Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 17716/09.9TDPRT.P1 |  |
JUROS
PESSOA COLECTIVA
PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
INSOLVÊNCIA
II - A respectiva taxa é a prevista no art. 3º, nº 1, do DL nº 73/99, de 16 de Março.
III - A declaração de insolvência de uma sociedade não determina a extinção do procedimento criminal contra si nem, por maioria de razão, contra quem exerceu a sua gerência.
Juízos criminais do Porto
Relatora: Olga Maurício
Adjunto: Artur Oliveira
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
Nos presentes autos foi o arguido B… condenado pela prática, em autoria material e concurso real, de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, dos arts. 105º, nº 1, e 107º, ambos do RGIT, na pena de 120 dias de multa por cada um dos crimes, à taxa diária de € 6.
Feito o cúmulo jurídico, foi-lhe aplicada a pena única de 170 dias de multa, à mesma taxa diária.
A arguida sociedade “C…, Lda.”, foi, também, condenada por dois crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social, dos arts. 105º, nº 1, e 107º, na pena de 160 dias de multa por cada um, à taxa diária de € 10.
Em cúmulo jurídico, foi-lhe aplicada a pena única de 230 dias de multa, à taxa referida.
Os arguidos foram, ainda, condenados a pagar ao Instituto da Segurança Social, I.P., a quantia de € 9.327,16, acrescida de juros de mora, à taxa legal prevista para os juros civis, vencidos 90 dias após o vencimento de cada uma das prestações em dívida, até efectivo e integral pagamento.
2.
Inconformados, o Instituto de Segurança Social e o arguido recorreram, retirando da motivação as seguintes conclusões:
………………………………………
………………………………………
………………………………………
3.
Os recursos foram admitidos.
4.
O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu. Sobre os efeitos da declaração de insolvência na personalidade jurídica da sociedade, entende que antes do registo da liquidação a personalidade jurídica da sociedade persiste, sendo este o caso dos autos. Relativamente à representação da sociedade no âmbito do processo penal depois do trânsito em julgado da declaração de insolvência resulta da lei, diz, que o administrador não tem poderes de representação da sociedade: em tudo quanto transcenda a esfera patrimonial da sociedade insolvente (onde não se incluem as reacções criminais que, dada a específica natureza sancionatória, são exteriores à perspectiva patrimonial) mantêm-se os poderes de representação dos sócios, designadamente, para receberem as notificações previstas no art. 105º, 4, b) do R.G.I.T., da acusação deduzida contra a pessoa colectiva ou a notificação do despacho que designa dia para julgamento. Finalmente, sobre a extinção da responsabilidade penal dos administradores decorrente da declaração de insolvência, a responsabilidade do arguido e da sociedade são concorrentes, não se confundindo. São realidades diferentes, tal como resulta da lei, pelo que não tem sentido falar-se em violação do princípio da presunção de inocência ou da intransmissibilidade das penas, a propósito de tal matéria.
Nesta Relação, a Exmª P.G.A. emitiu parecer de concordância.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P..
5.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Realizada a conferência cumpre decidir.
*
*
FACTOS PROVADOS*
6.
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
………………………………………
………………………………………
………………………………………
**
DECISÃOComo sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
Por via dessa delimitação são as seguintes as questões que este tribunal tem a resolver:
1º - Recurso do Instituto de Segurança Social, IP
Saber qual a taxa de juros aplicável à dívida dos arguidos perante o “Instituto da Segurança Social, IP” e qual a data do respectivo vencimento
2º - Recurso do arguido
Extinção da responsabilidade penal dos administradores com a decisão que decrete a insolvência
*
*
Recurso do Instituto de Segurança Social, IP*
Conforme se provou, a partir de Junho de 2002 o arguido deixou de entregar à segurança social as quantias deduzidas das retribuições pagas aos trabalhadores e órgãos estatutários da arguida e, à excepção do mês de Dezembro de 2002, o que aconteceu até Setembro de 2003. De Fevereiro a Novembro de 2004 repetiu este comportamento. Em 10 de Maio de 2005 a arguida procedeu ao pagamento das contribuições de Julho, Agosto e Setembro de 2002, mas não pagou os respectivos juros. Relativamente às demais quantias retidas, no valor global de € 9.327,16, o arguido não procedeu as entregou à segurança social.
Em consequência de tal comportamento o Instituto da Segurança Social, I.P., deduziu pedido de indemnização civil onde pediu a condenação solidária dos arguidos a pagar-lhe a quantia global de € 16.342,37, correspondente ao valor das cotizações não pagas, de € 9.327,16, acrescida de juros de mora vencidos, no valor de € 7.015,21, e vincendos, calculados de acordo com o art. 16º do D nº 411/91, de 17/10, e 3º do DL nº 73/99, de 16/3.
