Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 513/08.6PRPRT.P1 |  |
FACTOS
II - A omissão de decisão sobre essa matéria configura o vício da insuficiência da matéria de facto provada, previsto no art. 410º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal.
Relator - Ernesto Nascimento
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. O Ministério Público deduziu acusação em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo contra B………., imputando-lhe, enquanto reincidente, a prática de factos que em seu entender integram o cometimento de dois crimes de falsificação de documento, pp. e pp. pelo artigo 256º/1 alínea d) e 3 C Penal.
Efectuado o julgamento foi o arguido condenado, depois de se ter afastado a circunstância qualificativa da reincidência, enquanto autor material pelos ditos crimes, nas penas parcelares de 1 ano e 4 meses de prisão e na pena única de 2 anos de prisão.
I. 2. Inconformados com o assim decidido, interpuseram recurso, quer o Magistrado do MP, quer o arguido, sustentando, respectivamente, as seguintes conclusões:
a) o primeiro:
1. o presente recurso versa matéria de direito;
2. no douto acórdão, para além do mais, decidiram os Mmos. Juízes condenar o arguido pelos crimes que lhe eram imputados, afastando, no entanto, a agravante da reincidência, que lhe vinha, igualmente, imputada;
3. com o presente recurso pretendemos tão só questionar a não aplicação do regime da reincidência ao arguido;
4. a este respeito referiu-se no acórdão recorrido que:
“ora se bem virmos, a verdade é que decorreu muito tempo – vários anos – entre o cometimento dos crimes cuja condenação seria fundamento da reincidência e, embora não olvidemos o disposto no n.º 2 do artigo 75º C Penal, a verdade é que tal hiato temporal afastará alguma conexão entre uns e ouros crimes que serviria de fundamento para esse juízo de censura.
Assim, não se considerará o arguido como reincidente”.
5. o tribunal colectivo nos pontos 16 a 27 do acórdão assentou como provada a factualidade transcrita na motivação e que nos dispensamos de repetir;
6. mais adiante no acórdão escreve-se que:
“no caso em apreciação é de ter em conta a mediana gravidade do conjunto dos factos, embora sempre dentro do mesmo contexto, com os fatos ligados uns aos outros. A personalidade do arguido e os antecedentes criminais, que se revela como intensamente predisposta para a prática de ilícitos.
Tendo em conta o já referido, nomeadamente os inúmeros antecedentes criminais e as prisões já sofridas, afigura-se dados os antecedentes criminais de cada um deles e a gravidade dos factos que a suspensão da execução da pena ou a PTFC não satisfará as exigências de prevenção geral e especial do caso, pelo que a prisão será efectiva”;
7. da matéria assente como provada parece resultar com clareza o preenchimento de todos os pressupostos da reincidência.
É punido como reincidente quem:
- cometer crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses.
- Tenha sido condenado anteriormente em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por um crime cometido há menos de 5 anos.
- Quando a condenação anterior não serviu de suficiente advertência para o crime;
8. o tribunal colectivo, embora não o refira expressamente, parece ter entendido que tais pressupostos se mostravam preenchidos à excepção do último, a exigência que a condenação anterior não tenha servido de suficiente advertência para o crime;
9. a prática de novo crime pode não significar que haja um desrespeito pela condenação anterior, a reiteração criminosa pode ocorrer por causas fortuitas, caso, em que não deve haver lugar à aplicação da agravante resultante da reincidência. A delinquência pluriocasional está fora do âmbito da reincidência;
10. ao que cremos, não será o caso do arguido, da matéria assente como provada parece resultar que o novo crime praticado revela que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção especial;
11. embora o tribunal colectivo não tenha aplicado o regime da reincidência parece ter chegado à posição por nós defendida, só desta forma se explica as conclusões referidas na fundamentação e acima transcritas:
“a personalidade do arguido e os antecedentes criminais, que se revela como intensamente predisposta para a prática de ilícitos.
