Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4257/12.6TBVFR-B.P1 |  |
PLANO DE INSOLVÊNCIA
PLANO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO
PLANO DE RECUPERAÇÃO
II - Num CIRE cujo fim precípuo era a satisfação dos direitos dos credores, o aditamento introduzido pela referida Lei na sua sistemática traduz uma mitigação de tal finalidade e um retorno ou colagem à anterior legislação falimentar na qual se previam figuras tendentes à consecução de tais propósitos (recuperação de empresa);
III - Plano de Recuperação e Plano de Insolvência são realidades jurídicas perfeitamente distintas, detendo cada um deles regras próprias e específicas e pressupostos e finalidades distintas;
IV - Não tem, pois, aplicação, no PER, o estatuído no artº 195º, do CIRE.
Relator: Caimoto Jácome(1382)
Adjuntos:Macedo Domingues()
Oliveira Abreu()
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
1- RELATÓRIO
B…, S.A., com sede em Santa Maria da Feira, veio intentar o presente processo especial de revitalização(PER), ao abrigo do estatuído no artº 17º-A e seguintes, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), aprovado pelo DL nº 53/2004, de 18/03, cuja última alteração foi dada pela Lei nº 16/2012, de 20/04, que aditou aqueles normativos relativos ao PER.
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Por despacho de 04/09/2012, foi recebido o processo de revitalização, com nomeação de administradora judicial provisória.**
Em 16/01/2013, a Srª administradora judicial provisória, afirmando que se concluíra a votação do plano de recuperação conducente à revitalização da devedora, com a sua aprovação por maioria de votos dos credores, requereu, para efeito da sua homologação ou recusa, a junção aos autos do documento com o resultado da votação que foi elaborado nos termos do artº 17º-F, nº 4, do CIRE (ver fls. 29-32).Em 21/01/2013, a referida administradora juntou aos autos o “Plano de Recuperação” da devedora (ver fls. 34-65).
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A 22/01/2013, a Srª juíza da 1ª instância proferiu a seguinte decisão:“Nos presentes autos, foi apresentada, a fls. 2682 ss, o Plano de Revitalização Empresarial da sociedade comercial "B…, SA".
Conforme consta a fls. 2675 a 2680 dos autos, votaram 100,00%.
O Plano de Revitalização recolheu votos favoráveis de 94,54%, votos contra de 5,46% e abstenções 0,00%.
O Plano de Revitalizaçao Empresarial da sociedade comercial "B…, SA" foi acompanhado da documentação que comprova a sua aprovação, atestada pelo Exmº Administrador Judicial Provisório (cfr. fls. 2675 a 2680, e artº 212°, nºs 1 e 4, do CIRE ex vi artº 17°-F, n° 3, do mesmo diploma legal).
Assim, à luz do disposto no art° 212°, n° 1 do CIRE ex vi art° 17°-F, nºs 3, 4, 5 e 6, do mesmo diploma legal, e atendendo a que foram observadas todas as normas legais atinentes à aprovação do plano de revitalização apresentado, homologo pela presente sentença o plano de recuperação apresentado a fls. 2682 ss dos autos, vinculando-o aos credores, mesmo que não hajam participado nas negociações.
Custas a cargo da devedora (cfr. art° 212°-F, n° 7, do CIRE).”.
Inconformado, o credor C…, S. A., apelou desta decisão tendo, na sua alegação, formulado as seguintes conclusões:
A. Ao presente recurso de apelação deve ser atribuído efeito suspensivo, quer porque a execução da decisão recorrida causaria grave prejuízo ao Recorrente, quer porquanto, se não fosse atribuído efeito suspensivo a este recurso, correr-se-ia o risco de perda do efeito útil da decisão a proferir pelo Tribunal ad quem.
B. In casu, não obstante o que a lei prescreve, omitiu-se, desde logo, a publicação do documento contendo o resultado da votação do plano de recuperação, e a sua notificação aos credores, pelo que foi omitido um acto prescrito por lei, estando, por conseguinte preenchido o primeiro requisito do artigo 201.° do CPC.
