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, 26.º, 40.º, n.º 2 e 71.º do Código Penal e 127.º do Código de Processo Penal.
Nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.
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Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferencia.A questão que cumpre apreciar e decidir, tal como delimitada pelas conclusões da alegação dos a Recorrentes, é a de saber se a sentença recorrida fez errado julgamento quando considerou que o “figurar no registo como gerente de uma sociedade” exerce, de facto, as funções de gerente da sociedade.
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II – FUNDAMENTAÇÃOPara decidir tais questões há que, liminarmente, passar em revista a factualidade pelo tribunal a quo dada como provada e a considerada não provada bem como a respectiva motivação (transcrição):
“Da audiência de discussão e julgamento resultou provada a seguinte factualidade:
1. A empresa arguida “E………., S. A.” foi sujeito passivo de I.V.A. (Imposto Sobre o Valor Acrescentado), com o n° de identificação fiscal ………, e com domicílio fiscal no ………., ………., Paredes, exercendo a actividade económica de importação, exportação, armazenista e retalhista de mobiliário e seus componentes, artigos decorativos, electrodomésticos e grande variedade de mercadorias, estando a mesma inscrita em sede de IVA, no regime normal de periodicidade mensal, na Repartição de Finanças de Paredes, tendo a mesma sido declarada falida, em 27/10/2005, em processo de insolvência que correu seus termos nesta comarca de Paredes;
2. Desde o início da sua actividade, em 2001, e durante o quadriénio de 2001 a 2004, a sociedade arguida “E………., S. A.” teve como membros nomeados do seu Conselho de Administração, que assim a geriam de facto e de direito, os arguidos B………., C………. e D……….;
3. Durante o período compreendido entre Janeiro de 2003 e Dezembro de 2004, a empresa arguida “E………., S. A.”, através dos arguidos B………., C………. e D………., os quais agindo em conjugação de esforços e de intenções, procederam à retenção da quantia de IVA, recebidas dos seus clientes, no valor global de € 100.368,87, durante aquele período temporal, enriquecendo assim o seu património na exacta medida em que empobreceu o do Estado;
4. Durante tal período temporal, a empresa arguida “E………., S. A.”, através dos arguidos B………., C………. e D………., enviou as declarações periódicas referidas na alínea c), do n.° 1, do artigo 28°, e n.° 2, do artigo 40°, n.° 1, ai. b), ambos do CIVA, não tendo, no entanto, aquelas declarações sido acompanhadas dos respectivos meios de pagamento, tendo portanto sido infringido o estipulado no artigo 26°, n.° 1, do CIVA;
5. Desta feita, a sociedade arguida recebeu, efectivamente, dos seus clientes quantias respeitantes ao IVA, liquidado, mencionadas nas referidas declarações entregues nos Serviços de IVA, nos seguintes períodos e quantias:
| Período de Imposto | I.V.A. a entregar |
| Fev. 03 | 1.760,26 € |
| Mar. 03 | 758,03 € |
| Mai. 03 | 4.924,29 € |
| Jul. 03 | 6.054,48 € |
| Ago. 03 | 819,05 € |
| Jan. 04 | 7.312,05 € |
| Fev. 04 | 7.753,22 € |
| Mar. 04 | 12.064,22 € |
| Abr. 04 | 12.174,58 € |
| Mai. 04 | 10.829,34 € |
| Jun. 04 | 5.221,31 € |
| Jul. 04 | 6.616,17 € |
| Ago. 04 | 4.493,29 € |
| Set. 04 | 6.978,78 € |
| Out. 04 | 3.437,01 € |
| Nov.04 | 4.390,14 € |
| Dez. 04 | 4.784,65 € |
6. Por outro lado, as quantias liquidadas, nos termos acabados de referir e não entregues nos cofres do Estado, respeitantes ao período em falta de Fevereiro de 2003 a Dezembro de 2004, deveriam ter sido entregues, nos referidos cofres, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam, o que não foi feito, ou, ainda, nos noventa dias subsequentes àquela data, o que também não aconteceu;
7. Assim, a empresa arguida, através dos restantes arguidos, ao não entregar os referidos montantes nos cofres do Estado, do mesmo se apropriaram no valor e durante o período acima referido;
8. Os arguidos B………., C………. e D………. ao procederem pelo sobredito modo, actuaram sempre livre, deliberada e conscientemente, de comum acordo e em conjugação de esforços, em nome e no interesse da sociedade arguida, lesando patrimonialmente o Estado – Administração Fiscal, nos montantes supra referidos, que receberam e retiveram por título não translativo de propriedade, apropriando-se deles e integrando-os no giro económico normal da sociedade arguida, com esse mesmo propósito e sempre em obediência ao mesmo desígnio, quando bem sabiam que tais montantes não lhes pertenciam e que estavam obrigados a proceder à respectiva entrega nos Cofres da Fazenda Pública, como podiam e deviam, deste modo invertendo o título de posse em relação aos montantes em dinheiro que efectivamente receberam e retiveram.