Tendo em conta o já referido, nomeadamente os inúmeros antecedentes criminais e as prisões já sofridas, afigura-se dados os antecedentes criminais de cada um deles e a gravidade dos factos que a suspensão da execução da pena ou a PTFC não satisfará as exigências de prevenção geral e especial do caso, pelo que a prisão será efectiva”;
12. cabe ainda referir que o actual regime da reincidência não exige que os crimes praticados sejam da mesma natureza, mas sempre se lembrará que a maioria dos crimes pelos quais o arguido foi condenado estão relacionados com cheques;
13. pelo que se deixou exposto, entendemos que o tribunal colectivo teria que assentar que as condenações anteriores não serviram de suficiente advertência para o crime e considerar preenchidos todos os pressupostos da reincidência;
14. ao não proceder desta forma violou o disposto no artigo 75º C Penal;
15. condenando-se o arguido como reincidente, tal como defendemos, a pena terá que ser repensada, uma vez que a moldura penal abstracta é mais gravosa;
b) o segundo:
1. foi aplicada ao arguido a pena única de 2 anos de prisão efectiva;
2. a pena aplicada ao arguido é excessiva;
3. atendendo ao apurado;
4. às condições pessoais e ao desejo de ressocialização;
5. à idade, à vida familiar e profissional;
6. tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que é determinada, nos termos do artigo 71º/1 C Penal, em função da culpa e das exigências d prevenção de futuros crimes e as demais do n.º 2 daquele preceito que deponham a favor ou contra o arguido;
7. deveria ser aplicada ao arguido uma pena mais leve, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção;
8. neste sentido, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser reduzida para mais próximo do mínimo legal aplicável ao crime praticado;
9. em consequência, o douto acórdão recorrido violou por errada interpretação o disposto nos artigos 70º, 71º C Penal e artigo 32º da CRP.
I. 3. Apenas o Magistrado do MP apresentou resposta, aí concluindo que o recurso do arguido não merece provimento, devendo, pelo contrário, como defende no seu recurso, a pena ser agravada.
II. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta, emitiu parecer, subscrevendo a posição do MP na 1ª instância.
Nada foi acrescentado, no cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal.
No exame preliminar decidiu-se nada obstar ao conhecimento do mérito do recurso e que a mesmo foi atribuído o efeito adequado.
Seguiram-se os vistos legais.
Os autos foram submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
Assim, as questões suscitadas pelos recorrentes, para apreciação pelo tribunal de recurso, resumem-se, tão só a saber se,
no caso do recurso do MP se verificam os requisitos da reincidência e,
no recurso do arguido a questão da dosimetria da pena.
III. 2. Atentemos, primeiramente, na matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido.
FACTOS PROVADOS
“1.O arguido e sua mãe C………. adquiriram por cessão, as quotas da sociedade D………., Lda., aos anteriores sócios E………. e F………., efectuando o averbamento do respectivo registo na data 24 de Janeiro de 2008.
2. A sociedade D………. era titular da conta n.º ……….. no G………., saldada desde 10 de Maio de 2006, sendo até então representada por estes sócios e titulares E………. e F………., identificados na ficha de assinaturas de fls. 20 a 23.
3. O arguido nunca figurou como titular ou como procurador com poderes para movimentar a conta da sociedade, nem nunca preencheu qualquer ficha bancária com a sua assinatura, contactou o banco para alterar ou abrir nova conta.
4. Ficando no entanto o arguido com acesso aos cheques da conta bancária de que era titular a sociedade, de um livro emitido em 15 de Dezembro de 2004, decidiu utilizá-los para o pagamento de serviços médico-dentários que lhe foram prestados pelo denunciante.
5. E em 19 de Dezembro de 2007, o arguido, apondo o carimbo da designação social da firma, preencheu e apôs a assinatura no cheque n.º ………., da conta n.° ……….. de que era titular no G………. a referida sociedade D………., Lda., no montante de € 1.090,00, entregando-o o denunciante H………., para pagamento dos tratamentos dentários realizados.
6. Apresentado o cheque numa das agências bancárias o Porto, foi então recusado o pagamento da quantia nele aposta, sendo o cheque devolvido, em 26 de Dezembro de 2007, por motivo de falta de provisão.
7. Perante a recusa do pagamento do cheque, o ofendido contactou de imediato o arguido que se prontificou a emitir novo cheque para pagamento dos tratamentos médicos e despesas bancárias inerentes à devolução do cheque.
8. E em 2 de Janeiro de 2008 o arguido, apondo o carimbo de designação social da firma, preencheu e apôs a assinatura no cheque n.º ………, relativo à conta n.° ……….. de que é titular no G……… a referida sociedade D………, Lda., no montante de € 1.119,04, entregando-o ao denunciante H………., para os efeitos supra referidos.
9. Apresentado o cheque numa das agências bancárias em Braga foi então recusado o pagamento da quantia nele aposta, sendo o cheque devolvido, em 4 de Janeiro de 2008, por motivo de falta de provisão.
10. Também não podia o banco efectuar quaisquer pagamentos de cheques com a assinatura do arguido, por não constar da ficha de assinaturas existente no banco com poderes para tal.
11. Sabia o arguido quando emitiu e entregou os cheques agora descritos, que não dispunha de poderes para movimentar a conta bancária em questão, que não figurava na respectiva ficha de assinaturas bancária e que ao ter assinado com o seu nome na área reservada à assinatura do sacador, fazia crer ao denunciante que se tratava de legítimo para emitir os cheques.