Pela sentença recorrida foram os arguidos condenados a pagar as quantias correspondente às cotizações não pagas, acrescidas de juros de mora, mas estes contados apenas a partir de 90 dias após o vencimento de cada uma das prestações em dívida até efectivo e integral pagamento, à taxa prevista para os juros civis.
Na defesa do decidido diz a sentença recorrida que ao montante das cotizações «… acrescem juros de mora, não à taxa peticionada (por estar aqui em causa uma indemnização fundada na responsabilidade civil por factos ilícitos dos demandados e não outra), mas sim à taxa legal prevista para os juros civis (cfr. arts. 559º, 804º, 805º, nº 2, al. b), e nº 3 e 806º, todos do Código Civil e Portarias nº 263/99, de 12/04, e 291/03, de 8/04), até efectivo e integral pagamento, a contar desde 90 dias após o vencimento de cada uma das prestações em dívida, até efectivo e integral pagamento».
O demandante interpôs recurso, restrito à questão dos juros, defendendo que uma vez que a obrigação pecuniária de pagamento das contribuições se vence no dia 15 do mês seguinte àquele a que dizem respeito tais contribuições, então os juros são devidos desde essa mesma data. Quanto à taxa de juro praticada, refere que a lei geral tributária dispõe que a taxa de juros de mora por dívidas ao Estado e outras entidades públicas é de 1 % ao mês se o pagamento se fizer dentro do mês de calendário em que se verificou a sujeição aos mesmos juros, aumentando-se uma unidade por cada mês de calendário ou fracção se o pagamento se fizer posteriormente.
*
Na responsabilidade civil por factos ilícitos, como é o caso, o lesado tem direito a ser ressarcido de todos os danos causados. Quando facto resultar de um não pagamento devido, ou seja, quando se tratar de uma obrigação pecuniária, o dano corresponde aos juros moratórios, contados desde a data da constituição em mora, tal como preceitua o art. 806º, nº 1, do Código Civil.
Sobre a taxa aplicável a tal juro, acrescenta o nº 2 do art. 806º do Código Civil que os juros devidos são os juros legais, excepto se antes da mora for devido juro mais elevado.
O Decreto-Lei nº 411/91, de 17/10, que trata da regularização das dívidas à segurança social, estabelece no art. 16º, relativamente aos juros de mora:
«1 - Pelo não pagamento das contribuições à segurança social nos prazos estabelecidos são devidos juros de mora por cada mês de calendário ou fracção.
2 - A taxa de juros de mora é igual à estabelecida para as dívidas de impostos ao Estado e é aplicada da mesma forma».
Quanto à taxa dos juros de mora aplicável às dívidas ao Estado e demais entidades públicas diz o art. 1º do D.L. nº 73/99, de 16/3, relativamente à respectiva incidência:
«1 - São sujeitas a juros de mora as dívidas ao Estado e a outras pessoas colectivas públicas que não tenham forma, natureza ou denominação de empresa pública, seja qual for a forma de liquidação e cobrança, provenientes de:
a) Contribuições, impostos, taxas e outros rendimentos quando pagos depois do prazo de pagamento voluntário
…».
Acrescenta o nº 2: «para os efeitos da alínea a) do número anterior, considera-se prazo de pagamento voluntário o que estiver fixado por lei, contrato ou despacho ministerial que reconhecer a dívida nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 233.º do Código de Processo Tributário».
Sobre a taxa aplicável pronuncia-se o art. 3º, nº 1, nos seguintes termos: «a taxa de juros de mora é de 1 % se o pagamento se fizer dentro do mês de calendário em que se verificou a sujeição aos mesmos juros, aumentando-se uma unidade por cada mês de calendário ou fracção se o pagamento se fizer posteriormente».
Finalmente, determina o art. 10º, nº 2, do Decreto-Lei nº 199/99, de 8/6 - que trata do pagamento das taxas contributivas do regime geral dos trabalhadores por conta de outrem -, que «as contribuições previstas neste decreto-lei devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito …».
Das normas citadas resulta que para a lei o momento até ao qual pode ser efectuada a entrega, sem qualquer sanção, de contribuições devidas ao Estado ou outros entes públicos é o dia 15 do mês seguinte àquele a que a contribuição disser respeito: os 90 dias, referidos na decisão, respeitam à «condição de procedibilidade da acção penal, não relevando quanto ao vencimento da obrigação tributária nem quanto ao início do prazo de mora» [1].