C. O acto prescrito por lei e que foi omitido, influi (e influiu) necessariamente no exame da causa: era da data da prática desse acto que se iniciava a contagem dos 10 dias para que o aqui Credor pudesse requerer a não homologação do plano aprovado.
D. Em virtude daquela omissão, foi ocultado ao Credor o desfecho de um acto fundamental à prossecução do processo (a votação), foi-lhe cerceado o exercício do contraditório quanto a um plano cuja aprovação desconhecia, ficando o mesmo sem saber se deveria requerer a não homologação do plano, e em que momento o deveria fazer.
E. Constatada que está a omissão de formalidade prescrita por lei e a influência da mesma no exame da causa, mostram-se preenchidos os dois requisitos previstos no artigo 201.°, n." 1, do CPC, pelo que devem operar os efeitos invalidantes, tal como previstos no artigo 201.°, n.º 2, do CPC, e, em consequência, devem ser anulados os termos posteriores à votação do plano, ordenando-se a repetição do processado desde esse momento.
F. Além da omissão da publicação do documento contendo o resultado da votação do plano, outra (relevantissima) formalidade prescrita na lei foi omitida no presente processo.
G. Com efeito, entre a data de recepção do documento contendo o resultado da votação do plano e a prolação da sentença homologatória não distaram os 10 dias previstos no artigo 214.° do CIRE, que deve ter-se por aplicável aos presentes autos.
H. De facto, o plano foi homologado antes de transcorridos 10 dias sobre a recepção dos documentos de aprovação pelo Tribunal a quo, tendo sido, assim, omitida uma formalidade prevista na lei, a saber, nas disposições conjugadas dos artigos 17.º-F, n.º 5 e 214.° do CIRE.
I. Tal omissão é manifestamente susceptível de influir no exame e decisão da causa, desde logo porque significou que a decisão foi proferida pelo Tribunal a quo sem que se tivesse esgotado o prazo para pedir que o plano não fosse homologado e, logo, em prejuízo do direito atribuído aos credores por lei para esse efeito; e assim sendo, foi coarctado o direito de participação efectiva das partes no desenvolvimento do processo e, mais concretamente, a possibilidade de os credores influírem na formação da decisão (de homologação ou não) a ser tomada, o que por si só é linearmente considerado suficiente pela nossa doutrina e jurisprudência para preencher o critério da susceptibilidade de influenciar o exame e a decisão da causa.
J. Nesta conformidade, em face da omissão de uma formalidade prescrita por lei, e da sua influência no exame da causa, é isento de dúvidas que estão preenchidos os dois requisitos previstos no artigo 201.°, n.º 1, do CPC, devendo, assim, operar os efeitos invalidantes decorrentes do artigo 201.°, n.º 2, do CPC, e, em consequência, ser anulados os termos posteriores à votação de aprovação do plano.
K. A norma constante do artigo 17.º-F, n.º 5, do CIRE, a qual determina que são aplicáveis ao Processo Especial de Revitalização as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, incluindo os artigos 213.° e 214.° do CIRE, interpretada no sentido de que, no âmbito do Processo Especial de Revitalização, não é obrigatória a notificação aos credores do documento contendo o resultado da votação do plano, e bem assim, de que pode o juiz proferir sentença homologatória antes de decorridos dez dias sobre a recepção do documento contendo o resultado da votação do plano e de se esgotar o prazo para os credores pedirem a não homologação do mesmo, é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional por violação dos artigos 2.°, 3.°, 9.° e 20.° da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade esta que, para os devidos efeitos, desde já se deixa invocada.
L. O plano junto aos autos não contém qualquer uma das menções obrigatórias constantes das alíneas c) e d) do artigo 195.°, n.º 2, do CIRE.
M. A inexistência daquelas informações, aludidas nas alíneas c) e d) do artigo 195.°, n.º 2, do CIRE, impediu o Banco de analisar com seriedade a proposta apresentada pela Devedora e, mais ainda, impedi-o de tomar uma decisão cabalmente informada e esclarecida.