12. De igual modo, sabia também o arguido que a conta bancária em questão não dispunha de qualquer saldo para o pagamento da quantia inscrita nos cheques e que a conta estava saldada desde 2006.
13. Pelas assinaturas sem poderes e consequentes ordens de pagamento em nome da sociedade, o arguido fez constar falsamente dos cheques factos juridicamente relevantes, sabendo ainda que ao fazer as assinaturas na área reservada à do titular da mesma conta, que era uma sociedade, punha em causa a segurança, credibilidade e fé pública que tais documentos, quando regularmente preenchidos, merecem da generalidade das pessoas.
14. Quis ainda o arguido causar prejuízo e obter como obteve benefícios económicos que sabia não lhe serem devidos.
15. O arguido agiu livre e conscientemente, voluntária e deliberadamente. Bem sabia que o seu comportamento era proibido e punido pela lei.
16. No Proc. 584/92.5S0LSB do Tribunal Criminal de Lisboa, foi condenado na pena de 185 dias de prisão, pelo crime de emissão de cheque sem provisão, por acórdão proferido em 29/04/1997, transitado em julgado, relativamente a factos ocorridos em 20/05/92.
17. No Proc. 6324/92.1TDLSB do Tribunal Criminal de Lisboa, foi condenado na pena de 190 dias de prisão, por crime de emissão de cheque sem provisão, por acórdão proferido em 29/04/1997, transitado em julgado, relativamente a factos ocorridos em 10/02/92.
18. No Proc. 244/96.8TBFAR do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, foi condenado na pena de 18 meses de prisão, por crime de emissão de cheque sem provisão, por acórdão proferido em 11/11/1997, transitado em julgado, relativamente a factos ocorridos em 24/04/92.
19. No Proc. 187/94-A, do Tribunal Criminal de Lisboa – 5ª Vara -1ª Secção, foi condenado na pena de 9 anos de prisão, por crime de associação criminosa e burla agravada, por acórdão proferido em 08/07/1998, transitado em julgado, relativamente a factos ocorridos no ano de 1994.
20. No Proc. 7263/95.0TDLSB do Tribunal Criminal de Lisboa, foi condenado na pena de 7 meses de prisão, por crime de emissão de cheque sem provisão, por acórdão proferido em 29/02/2000, transitado em julgado, relativamente a factos ocorridos em 24/04/92.
21. No Proc. 4699/94.7JDLSB, do Tribunal Criminal de Lisboa, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, por crime de burla simples e burla agravada, por acórdão proferido em 06/12/2002, transitado em julgado, relativamente factos ocorridos em 07/10/93.
22. No âmbito deste processo 4699/94.7JDLSB, do Tribunal Criminal de Lisboa, procedeu-se à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas nos processo atrás referidos, sendo o arguido condenado na pena de 12 anos, 2 meses e 2 dias de prisão efectiva, por decisão de 19/01/2005, transitada em julgado a 19/01/2005.
23. No Proc. 168/04.7PAPNI, do Tribunal Judicial de Peniche, foi condenado ainda na pena de 7 meses de prisão, por crime de falsificação de documento, por acórdão proferido em 08/03/2005, transitado em julgado, relativamente a factos ocorridos em 05/04/2004.
24. Contudo as condenações sofridas pelo arguido em momento anterior não lhe serviram de suficiente advertência contra o crime.
25. O arguido sofreu prisão preventiva de 14.4.1993 a 9.8.1993 e prisão domiciliária de 9.8.1993 a 19.1.1995.
26. O arguido cumpriu pena de prisão desde 29/10/1996 até 26/7/2007, data em que saiu em liberdade condicional.
27.Esteve em saída precária desde 26.9.2003 a 1.10.2003, da qual não regressou, sendo recapturado em 6.4.2004.
28. Com a devolução do cheque, a lesada voltou a ter de pagar as despesas bancárias inerentes a tal, no valor de € 30,00.