Quando esta entrega não ocorra no prazo fixado a dívida passa, desde logo, a vencer juros à taxa de 1 %, se o pagamento se fizer dentro do mês de calendário em que se verificou a sujeição aos mesmos juros, aumentando-se uma unidade por cada mês de calendário ou fracção de mês de atraso [2].
Tem razão, pois, o recorrente ao insurgir-se contra o decidido.
*
*
Recurso do arguido*
A arguida C…, Lda. dedicava-se ao comércio de alfaiataria, confecções, modas e vestuário e o arguido B… era quem a geria sociedade, de facto e de direito.
Era o arguido quem, no exercício da gerência, pagava aos trabalhadores e procedia aos descontos e retenções legais, nomeadamente as correspondentes às cotizações devidas por estes à Segurança Social.
No entanto, a partir de Junho de 2002 o arguido deixou de entregar na Segurança Social as quantias que deduzia a este título, comportamento que, à excepção de Dezembro de 2002, manteve até Setembro de 2003.
Em Fevereiro de 2004 retomou este comportamento, ou seja, deixou, de novo, de entregar na Segurança Social as quantias que deduzia com essa finalidade, tendo mantido tal actuação até Novembro de 2004.
Em 10 de Maio de 2005 a sociedade arguida, por intermédio do B…, pagou as prestações correspondentes às contribuições dos meses de Julho, Agosto e Setembro de 2002, embora não tenha pago os respectivos juros legais.
Provou-se, ainda, que na sequência das obras desenvolvidas na baixa do Porto, que transformaram a avenida dos Aliados num estaleiro, a arguida entrou em declínio, perdeu clientes, deixou de ter meios financeiros para cumprir os seus compromissos e, finalmente, despediu todos os trabalhadores e apresentou-se à insolvência.
Por sentença transitada em julgado em 14-7-2008 foi a sociedade arguida declarada insolvente. Em 17-11-2008 a insolvência foi qualificada como fortuita.
Depois disto, em 12-8-2009, o arguido foi notificado, por si e em representação da sociedade, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT.
A Segurança Social reclamou o seu crédito, no montante de € 86.799,03, no processo de insolvência, tendo este sido reconhecido e aprovado.
O processo de liquidação da sociedade arguida ainda está a decorrer. Os bens já foram vendidos, pelo preço global de € 12.500. O crédito laboral reconhecido é no valor de € 87.000.
O que se discute, agora, é a repercussão do processo de insolvência na responsabilidade penal dos gerentes, decorrente de dívidas fiscais.
O arguido foi condenado pela prática de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, dos arts. 105º, nº 1, e 107º, ambos do RGIT.
Dispõem estas normas:
- art. 105º, nº 1: «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias»;
- art. 107º, nº 1: «as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nos 1 e 5 do artigo 105º».
Na tese do arguido a circunstância de a sociedade - cuja gerência assumia à data dos factos -, ter sido declarada insolvente fez extinguir a sua responsabilidade penal.
O decretamento da insolvência determinou a cessação dos seus poderes de representação. Assim quando, posteriormente, foi notificado para os termos da al. b), do nº 4 do art. 105º do RGIT, já a sociedade era administrada pelo administrador da insolvência, razão pela qual aquela notificação foi ineficaz para despoletar quaisquer efeitos na sua esfera jurídica.
Vejamos, então.
Na realidade, tal como o arguido defende, o art. 81º do CIRE (Código da Insolvência e Recuperação de Empresas) dispõe, no nº 1, que «a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência».
Para além disso, decorre da lei que uma das causas de extinção da sociedade é a declaração da sua insolvência - art. 141º, nº 1, al. e), do diploma. Esgotada que seja a sua função social, a sociedade é dissolvida.
Então, se a declaração de insolvência dissolve a sociedade e priva os administradores dos poderes de administração, será que o arguido tem razão nas suas objeções?
Não tem.
Primeiro, a sociedade dissolvida não se extingue de imediato.
A sociedade, dissolvida pela declaração de insolvência, entra em liquidação, não se extingue - art. 146º do CSC.
A extinção só acontece mais tarde, com o registo do encerramento da liquidação, conforme determina o nº 2 do art. 160º do CSC, ao dizer que «a sociedade considera-se extinta … pelo registo do encerramento da liquidação».
A dissolução, por exemplo decorrente da declaração de insolvência, abre uma nova fase na vida da sociedade: a fase de liquidação e partilha.