N. Não estando vertidos no Plano de Recuperação os elementos previstos no artigo 195.°, deveria ter sido rejeitada a sua homologação por violação de disposições aplicáveis ao seu conteúdo.
O. A lista junta como anexo B ao referido plano, sob a designação "Relação de Activos - Grupado", indica uma série de bens imóveis que, segundo a indicação do próprio autor do plano, são propriedade de outras sociedades que não a Devedora, a saber a "D…, S.A.", a "E…, S.A." e a "F…, S.A.".
P. Acontece que as sociedades proprietárias de tais bens imóveis não são parte no plano, nem, de alguma forma, intervêm no presente processo especial de revitalização, pelo que não se pode dizer que as hipotecas dos bens imóveis de que são proprietárias se tenham constituído "por contrato".
Q. Não sendo parte no presente processo, nem sendo o plano da sua autoria - porque não podia ser -, também não declararam tais sociedades a sua vontade de dar os imóveis de que são proprietárias em garantia do cumprimento do plano, ainda que condicionada ao decurso de 30 dias após a homologação do mesmo.
R. Assim, o que temos, na verdade, é a aqui Devedora - que não é titular de qualquer direito real sobre os imóveis listados no Anexo B, e que também não tem o direito de deles dispor - a dar em garantia bens de terceiro, o que, por si só, torna o plano inexequível, por violar as disposições imperativas dos artigos 712.° e 715.° do Código Civil.
S. Impõe-se, assim, que seja dado provimento ao presente recurso de apelação, sendo, consequentemente, revogada a decisão do Tribunal a quo que homologou o Plano de Recuperação da Devedora, e substituída por outra que recuse a homologação deste plano.
NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO, DEVE O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO SER JULGADO PROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE, SER REVOGADA A DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE HOMOLOGOU O PLANO DE RECUPERAÇÃO DA DEVEDORA, E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE RECUSE A HOMOLOGAÇÃO DESTE PLANO.
Houve resposta à alegação por parte da devedora/requerente, que pede a condenação da apelante, e seus mandatários, como litigantes de má fé, e do credor G…, S.A..
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.2- FUNDAMENTAÇÃO
2.1- OS FACTOS E O DIREITO APLICÁVEL
O objecto do recurso é balizado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil(CPC).
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Os factos a considerar são os descritos no relatório. Deve, ainda, atentar-se em que o designado “Grupo H…” é constituído pelas seguintes sociedades:
- B…, S.A., com sede em Rua …, n.º .., pessoa coletiva n.º ………, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira sob o mesmo número e com o capital social de € 30.152.500,00 - certidão da CRC com o código de acesso nº ….-….-….;
- D…, S.A., com sede na Rua …, n.º .., …, Santa Maria da Feira, com o capital social de 2.500.000,00 euros, pessoa coletiva n.º ……… e matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira sob o mesmo número - certidão da CRC com o código de acesso nº ….-….-….;
- I…, S.A., com sede na Rua …, n.º .., …, Santa Maria da Feira, ….-… …, com o capital social de 20.000.000,00 euros, pessoa coletiva n.º ……… e matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira sob o mesmo número - certidão da CRC com o código de acesso nº ….-….-….;
- E…, SA, com sede na Rua …, n. º .., …, Portugal, pessoa coletiva nº ………, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Oficial de Santa Maria da Feira sob o mesmo número e com o capital social de 1.250.000,00 euros - certidão da CRC com o código de acesso nº….-….-….;
- J…, S.A, com sede na Rua …, .., …, ….-… … VFR, com o capital social de 250.000,00 Euros, pessoa coletiva nº ……… e matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira sob o mesmo número - certidão da CRC com o código de acesso nº ….-….-….;
- F…, S.A., com sede na Rua …, n.º .., …, Santa Maria da Feira, com o capital social de 50.000,00 euros, pessoa coletiva nº ……… e matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira sob o mesmo número - certidão da CRC com o código de acesso nº….-….-….;
- K…, S.A, com sede na …, nº .. - .º,…, ….-… Vila Nova de Gaia, com o capital social de 50.000,00 euros, pessoa coletiva nº ……… e matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Vila Nova de Gaia sob o mesmo número - certidão da CRC com o código de acesso nº ….-….-…..