29. O arguido B………. tem 43 anos de idade e é divorciado. O processo de socialização de B………., único filho nascido da relação conjugal dos pais, pese embora tenha 2 irmãos consanguíneos mais velhos, um dos quais falecido, decorreu numa dinâmica intra-familiar harmoniosa com transmissão de normas e valores vigentes na estrutura social. O progenitor assumiu um estilo relacional predominantemente passivo centrado na actividade profissional, garante do bem-estar do agregado enquanto a progenitora assumiu a liderança do núcleo familiar com contornos de hiper-protecção. O seu percurso escolar decorreu de forma regular, no ensino privado, que interrompeu voluntariamente após a conclusão do 8° ano, aos 15 anos apesar de se tratar de um indivíduo com bons níveis de capacidade de aprendizagem, para inserção na vida activa na empresa de um familiar, revelando desde cedo apetência e interesse pela área comercial. Posteriormente, autonomizou-se profissionalmente, dando continuidade a esta actividade registando hábitos e rotinas de trabalho. Contraiu matrimónio aos 18 anos, com uma funcionária da sua empresa gráfica, tendo a ruptura desta relação decorrido alguns anos volvidos, B………. assume uma atitude tendencialmente caracterizada por parcos contactos pessoais de maior proximidade, assentes sobretudo em relacionamentos de cariz profissional. Trata-se de um indivíduo com um historial criminal que denota persistência pela prática de actos delituosos de bens jurídicos de idêntica natureza: em 1987 ocorreu a primeira reclusão para cumprimento de uma pena de 7 anos de prisão pela prática de crimes de emissão de cheques sem provisão. Beneficiou de liberdade condicional, medida que foi revoga a na sequência da prática de outros delitos e dos deveres fixados na sentença em que aquela foi concedida. Em 1996 iniciou o segundo período privativo de liberdade, condenado em cúmulo jurídico na pena de 12 anos e 2 meses de prisão pela autoria de crimes de emissão de cheques sem provisão, burla agravada e associação criminosa. Durante a concessão de uma saída precária prolongada, em 2003, o arguido não regressou ao Estabelecimento Prisional, mantendo-se em ausência ilegítima cerca de um ano, findo o qual foi recapturado na sequência do cometimento de novo crime. Saiu em liberdade condicional apenas aos 5/6 da pena, tendo atingido o termo da mesma em 10/3/2009. Os progenitores de B………. e a sua ex-mulher também cumpriram pena de prisão, no âmbito dos mesmos processos, tendo o pai falecido durante o cumprimento da sua pena, no Estabelecimento PrisionaI de ……….. À data da actual prisão, o arguido vivia junto da progenitora - também ela co-arguida no mesmo processo - passando os fins de semana na habitação da companheira e filha desta, relacionamento afectivo encetado em Outubro de 2007 que qualifica como gratificante, perspectivando a sua formalização e consolidação pelo matrimónio. Hipervaloriza a proximidade relacional com os elementos referenciados, denotando-se uma atitude de protecção face às mesmas. Refere frequência do 2° ano de Direito na Universidade ………. do Porto assim como assunção de funções como gerente comercial na empresa "I………., Lda." desde Abril de 2009. B………. revela um comportamento tendencialmente reservado apresentando um discurso que visa a explicação e justificação para os seus comportamentos que recusa enquadrar num padrão desviante”.
Para afastar a reincidência expendeu-se na decisão recorrida pela forma seguinte:
“ora se bem virmos, a verdade é que decorreu muito tempo – vários anos – entre o cometimento dos crimes cuja condenação seria fundamento da reincidência e, embora não olvidemos o disposto no n.º 2 do artigo 75º C Penal, a verdade é que tal hiato temporal afastará alguma conexão entre uns e outros crimes que serviria de fundamento para esse juízo de censura.
Assim, não se considerará o arguido como reincidente”.
III. 3. Apreciando.
III. 3. 1. O recurso do MP
III. 3. 1. 1. Os fundamentos e contexto da decisão recorrida
Depois de na acusação se imputar ao arguido a prática de 2 crimes de falsificação, com a circunstância modificativa agravante da reincidência, na sentença afastou-se esta circunstância porquanto se entendeu que os vários anos de hiato temporal dentro do qual foram todos os crimes praticados, afasta alguma conexão entre uns e outros crimes.
III. 3. 1. 2. A posição do recorrente.
A isto que contrapõe o recorrente?
Defende que da matéria provada parece resultar que o novo crime praticado revela que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção especial.
Conclusão, que de resto – defende o recorrente - o tribunal a quo da mesma forma parece ter chegado pois que apesar de ter afastado a reincidência – por não verificação do requisito de ordem material – acaba por entender que a personalidade do arguido e os antecedentes criminais revelam uma predisposição intensa para a prática de ilícitos, entendimento, que fundamentará o afastamento da aplicação de medidas de substituição à prisão.
Argumenta o recorrente, ainda com o facto de que a maioria dos crimes pelos quais o arguido foi condenado estão relacionados com cheques.
III. 3. 1. 3. O texto da lei.
O artigo 75º C Penal dispõe que:
“1. é punido como reincidente quem por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido cm prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime;
2. o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade”.
A reincidência, enquanto circunstância modificativa agravante, implica a agravação especial da pena, nos termos do artigo 76º C Penal, que determina que o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. A agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.
São pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, “por si só ou sob qualquer forma de participação”:
- ser o crime agora cometido doloso;
- ser este crime, sem a incidência da reincidência, punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;
- que o arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso;
- que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos - este prazo suspende-se durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou de medida de segurança.
Além daqueles pressupostos formais, a verificação da reincidência exige ainda um pressuposto material: que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
A reincidência – que agrava a pena do delinquente que cometeu crimes depois de condenado anteriormente por outros da mesma espécie (reincidência específica, própria ou homótropa) ou de espécie diferente (reincidência genérica, imprópria ou polítropa) – assenta, essencialmente, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de já ter sido condenado, insistir em praticar o mal, em desrespeitar a ordem jurídica, conquanto não lhe seja alheia, também, a perigosidade, ou seja, o perigo revelado, face à persistência em delinquir, de voltar a cometer outros crimes.
A censura do delinquente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores pressupõe e implica uma íntima conexão entre os crimes reiterados, conexão que poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga, segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução [1], embora com a advertência de que a conexão poderá ser excluída, face a certas circunstâncias, entre elas, o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, por impedirem de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores), a significar que o juízo necessário quanto à verificação deste pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria. [2]
De acordo com a jurisprudência que se veio firmando como dominante, a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações (suposta uma sua correcta narrativa), não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação. É de rejeitar uma concepção puramente fáctica da reincidência, que a faça resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais, sendo necessária uma específica comprovação factual e uma avaliação judicial concreta, e de exigir uma ponderação em concreto sobre a verificação ou não verificação do referido pressuposto material, exactamente o de funcionamento não automático, com vista à demonstração de que as condenações anteriores não tiveram a suficiente força de dissuasão para afastar o arguido do crime.
Em todas as situações, decisivo será saber se, perante as circunstâncias, deve censurar-se o agente por não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, sendo certo que o pressuposto material do critério essencial dessa censura, está, atentas as circunstâncias do caso, na referida íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se endogenamente relevante na ponderação daquela censura e da consequente culpa.
Não basta, pois, que o agente tenha cometido um crime doloso a seguir a outro crime doloso, nas circunstâncias acima referidas, embora tal constitua um pressuposto necessário: é ainda necessário que o agente deva ser censurado por as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
Isto porque, a reiteração criminosa pode resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas – caso em que inexiste fundamento para a especial agravação da pena por não se poder afirmar uma maior culpa referida ao facto – e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da íntima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige uma “específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor”. [3]
Para proceder a reincidência será, então, necessário, além da verificação dos respectivos pressupostos legais formais, decorrentes das condenações anteriores, que haja factualidade subsequente demonstrativa de que o arguido não se sentiu suficientemente advertido ou intimidado com as condenações anteriores (mormente com a última condenação), para não delinquir, (trata-se fundamentalmente de prevenção especial) ou, que apesar das condenações anteriores, o arguido continua a carecer de socialização acrescida, exigindo-se de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que seja adequadamente relevante em termos de censura e de culpa.
Faz-se assim a exigência da concreta verificação do funcionamento desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto.
Daí a necessidade de uma específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação de que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime, veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor.
Só através da análise do caso concreto, do seu específico enquadramento, de uma avaliação judicial concreta do pleno das circunstâncias que enformam a vivência do arguido no período em causa, se poderá concluir estarmos perante um caso de culpa agravada, devendo o arguido ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, ou antes, face a uma falta de fundamento para a agravação da pena, por se estar perante simples pluriocasionalidade.
No condicionalismo da parte final do n.º 1 do artigo 75º C Penal encontra-se espelhada a essência da reincidência, sendo exactamente face à necessária análise casuística que se distinguirá o reincidente do multiocasional.
A pluriocasionalidade verifica-se quando a reiteração na prática do crime seja devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não radicam na personalidade do agente, em que não se está perante a formação paulatina do hábito enraizada na personalidade, tratando-se antes de repetição, de renovação da actividade criminosa meramente ocasional, acidental, esporádica, em que as circunstâncias do novo crime não são susceptíveis de revelar maior culpabilidade, em que desaparece a indiciação de especial perigosidade normalmente resultante da reiteração dum crime.
A pluriocasionalidade será visível quando, mais que a uma propensão para o crime, a uma carreira criminosa, a uma qualidade desvaliosa enraizada na personalidade do agente, a sucumbência ao crime seja devida a causas meramente fortuitas, acidentais, exclusiva ou predominantemente exógenas e não à sua perigosidade.
A reincidência é, pois, a resposta negativa ao convite formal, explícito, contido na condenação anterior de fidelização futura ao direito que, mais do que indiferença, denota evidente rebeldia.