10. Mais sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidos por lei.
Mais se provou que:
11. Do certificado do registo criminal dos arguidos nada consta.
2. Factos não provados
Não há.
3. Convicção do tribunal
A convicção do tribunal resultou da prova testemunhal produzida, a qual se encontra integralmente documentada, como melhor emerge da acta da audiência de julgamento, bem como da prova documental junta aos autos.
Nenhum dos arguidos prestou declarações em julgamento, no exercício de um direito processualmente consagrado e que lhes assiste.
A única testemunha arrolada pela acusação foi F.………, Inspector Tributário da Direcção-Geral de Finanças do Porto, que prestou um depoimento coerente e isento. A referida testemunha realizou a acção inspectiva à sociedade arguida, despoletada pelo facto de a sociedade não estar a cumprir as suas obrigações fiscais. Esclareceu que à data da acção inspectiva a sociedade arguida já tinha sido declarada falida.
Foi ainda atendida a prova documental junta aos autos, nomeadamente, o auto de notícia de fls. 5 e 6, a certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls. 18 a 22, o pacto social actualizado junto a fls. 25 a 29 e os certificados do registo criminal dos arguidos juntos a fls. 188, 189 e 190.
Do conjunto desta prova produzida entendemos que se pode concluir que os arguidos praticaram o crime que lhes vem imputado.
Por um lado, do ponto de vista formal, os arguidos integram o Conselho de Administração da sociedade arguida, incumbindo ao arguido B………. a Presidência do Conselho de Administração, enquanto as outras duas arguidas, respectivamente irmã e mãe do arguido B………., eram vogais desse mesmo Conselho de Administração.
Por outro lado, de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade do curso da vida, não há qualquer fundamento que leve o Tribunal à conclusão de que os arguidos não exerciam a gerência de facto da sociedade arguida, ou sequer, que funde uma sustentada suspeita sobre tal facto.
Não se compreenderia que se mantivessem registados como membros dos órgãos societários e, apesar disso, não decidissem os destinos da sociedade arguida e não gerissem a mesma, motivo pelo qual o Tribunal imputou os factos constantes da acusação aos arguidos.
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Basicamente os recorrentes sustentam não ter sido produzida nenhuma prova que permita concluir que tiveram intervenção pessoal na decisão de não pagar ao Estado os impostos em causa.
Diga-se desde já que ao contrário do que alegam os recorrentes (conclusão g) é perfeitamente legítimo, em processo penal, o recurso a presunções simples ou naturais, visto que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125.º do CPP) e o artigo 349.º do Código Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351.º do CC).
As presunções simples ou naturais são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo e o sistema probatório alicerça-se em grande medida no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
No entanto, a apreciação da prova indirecta exige um particular cuidado na sua apreciação, apenas se podendo extrair o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, de modo a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente possíveis – cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 3ª ed., II vol., p. 100/1001.
Na sentença recorrida foi atribuída a responsabilidade aos arguidos, conforme resulta explicitado na motivação da decisão, com base na pressuposição de que integrando formalmente o Conselho de Administração da sociedade exerceriam a gerência de facto da mesma sociedade “ de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade do curso da vida”.
Porém, exigindo a lei expressamente uma actuação voluntária, a mera identificação da posição nominal ou de direito de representante não basta para desencadear responsabilização penal pelas dividas tributárias como bem se compreende, pois a responsabilidade penal é, por natureza, subjectiva.
Com efeito, o artigo 6º, inserido nas disposições comuns do Regime Geral das Infracções Tributárias, sob a epígrafe "Actuação em nome de outrem", dispõe no que ora releva, o seguinte: "Quem agir voluntariamente como titular de órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade (...) será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija: (…) que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado".
O citado normativo alarga a responsabilidade penal e consequentemente a punibilidade pela actuação em nome de outrem (na linha traçada pelo art.º 12 do C.Penal), quando o agente actuou voluntariamente como titular dos órgãos de uma pessoa colectiva, sociedade.
A lei ao exigir uma actuação voluntária afasta “qualquer tentativa de nele ver uma responsabilidade funcional-objectiva, decorrente da mera titularidade da posição de representante»- cf. PAULO SARAGOÇA DA MATTA in «O Artigo 12º do Código Penal e a Responsabilidade dos Quadros das Instituições”, pág. 105.
E noutro passo escreve o memo autor: «A posição de representante é pois insuficiente para gerar responsabilização penal, na medida em que sempre será necessário que o mesmo actue voluntariamente».