O acionista maioritário da sociedade holding, a B…, S.A., é L…, que avalisou a quase totalidade das dívidas do Grupo.
A B…, S.A., detém a maioria do capital social e dos votos da J… e K… e é detentora da totalidade do capital social das I… e E….
Por sua vez, a I… detém a totalidade do capital social da D… e da F….
O mencionado L… é detentor de 81,74% do capital social da B…, S.A., e é Presidente do Conselho de Administração de todas essas sociedades do referido “Grupo H…”.
Todas as sociedades do “Grupo H…” e o citado L… requereram processo especial de revitalização (PER).
Consta do Plano de Recuperação(PR) da B…, S.A., bem como dos PR dos restantes PER deduzidos pelas outras sociedades do “Grupo H…” e L…, o seguinte item:
“Garantias: Além do aval prestado pelo Exmo. Senhor L…, a quantia prevista nesta alínea fica ainda garantida através de hipoteca(s), em paridade, constituída(s) sobre os imóveis constantes do Anexo B para garantia das responsabilidades da devedora "Devedora", no montante global de capital de 1.854.463,11 Euros, acrescido dos juros remuneratórios que se fixam, para efeitos de registo, à taxa euribor a 3 meses acrescida de 1% de spread, a que acresce a taxa de 4% em caso de mora. Esta(s) hipoteca(s) em paridade será(ão) constituída(s) no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado da homologação do Plano e dos credores contemplados nos Planos de Recuperação que vierem a ser aprovados para as sociedades D…, S.A., K…, S.A., I…, S.A., J…, S.A., F…, S.A., E…, S.A., na proporção dos créditos garantidos de que cada um é titular.” (ver fls. 47).
A fls. 66-82 consta o Anexo A (escritura de hipoteca e documento complementar) e, a fls. 98, o Anexo B (Relação de Activos-Grupado, de B…, S.A.).
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O vertido nas conclusões B. a K. respeita a nulidades processuais invocadas pela credora apelante na alegação do recurso (ver artº 201º, nº 1, do CPC, norma relativa às regras gerais da nulidade dos actos processuais).Tais nulidades (falta de notificação dos credores do conteúdo do resultado da votação, falta de publicitação do resultado da votação no portal CITIUS e na prolação da sentença homologatória do plano de recuperação antes de decorridos 10 dias sobre a recepção do documento do conteúdo da votação do plano) deveriam, como foram, ser analisadas no tribunal de 1ª instância, pois que a este compete, em primeira linha, a sua apreciação, por terem sido arguidas antes da expedição do presente recurso.
Tratar-se-ia de questão nova que a Relação, como tribunal de recurso, não pode conhecer, pois que apenas lhe cabe apreciar as decisões judiciais proferidas na 1ª instância.
Ora, constata-se que, em 14/03/2013, no tribunal recorrido, foi proferida decisão a conhecer dessas nulidades, concluindo a Srª juíza da 1ª instância:
“Pelo exposto, e ao abrigo das referidas disposições legais, a tramitação processual não enferma dos invocados vícios, designadamente as nulidades consistentes na falta de notificação dos credores do conteúdo do resultado da votação, falta de publicitação do resultado da votação no portal CITIUS e prolação da sentença homologatória do plano de recuperação antes de decorridos 10 dias sobre a recepção do documento do conteúdo da votação do plano, o que se declara.”.
Deste modo, não nos pronunciaremos, neste acórdão, sobre o concluído pela recorrente em B. a K., desconhecendo-se se, entretanto, interpôs recurso daquela decisão da 1ª instância.