A pluriocasionalidade fica atestada, certificada, face à mera constatação da “sucessão” de crimes. Com tanto não se basta a reincidência, cuja certificação está dependente de apreciação e decisão judicial.
Para que a reincidência actue é, então, necessário, para além da verificação dos pressupostos formais previstos no artigo 75º C Penal, que a condenação ou condenações anteriores não tenham constituído suficiente advertência contra o crime, o que radica numa vertente de prevenção especial, que implica indagação da correspondente matéria de facto.
“É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de pressuposto de funcionamento “não automático” – da reincidência”. [4]
Tem o STJ sufragado a doutrina segundo a qual o critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa (homogénea ou específica), exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa.
“Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (…) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. Mas já relativamente a factos de diferente natureza (reincidência polítropa, genérica ou heterogénea) será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível. Desta maneira, é a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel”. [5]
“Daqui resulta que se em causa estiverem crimes de natureza muito diferente, não basta alinhar o percurso criminoso do arguido. Impõe-se um especial cuidado na descrição dos factos e circunstâncias (forma de execução e fins e motivos) que, ligando entre si o cometimento dos diversos crimes, indiciem que a sucumbência agora verificada foi, é, consequência de uma qualidade desvaliosa enraizada na personalidade do arguido e não fruto de causas fortuitas, acidentais, exclusiva ou predominantemente exógenas que caracterizam a pluriocasionalidade”. [6]
“Na verdade, na reincidência específica ou homótropa a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares: in re, porém, não como uma qualquer decorrência automática, apenas no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior de um mesmo crime, em condições semelhantes (como é o tráfico de estupefacientes), não teve o efeito de advertência contra a prática de novo crime, isto é, de prevenir a reincidência”. [7]
No Acórdão do STJ de 4.12.2008, Processo 3774/08 - 3ª, decidiu-se - numa situação em que pouco tempo após cumprimento parcial de uma pena de 6 anos e 7 meses de prisão por crime de tráfico de estupefacientes e tendo atingido a liberdade definitiva em 28.7.2003, logo em Dezembro de 2004 o arguido volta a estar envolvido no tráfico de estupefacientes – ser patente a conexão entre a natureza do anterior crime e o subsequente, de igual gravidade e natureza, além de que o arguido não dá mostras de querer seguir uma actividade lícita dedicando-se ao trabalho. Donde se concluiu mostrar-se que a condenação anterior não lhe serviu de emenda, justificando-se agora um plus de pena, pelo claro concurso do “lídimo pressuposto material” da circunstância agravante modificativa da pena, consistente no desrespeito ou desatenção do agente, fundamento da agravação, pela maior censura e culpa agravada que revelou.
De resto, não se olvidando, [8] “que o juízo necessário quanto à verificação do pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria, havendo que ter em atenção que para tal exercício de indagação se mostra necessário especificar no elenco das condenações o tipo, natureza e espécie dos crimes anteriores de modo a poder relacioná-los com os recentes, numa situação em que na sentença, na sequência da acusação, para além da narrativa das condenações anteriores, não existe a mínima referência factual que substancie o elemento material, quedando-se pela formulação de juízo conclusivo do género “verifica-se, assim, que descontado o período de tempo durante o qual o arguido esteve detido, o mesmo cometeu, em período inferior a cinco anos, vários crimes dolosos, e que, uma vez em liberdade, não refez a sua vida, afastando-se da criminalidade, pelo que é de concluir que as condenações anteriores não lhe serviram de suficiente advertência contra o crime, e que tal lhe é censurável”, sem nada se referenciar no que toca à personalidade do arguido e sobre a questão de saber se se verifica ou não uma íntima conexão entre o crime anterior e o actual e, se ela, a existir, deve ou não considerar-se relevante do ponto de vista de maior censura e da culpa agravada”,
pode-se defender estar, consoante os casos, perante 1 de 3 posições:
1. perante uma acusação manifestamente infundada, nos termos do artigo 311º/2 alínea a) e 3 alínea b) C P Penal, em caso de insuficiência factual da acusação, que fundamenta a reincidência apenas na prática do crime anterior, fazendo-a derivar da anterior condenação como sua consequência automática, sem arrolar nenhum facto específico capaz de indiciar o pressuposto material;
2. perante a nulidade da sentença por omissão de pronúncia relativamente a estes pontos, sendo a sentença nula, nos termos do artigo 379º/1 alínea c) C P Penal;
3. perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410º/2 alínea a) C P Penal.
III. 3. 1. 4. A aproximação ao texto da decisão recorrida
Devemos desde já salientar que o “facto” inscrito na decisão recorrida, como “provado” no ponto 24. – “contudo as condenações sofridas pelo arguido em momento anterior não lhe serviram de suficiente advertência contra o crime” – não constitui um “facto” propriamente dito, isto é, uma realidade da vida, mas antes uma conclusão coincidente em parte com os dizeres da própria lei.