Assim e retomando a analise do caso em apreço verificamos que o facto conhecido (o pressuposto e a base da presunção) é a gerência de direito, o que por si só e sem outros elementos de prova (nomeadamente documental - v.g. através de elementos da escrita e contabilidade da sociedade) não permite extrair a ilação de que os arguidos, no período temporal assinalado, exerceram ou desempenharam de facto a gerência ou administração da sociedade.
Daí a procedência do recurso.
O que acaba de se dizer vai reflectir-se na arguida não recorrente.
Na verdade, dispõe o artigo 7º do R.G.I.T., que "As pessoas colectivas, sociedades (…) são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo".
Assim, e tendo-se excluído a responsabilidade criminal dos arguidos pessoas singulares fica necessariamente afastada - por impossível - a responsabilidade criminal da arguida (pessoa colectiva) “E………., SA”.
III - DECISÃO
Pelo exposto, os juízes, acordam em conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos e, em consequência decide-se:
-Absolver os arguidos B………., C………. e D………. bem como a arguida não recorrente «E………., S.A.” do crime de abuso de confiança, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001.
Sem custas.
Processado em computador e revisto pela Relatora, a primeiro signatária
Porto, 3 de Junho de 2009
Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva
José Joaquim Aniceto Piedade (Voto vencido, conforme declaração que junto)
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
______________________
Proc. nº 21/05.7TAPRD.P1
Declaração de Voto
Votei vencido pelas seguintes razões que enuncio:
A decisão que não subscrevo parte da seguinte matéria de facto, em síntese:
Os arguidos B………., C………. e D………. eram membros do conselho de administração da pessoa colectiva “E………., SA” que, entre Janeiro de 2003 e Dezembro de 204, procedeu à retenção do IVA recebido de clientes seus, no valor global de €100.368,87, não o entregando à administração tributária.
O recurso interposto pelos arguidos/condenados circunscreve-se à decisão sobre matéria de facto, pretendendo que «nenhuma prova foi produzida que permita concluir que os ora Recorrentes tiveram intervenção pessoal na decisão de não pagar ao Estado os impostos em causa».
Absolvem-se os membros do conselho de administração porque “nada permite extrair a ilação de que os arguidos, no período temporal assinalado, exerceram ou desempenharam de facto a gerência ou administração da sociedade”.
Absolve-se a sociedade (que nem sequer havia recorrido), porque «excluída a responsabilidade criminal das pessoas singulares, fica necessariamente afastada – por impossível – a responsabilidade criminal» da pessoa colectiva “E………., SA”.
Afigura-se-me que esta solução que obtém vencimento, pretendendo decidir uma questão atinente à matéria de facto - sem sequer se declarar, porém, qual o vício de que a decisão padece-, está a ir contra todo o Direito constituído acerca da responsabilidade das pessoas colectivas e dos titulares dos seus órgãos representativos (no caso, o seu conselho de administração).
Na base de todo esse Direito que iremos referenciar, está a ideia de que as pessoas colectivas são capazes de vontade, formando-se essa vontade através dos seus órgãos, ou agentes.
Os órgãos da pessoa colectiva são as entidades, singulares ou colegiais, a quem cabe, por força da Lei e dos estatutos, a formação e execução da vontade dessa pessoa colectiva.
No art. 12º do CP estabelece-se o princípio da responsabilidade penal por actuação em nome de outrem, incluindo os titulares dos órgãos de uma pessoa colectiva.
Na linha do principio geral traçado neste artigo, no art. 6º, nº1 do RGIT, estabelece-se que: “quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija: a) determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado”.
As pessoas colectivas actuam, necessariamente, através dos titulares dos seus órgãos ou dos seus representantes, pelo que os factos ilícitos, praticados em seu nome e interesse, são susceptíveis de acarretar responsabilidade criminal, não só para a pessoa colectiva, mas também para os indivíduos que integrarem o seu órgão representativo e deliberativo.
A prática de actos tão relevantes como o recebimento do IVA, e o envio das respectivas declarações, sem a sua entrega efectiva à administração tributária, tem de ser imputada à pessoa colectiva, através dos titulares do seu órgão representativo e deliberativo – o conselho de administração.
E, a respeito destes últimos, a dedução lógica que se impõe é a seguinte: quem figura legal e estatutariamente como titular desses órgãos, detém o poder representativo e deliberativo, e também a responsabilidade que lhes são inerentes.
Foi a esse raciocínio lógico-dedutivo que se procedeu, correctamente, na decisão sob recurso.
É essa dedução lógica que aqui se vê afastada, a meu ver, sem qualquer fundamento.
E se, neste enquadramento, não tem sentido a absolvição das pessoas singulares, titulares do conselho de administração, menos sentido ainda tem a absolvição da própria sociedade, com base em se “desconhecer” se os administradores exerciam de facto os seus poderes, e tinham as respectivas responsabilidades.
Votei a manutenção da decisão recorrida e a consequente improcedência do recurso.
3/6/20090
José Joaquim Aniceto Piedade