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De acordo com o estatuído no artº 1º, nº 1, do CIRE, o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.Estabelece o artº 17°-A, nºs 1 e 2, do CIRE (aditado pela Lei nº 16/2012, de 20/04), que "O processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização", e pode "ser utilizado por todo o devedor que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação".
O processo especial de revitalização visa, pois, a viabilização ou recuperação do devedor. Num CIRE cujo fim precípuo era a satisfação dos direitos dos credores, o aditamento introduzido pela referida Lei na sua sistemática traduz uma mitigação de tal finalidade e um retorno ou colagem à anterior legislação falimentar na qual se previam figuras tendentes à consecução de tais propósitos (recuperação de empresa).
Este tipo de processo especial surgiu como resposta estratégica à necessidade da criação de uma envolvente favorável à revitalização do tecido empresarial num momento especialmente crítico do seu desenvolvimento, criando o legislador um novo instrumento de apoio à recuperação de empresas, com o intuito de optimização do contexto legal, tributário e financeiro em que as empresas actuam, tendo em vista a revitalização empresarial de unidades economicamente viáveis.
O processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor que, encontrando-se em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização. É um processo negocial extrajudicial do devedor com os credores, com a orientação e fiscalização do administrador judicial provisório, de molde a lograr-se um acordo com vista à sua revitalização, sendo uma oportunidade para promover a reestruturação da empresa, podendo a final o plano de recuperação ser aprovado ou não aprovado, seguindo s os termos do disposto nos art°s 17°-F e 17º-G, do CIRE (ver, ainda, tramitação subsequente à fase inicial – requerimento e formalidades previstos no artº 17º-C - descrita no art° 17°-D).
Tal como preceituado no artº 17º-F, nº 3, do referido diploma legal, concluindo-se as negociações, o plano de recuperação considera-se aprovado quando venha ele a reunir a maioria dos votos prevista no nº 1, do artº 212º, do CIRE, para a aprovação de um plano de recuperação no âmbito de um processo de insolvência (quórum constitutivo de 1/3 do total dos créditos com direito de voto e quórum deliberativo de 2/3 de totalidade dos votos emitidos e de mais de metade dos votos correspondentes a créditos não subordinados), sendo o quórum deliberativo calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista definitiva ou provisória de créditos, no caso de aquela ter sido impugnada.
Após a votação e aprovação do plano de recuperação, incumbe então ao juiz decidir se deve homologar ou recusar o plano no prazo de dez dias a contar da recepção do mesmo (artº 17º-F, nºs 5 e 6), aplicando-se, para o efeito, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º, sendo que, a decisão do juiz vincula os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações.
A intervenção do juiz neste processo urgente é muito restrita, porquanto o interesse público radica na primazia da vontade dos credores, confiando-se, quase plenamente, nos mesmos, no administrador judicial bem como, de certa forma, no devedor, no sentido de salvaguardarem os abusos prejudiciais para aqueles e para a saúde da economia.
Considera-se pertinente o ponderado no acórdão da Relação de Guimarães, de 04/03/2013 (acessível em www.dgsi.pt), sobre o PER:
“(…) Chegados aqui, e incidindo agora a nossa atenção sobre o conteúdo dos artºs 215º e 216 º, do CIRE, certo é que de ambos decorre o dever de o Juiz recusar a homologação do plano de recuperação aprovado, caso seja confrontado com situações de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando v.g. tal lhe tenha sido solicitado por algum credor que demonstre em termos plausíveis, em alternativa, que: a) a sua situação com o plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria sem qualquer plano; b) O plano proporciona a um credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos.
Sucede que, no âmbito do poder/dever que dispõe de recusar a homologação do plano de recuperação, como bem salienta Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (2), há-de o juiz ater-se às situações de “violação grave não negligenciável” das regras procedimentais ou de conteúdo do plano, pois que, já as “Violações consideradas menores, que não ponham em causa o interesse do devedor e dos credores afectados, não constituirão causa suficiente para que o juiz possa recusar a homologação do plano”.