Esta expressão é, de resto, parte do pressuposto material exigido por lei, faltando-lhe, ainda, para que o pressuposto ficasse completo, a censurabilidade ao agente por não ter assumido a advertência de que as condenações anteriores materializaram.
Essa resposta positiva, para além de conter matéria de direito, seria ainda irrelevante por lhe faltar aquele aspecto fundamental do pressuposto material da reincidência.
O que interessa são os factos que possibilitam aquele juízo imposto por lei, não o próprio juízo que constitui o pressuposto legal: esse é matéria de consideração de direito, da decisão sobre os factos provados, um dos quais é inegavelmente a repetição criminosa por parte do arguido, ou seja a reincidência formal.
Donde, deve considerar-se como não escritos os apontados “factos” conclusivos ou de ordem meramente jurídica, com fundamento no artigo 646º/4 C P Civil, aplicável subsidiariamente, por força do artigo 4º C P penal, onde se dispõe que “têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito”.
III. 3. 1. 5. O caso concreto
Ora no caso em apreço temos que, os factos dos autos foram praticados uns a 19.12.2007 e outros a 2.1.2008, em ambos os casos susceptíveis de integrar o tipo legal de falsificação de cheque.
Anteriormente o arguido praticara:
crimes de emissão de cheque sem provisão,
por factos de 20.5.1992, pelo qual foi condenado na pena de 185 dias de prisão;
por factos de 10.2.1992, pelo qual foi condenado na pena de 190 dias de prisão;
por factos de 24.4.1992, pelo qual foi condenado na pena de 18 meses de prisão;
por factos de 24.4.1992, pelo qual foi condenado na pena de 7 meses de prisão;
um crime de associação criminosa e burla agravada, por factos de 1994, pelos quais foi condenado na pena de 9 anos de prisão;
crimes de burla simples e de burla agravada, por factos de 7.10.1993, pelos quais foi condenado na pena de 5 anos de prisão.
Neste processo foi reformulado o cúmulo jurídico de todas estas penas no que resultou a pena única de 12 anos, 2 meses e 2 dias de prisão.
Foi ainda julgado por um crime de falsificação de documento, por factos de 5.4.2004, na pena de 7 meses de prisão.
O arguido sofreu prisão preventiva de 14.4.1993 a 9.8.1993 e prisão domiciliária de 9.8.1993 a 19.1.1995 e cumpriu pena de prisão desde 29/10/1996 até 26/7/2007, data em que saiu em liberdade condicional.
Esteve em saída precária desde 26.9.2003 a 1.10.2003, da qual não regressou, sendo recapturado em 6.4.2004.
Para efeito de reincidência, o período de prisão que o arguido eventualmente tenha cumprido entre um e outro momento não é computado no decurso de tal prazo; é nele “descontado”, de acordo com o n.º 2 do artigo 75º C Penal.
Donde resulta que todos os anteriores crimes foram praticados dentro dos últimos 5 anos, que antecederam a prática de qualquer dos 2 crimes em apreciação nos autos, descontados os períodos de prisão preventiva, domiciliária e de cumprimento de pena, pró que passou.
Ainda que como se refere na decisão recorrida tenham ocorrido há muitos anos - 15 anos mais propriamente - antes dos que estão em apreciação nos autos.
Será que se pode emitir, então o juízo de censura inerente à reincidência, por as condenações anteriores não terem servido ao arguido de suficiente advertência contra o crime?
Será que o hiato temporal afasta a possibilidade de entre eles – maioritariamente relacionados com cheques - se estabelecer qualquer conexão, como se defende na decisão recorrida?
O requisito material deve ser preenchido com matéria de facto concreta.
Para a sua verificação é essencial a existência de averiguação, depois da alegação, de factos concretos que demonstrem que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para o agente não voltar a delinquir.
No caso foram alegados na acusação os pertinentes factos - ainda que carecidos de concretização – devendo o Juiz do julgamento investigar a matéria de facto subjacente à conclusão ínsita no libelo acusatório, no tocante à verificação do requisito material da reincidência, embora não descurando o princípio do contraditório.
Com efeito, na acusação foi alegada matéria de facto relativa à imputada agravante da reincidência mas, a nível do seu requisito material, foi articulado um mero juízo conclusivo, decalcado, de resto, do texto legal.
O qual carece, para ter alguma virtualidade e fundamento, de ser concretizado.