Mas a sociedade em liquidação não passa a ser uma nova sociedade. A sociedade é a mesma mantendo, nomeadamente, a personalidade de que gozava antes de dissolvida - nº 2 do art. 146º do CSC. Só com o registo da liquidação, como se viu, é que a sociedade se extingue.
E se só com o registo da liquidação é que a extinção ocorre, então até lá tudo decorre com a normalidade possível, embora com as limitações impostas pela lei.
Portanto, a dissolução não determina a extinção da responsabilidade penal.
Quanto à representação da sociedade após o trânsito da declaração de insolvência.
Como se viu, o trânsito em julgado da declaração de insolvência da sociedade aconteceu em 14-7-2008.
Um dos efeitos desta declaração é a assunção, pelo administrador da insolvência, da representação do devedor para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência – art. 81º, nº 4, do CIRE.
No entanto foi o arguido que em 12-8-2009 foi notificado nos termos e para os efeitos do art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT.
Nos termos do art. 252º, nº 1, do Código das Sociedades Comerciais, a sociedade é representada pelo gerente.
Por outro lado, com a declaração de insolvência é o administrador que passa a representar o devedor. Mas esta representação, di-lo a lei, circunscreve-se aos aspectos de carácter patrimonial que interessem à insolvência.
Ou seja, tudo o que extravase os aspectos patrimoniais relativos à insolvência não cabe nos poderes de administração do administrador.
Já se viu que não é a declaração de insolvência que extingue a sociedade. Portanto, ainda há um período na vida útil da sociedade em que coexistirão duas entidades que validamente a representam, embora cada uma no seu campo de intervenção específico que não se sobrepõem.
Ora, um dos aspectos que extravasa o âmbito das questões patrimoniais relativas à insolvência são todas aquelas relativas a processos crime. Assim, em todas estas questões a representação da sociedade caberá, portanto, ao respectivo gerente [3].
O art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT introduziu uma nova condição de punibilidade aos crimes de abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social, ao determinar que o crime só ocorrerá depois de efectuada a notificação do devedor para pagar as quantias em dívida.
Tratando-se, manifestamente, de uma questão de âmbito criminal, nada tem a ver com a insolvência, mas antes com outros aspectos da vida da sociedade. Por tal motivo deveria aquela notificação ter sido feita na pessoa do gerente, no caso o arguido, tal como foi.
Finalmente, o arguido defende que a declaração de insolvência tem que extinguir a responsabilidade penal dos administradores, sob pena de serem violados os princípios da intransmissibilidade das penas e da presunção da inocência, tutelados pelos art. 30º, nº 3, e 32º, nº 2, da Constituição.
Ou seja, o arguido entende que em caso de um ilícito cometido por um gerente enquanto tal, em nome e no interesse da sociedade, a sua responsabilidade penal deve cessar com a extinção da sociedade: tendo sido a defesa desta que determinou o ilícito, então a extinção da representada deve determinar, em consequência, a extinção da sua responsabilidade penal, que nasceu para defender os interesses sociais.
A primeira causa de extinção da responsabilidade penal é a morte do agente, que extingue tanto o procedimento como a pena (ou coima) ou a medida de segurança (ou sanção acessória).
A morte extingue a responsabilidade penal, o procedimento criminal e a pena, dizem os art. 127º e 128º do Código Penal. A morte, como causa de extinção da coima e das sanções acessórias, está expressamente referida no artigo 90º do regime jurídico de mera ordenação social.
Estas normas concretizam o princípio da individualidade e intransmissibilidade das penas, princípio fundamental tutelado na nossa Constituição, no art. 30º, nº 4.
Esta morte de que fala a lei é a morte da pessoa física: «… A morte que faz cessar a personalidade … e que constitui causa de extinção da responsabilidade criminal … é um acontecimento, o momento e o culminar de um processo que só tem sentido, no plano jurídico e no da natureza quando se refira a uma pessoa física; a noção de morte, juridicamente relevante, assenta numa pré-compreensão biológica e antropológica.
E assim é considerada na unidade do sistema, desde logo como momento determinante da sucessão mortis causa, própria dos indivíduos.
E é assim também porque a responsabilidade criminal só tinha sentido em relação aos indivíduos, e foi em relação às pessoas singulares que se construiu o princípio da individualidade da responsabilidade criminal e da intransmissibilidade das penas» [4].
Com o Código Penal de 1982, que acolheu a possibilidade de responsabilidade criminal das pessoas colectivas, pôs-se fim ao princípio da individualidade da responsabilidade criminal.