Por sua vez, não distinguindo o legislador o que deve entender-se por “vício não negligenciável” que constitua fundamento da recusa de homologação do plano de recuperação, e estando abrangidos pelo artº 215º do CIRE tanto os meros vícios procedimentais com outrossim os de conteúdo, considera-se como que fazendo parte dos não negligenciáveis ou não desculpáveis, todos aqueles que importem forçosamente uma violação de normas imperativas que comportem a produção de um resultado não autorizado pela lei, sendo já porém negligenciáveis todas as outras infracções que atinjam regras de tutela particular que podem ser afastadas com o consentimento do protegido.
Em suma, dir-se-á que o processo especial de revitalização [inspirado no conhecido “capítulo 11” norte-americano], nascido no âmbito do programa revitalizar criado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 11/2012, de 3 de Fevereiro, e tendo como desiderato essencial afirmar-se como uma solução de reestruturação empresarial - ou seja, contribuir para a revitalização de empresas economicamente viáveis mas que se encontrem, pelas mais diversas razões, em situação difícil -, não devendo ser encarado como mais um expediente que veio fazer parte do “problema”, ao invés deve antes ser encarado como um efectivo meio que vem acrescentar algo de novo para a “solução”, maxime para a viabilização e/ou recuperação do devedor.
Ou seja, e dito de uma outra forma, com a introdução do PER no CIRE, a satisfação dos direitos dos credores deixou de ocupar o lugar privilegiado que vinha tendo, passando, doravante [manifesto é que com a Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, se alterou o paradigma, passando a integrar o objectivo principal o da possibilidade de recuperação ou revitalização do devedor, em detrimento da figura da sua liquidação], a recuperação do devedor a consubstanciar, também, um fim atendível no âmbito do CIRE, maxime em sede do PER.
Na verdade, tal como resulta da exposição de motivos da proposta de lei que deu lugar à Lei 16/2012 [Proposta de Lei n.º 39/XII, de 30/12/2011, da Presidência do Conselho de Ministros] o principal objectivo da alteração do CIRE visou direccionar este último diploma para a recuperação de empresas devedoras, “privilegiando-se sempre que possível a manutenção do devedor no giro comercial, relegando-se para segundo plano a liquidação do seu património sempre que se mostre viável a sua recuperação”.
E, sendo assim como é (não olvidando ainda o disposto no artº 9º, nº1, do Cód. Civil), tudo aponta e obriga a que, em sede de recusa da homologação [cfr. artº 215º, do CIRE] do plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, em razão de violação - não negligenciável - de regras procedimentais, há-de forçosamente o Juiz atender ou pelo menos não menosprezar o favor debitoris, ou seja, ter de alguma forma presente o desiderato do PER em sede de revitalização do tecido empresarial, e isto em oposição a uma anterior filosofia que privilegiava antes a liquidação e o desmantelamento das empresas.”.
Concorda-se com o ajuizado no referido acórdão.
Em suma, com publicação da mencionada Lei nº 16/2012, de 20/04, reorientou-se o CIRE para “a promoção da recuperação, representando uma verdadeira mudança de paradigma do regime insolvencial com vista à prossecução do interesse público de defesa da economia, assente na filosofia de que “cada agente que desaparece representa um custo apreciável para a economia, contribuindo para o empobrecimento do tecido económico português, uma vez que gera desemprego e extingue oportunidades comerciais que, dificilmente, se podem recuperar pelo surgimento de novas empresas”.
No artº 215º, do CIRE, regula-se a recusa oficiosa da homologação do plano de insolvência, enquanto no artº 216º, do mesmo diploma legal, prevê-se a não homologação a solicitação dos interessados.