Assim, se como vimos já, a reiteração criminosa pode ter diversa etiologia e, para efeitos da reincidência, apenas releva a que esteja ligada a um defeito da personalidade que leve o agente a ser indiferente à solene advertência contida na sua anterior condenação, para a verificação do requisito material da reincidência é essencial que se indague o modo de ser do arguido, a sua personalidade, o seu posicionamento quanto aos ilícitos cometidos, o seu percurso de vida e o respectivo reflexo nos crimes cometidos, a forma, o enquadramento fáctico e a motivação que lhes subjaz, tudo, de modo a poder decidir-se se as condenações anteriores lhe serviram ou não de suficiente advertência contra o crime.
Será em face da conclusão a extrair destes elementos de facto, que se poderá julgar ou não verificado o elemento material da reincidência.
Se será prematuro excluir a íntima relação entre os crimes, pelos factos de entre eles ter decorrido cerca de 15 anos, do mesmo modo, será apressado afirmá-la pelo facto de a maioria dos crimes estar relacionada com cheques.
Perante este hiato de tempo, com o cumprimento, de permeio de uma pena de prisão de 12 anos, importa apurar, desde logo, apurar se a reiteração criminosa foi devida a causas exógenas que excluem a conexão entre os crimes e mormente sobre os apontados efeitos criminógenos do cumprimento de tal pena privativa da liberdade.
Nessa medida, face à posição assumida pelo tribunal da 1ª instância, importa que essa matéria relativa à reincidência seja investigada em sede de julgamento - se necessário, efectuando a competente comunicação de alteração não substancial dos factos, cfr. artigo 358º/1 C P Penal - isto é, há que averiguar, se está preenchido o requisito material consubstanciado na conclusão a retirar - de o agente ser de censurar, por as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
Donde, há que concluir:
para a afirmação (de direito) da verificação da reincidência não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num preciso domínio temporal, sendo necessária ainda uma específica e concreta comprovação factual - que, com respeito pelo contraditório - autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime;
havendo, desde logo, de apreciar - afirmando ou afastando, fundamentadamente - a questão da íntima conexão entre os crimes constantes das condenações anteriores e o constante da condenação sub judicio;
por forma a afirmar ou não, que na nova conduta, o arguido decidiu ignorar as anteriores condenações e o período de reclusão a que foi submetido, os quais lhe foram indiferentes, optando pela delinquência na prática de ilícitos de idêntica conexão;
não pode deixar de se entender que a decisão recorrida enferma do apontado vício previsto no artigo 410º/2 alínea a) C P Penal, por resultar do texto da decisão a apontada insuficiência de investigação de matéria de facto para a decisão, no imediato, sobre a consideração de o agente ser ou não reincidente, e, por consequência, com repercussão, no plano mediato, na questão da moldura penal abstracta e depois na determinação da medida da pena a aplicar ao arguido – também ele, recorrente, de resto.
III. 3. 1. 6. Apesar de no âmbito dos seus poderes de cognição, as Relações poderem conhecer de facto e de direito, artigo 428º/1 C P Penal, a verdade é que, no presente caso, nem sequer ocorrem as circunstâncias aludidas no artigo 431º C P Penal, para, de alguma forma, se poder superar a lacuna de investigação de matéria de facto apontada.
Impõe-se, pois, ordenar o reenvio do processo, artigo 426º/1 C P Penal, limitado às questões acima concretamente identificadas.
Perante o sentido do acabado de decidir, fica, naturalmente, prejudicado, o conhecimento do recurso do arguido.
IV. DISPOSITIVO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em:
1. considerar como não escrito o ponto 24. dos factos provados - “contudo as condenações sofridas pelo arguido em momento anterior não lhe serviram de suficiente advertência contra o crime” e,
2. ordenar, nos termos do disposto nos artigos 410º/2 alínea a) e 426º/1 C P Penal, o reenvio parcial do processo para novo julgamento - a efectuar conforme o artigo 426º-A C P Penal – a fim de ser convenientemente esgotado o objecto do mesmo, nos termos sobreditos, proferindo-se, depois, novo acórdão, com obediência aos requisitos legais de fundamentação.
Sem tributação.
Consigna-se, nos termos do artigo 94º/2 C P Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2010.Dezembro.15
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
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[1] cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 269.
[2] cfr. Acórdão STJ de 28.2.2007 in processo 9/07.
[3] cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 28.2.2007, processo 9/07, 3.ª, de 16.1.2008, processo 4638/07, 3.ª, de 26.3.2008, processo 306/08, 3.ª e 4833/07, de que foi retirado o trecho transcrito.
[4] Como refere Figueiredo Dias in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 268.
[5] Ibidem.
[6] Cfr. Ac. do STJ de 4.12.2008.
[7] Cfr. Ac. do STJ de 26.03.2008, processo 306/08-3.ª.
[8] Como diz o Prof. Figueiredo Dias in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 269.