No entanto, a verdade é que a lei penal não retirou da extinção da pessoa colectiva consequência igual à morte da pessoa física relativamente ao fim da responsabilidade criminal, pois que o nº 2 do art. 127º estabelece que «no caso de extinção de pessoa colectiva ou entidade equiparada, o respectivo património responde pelas multas e indemnizações em que aquela for condenada».
Temos, aqui, uma diferença substancial de tratamento porque a extinção da pessoa colectiva e a morte do ser humano são realidades substancialmente diferentes. A morte, enquanto termo inelutável de uma realidade, não ataca as pessoas colectivas: as pessoas colectivas não "morrem". Por isso a morte da pessoa física determina a extinção do procedimento e da pena e no caso da pessoa colectiva não.
«A extinção de uma pessoa colectiva, diversamente, por ser uma criação instrumental do direito, pode não determinar, por si mesma, que nada de si permaneça, continuando alguma substância afecta ao desempenho, ainda, sob uma outra perspectiva jurídico-funcional, das finalidades da pessoa colectiva que foram a sua razão de ser.
A pessoa colectiva ou a pessoa jurídica aparece no mundo da normatividade como "unidade organizatória" que é centro autónomo de imputação funcionalmente construído …
Por isso, o que releva essencialmente é a existência de um centro de imputação funcionalmente construído, que pode não desaparecer como realidade material de interesses ao lado da respectiva função instrumental e é, por isso, independente desta no caso de continuidade organizatória e de prossecução das respectivas finalidades.
Na ponderação metodológica e intervenção dos critérios da analogia, a similitude de relações e a comparação numa mesma racionalidade entre a morte da pessoa singular e as formas de extinção das pessoas colectivas só podem ser encontradas se e quando a existência, como construção jurídica instrumental, de uma pessoa colectiva cessar, não em perspectiva funcionalista estritamente jurídica mas cessação e desaparecimento de todos os elementos integrantes da pessoa colectiva, não apenas o suporte jurídico mas também o corpus e o respectivo substrato.
Dependerá da natureza das pessoas colectivas que estejam em causa, da respectiva finalidade e dos modos da sua realização …» [5].
Não havendo similitude entre a morte da pessoa física e a extinção da pessoa colectiva não tem sentido, portanto, defender que a declaração de insolvência da pessoa colectiva determina a extinção da responsabilidade criminal, nem do ente nem, por maioria de razão, de quem exerceu a gerência, de direito ou de facto.
Para além disso, a responsabilidade penal do gerente não se confunde com a responsabilidade penal da sociedade: são realidades diferentes, dependentes de pressupostos também diferentes. E é de tal maneira assim que uma delas pode acontecer sem que a outra se verifique.
Sobrepor as coisas, como faz o arguido, é esquecer esta independência entre os ilícitos cometidos pelo ente e pelo seu gerente.
Se a insolvência não determina a extinção da responsabilidade penal própria, da sociedade, não se vê como possa extinguir a responsabilidade penal de um terceiro.
*
DISPOSITIVOPelo exposto e em conclusão:
1º – Concede-se total provimento ao recurso do Instituto da Segurança Social, IP, e, em consequência, condenam-se os arguidos a pagar ao demandante a quantia de € 9.327,16, acrescida de juros de mora, à taxa de 1% ao mês, aumentada de uma unidade por cada mês, ou fracção, de calendário posterior ao mês a que respeitavam as contribuições, por o pagamento não ter sido feito atempadamente, contados desde o 15º dia do mês seguinte àquele a que aquelas contribuições diziam respeito.
2º – Quanto ao recurso do arguido, nega-se provimento ao mesmo e confirma-se a decisão recorrida no que à parte penal respeita.
Fixa-se em 4 UC’s a taxa de justiça, a cargo do arguido.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2011-06-22
Olga Maria dos Santos Maurício
Artur Manuel da Silva Oliveira
__________________
[1] Acórdão desta relação de 11-4-2007, relatado pelo sr. desembargador António Gama.
[29 Neste sentido, e para além do acórdão citado, vide os seguintes acórdãos desta relação: de 6-4-2011, relatado pela srª desembargadora Élia São Pedro; de 9-5-2007, relatado pelo sr. desembargador José Piedade; de 27-9-2006, relatado pelo sr. desembargador Francisco Marcolino; de 18-5-2005, relatado pelo sr. desembargador Alves Fernandes; de 5-11-2003, relatado pelo sr. desembargador Pinto Monteiro.
[3] Neste sentido vide Luís Carvalho Fernandes-João Labareda, Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresa e de Falência anotado, 1999, pág. 392.
[4] Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 5/2004, de 2/6, DR, I-A, 21-6-2004.
[5] Acórdão uniformizador, acima citado.