Feitas estas considerações genéricas, revertendo ao objecto do recurso, temos que a apelante conclui:
- O plano junto aos autos não contém qualquer uma das menções obrigatórias constantes das alíneas c) e d) do artigo 195.°, n.º 2, do CIRE;
- A inexistência daquelas informações, aludidas nas alíneas c) e d) do artigo 195.°, n.º 2, do CIRE, impediu o Banco de analisar com seriedade a proposta apresentada pela Devedora e, mais ainda, impedi-o de tomar uma decisão cabalmente informada e esclarecida;
- Não estando vertidos no Plano de Recuperação os elementos previstos no artigo 195.°, deveria ter sido rejeitada a sua homologação por violação de disposições aplicáveis ao seu conteúdo.
Vejamos.
No Título IX, Capítulos I, II e III, do CIRE, regula-se o designado plano de insolvência, definindo-se o princípio geral no artº 192º:
“1 - O pagamento dos créditos sobre a insolvência, a liquidação da massa insolvente e a sua repartição pelos titulares daqueles créditos e pelo devedor, bem como a responsabilidade do devedor depois de findo o processo de insolvência, podem ser regulados num plano de insolvência em derrogação das normas do presente Código.
2 - O plano só pode afectar por forma diversa a esfera jurídica dos interessados, ou interferir com direitos de terceiros, na medida em que tal seja expressamente autorizado neste título ou consentido pelos visados.”.
Anotam, a propósito, L. Carvalho Fernandes e J. Labareda (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2005, II, p. 38) que “3. (…) Por outro lado, mesmo quando o plano se reconduz a uma ou a um conjunto de providências recuperatórias da empresa do devedor, elas revestem um carácter instrumental enquanto meio predominantemente dirigido à realização dos interesses dos credores, e é em razão da sua apetência para alcançar esse objectivo que o próprio plano deve ser apreciado, quer, desde logo, para efeitos da admissão da proposta pelo juiz (cfr. art.º 207.°), quer para, uma vez aprovado pela assembleia, poder ser judicialmente homologado.
Diferentemente, no âmbito do processo de recuperação de empresa regulado pelo CPEREF, embora, segundo o entendimento que então sustentámos como melhor, não pudessem ser homologadas deliberações de aprovação de medidas de recuperação insusceptíveis de garantir uma satisfação mínima dos credores, havia sempre, como critério fundamental da aferição da legalidade da deliberação, a adequação da providência adoptada para assegurar a viabilidade económica da empresa.
Para além das diferenças enunciadas, há a assinalar a de as providências de recuperação precederem a declaração de falência, sendo justamente destinadas a evitá-la, enquanto o plano de insolvência sobrevém à declaração de insolvência, assumindo-se como um expediente alternativo de satisfação dos credores.
4. O que fica exposto prenuncia uma outra destrinça marcante entre o plano de insolvência e as providências de recuperação da empresa, que se projecta sobre o conteúdo de um e outras.
Quanto a estas últimas, embora consagrando o que denominámos de tipos abertos, a lei acolheu o princípio da tipicidade, o que tinha por consequência ser apenas permitido aos credores aprovar medidas de alguma das categorias legalmente enumeradas no art.º 4.° do CPEREF.
Distintamente, optou-se agora pela regra da liberdade de conteúdo, que, em geral, permite a composição do plano pelo modo entendido mais ajustado à tutela dos credores, se bem que se contemplem algumas limitações fora da sua disponibilidade. Isso mesmo resulta inequivocamente do estatuído nos art.º 195.° e seguintes.”.
O ponderado pelos mencionados doutrinadores, a propósito da destrinça entre o plano de insolvência e as providências de recuperação da empresa, previstas no CPEREF, pode aplicar-se, com as necessárias adaptações, à distinção entre plano de insolvência e o PER, incluindo o respectivo plano de recuperação, regulado no CIRE.
Dispõe o artº 195º, do CIRE (conteúdo do plano):
“1- O plano de insolvência deve indicar claramente as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores da insolvência.
2 - O plano de insolvência deve indicar a sua finalidade, descreve as medidas necessárias à sua execução, já realizadas ou ainda a executar, e contém todos os elementos relevantes para efeitos da sua aprovação pelos credores e homologação pelo juiz, nomeadamente:
a) A descrição da situação patrimonial, financeira e reditícia do devedor;
b) A indicação sobre se os meios de satisfação dos credores serão obtidos através de liquidação da massa insolvente, de recuperação do titular da empresa ou da transmissão da empresa a outra entidade;
c) No caso de se prever a manutenção em actividade da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiro, e pagamentos aos credores à custa dos respectivos rendimentos, plano de investimentos, conta de exploração previsional e demonstração previsional de fluxos de caixa pelo período de ocorrência daqueles pagamentos, e balanço pró-forma, em que os elementos do activo e do passivo, tal como resultantes da homologação do plano de insolvência, são inscritos pelos respectivos valores;
d) O impacte expectável das alterações propostas, por comparação com a situação que se verificaria na ausência de qualquer plano de insolvência;
e) (…).”.
Pensamos que não assiste razão à apelante quando defende a aplicação do estatuído no artº 195º, nº 2, als. c) e d), ao PER.
O plano de recuperação, integrado no processo de revitalização, constitui uma realidade jurídica diversa do plano de insolvência regulado no Título IX, designadamente no Capítulo I (arts. 192º a 208º), do CIRE.
No quadro normativo específico do processo de revitalização apenas se prevê a aplicação, com as necessárias adaptações, do preceituado nos arts. 211º, 212º, 215º e 216º, do CIRE (Capítulo II, do Título IX), relativas à aprovação e homologação do plano de insolvência (ver arts. 17º-F e 17º-I).
Damos, por isso, o nosso apoio ao sustentado pelas apeladas quando salientam:
- Plano de Recuperação e Plano de Insolvência são realidades jurídicas perfeitamente distintas, detendo cada um deles regras próprias e específicas e pressupostos e finalidades distintas;
- No PER, diversamente do que sucede no Processo de Insolvência, pretendeu-se conferir primazia à vontade dos credores, o que se reflete nas diversas soluções adaptadas quer de índole procedimental quer de índole substantiva, onde se atribui um controlo efetivo do processo pelos credores, em detrimento do controlo jurisdicional, que ficou reservado apenas a questões restritas e que, no fundo, se limitam a dar força à vontade dos credores;
-Por isso que o Processo de Insolvência, por exemplo, quanto aos pagamentos e aos Planos de Recuperação, seja claramente diferente do do PER, como desde logo resulta dos termos em deve ser elaborado, apresentado e votado um PR e um Plano de Insolvência.
-Por isso, também, que as regras sobre a votação e aprovação do PR do PER sejam mais simples e sejam apenas as consignadas nos nº 1 a 5, do artigo 17º-F, com exclusão de quaisquer outras, mormente as do Capítulo I, do Título IX, do CIRE;
- O que bem se percebe já que o PER é um processo judicial com uma reduzida intervenção de juiz, em que se pretende promover e potenciar uma negociação inteiramente extrajudicial, fora do tribunal e quase fora do próprio processo, com amplíssima liberdade e com acrescida responsabilização dos credores, prevenindo-se e dissuadindo-se, assim, o seu eventual alheamento e obrigando-se ao seu comprometimento na negociação e nos seus resultados, sob pena de, caso não cooperem, se virem a deparar vinculados a um PR em que não participaram (artº 17°-F);
- No PER o legislador deixou assim a ponderação e a avaliação dos riscos e temores suscitados por um tal processo para o devedor, administrador e credores, coresponsabilizando-os nos resultados e no controlo desse processo, designadamente quanto às medidas que devem se adotadas para a recuperação do devedor e quanto ao conteúdo do PR.
Não tem, pois, aplicação, no PER, o estatuído no artº 195º, do CIRE.
No caso, não ocorre justificação para a recusa de homologação do plano de recuperação conducente à revitalização, regularmente aprovado pela larga maioria dos credores, porquanto não se verifica qualquer violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis (arts. 17º-F, nº 5, e 215º, do CIRE).
Conclui, por outro lado, a apelante pela inexequibilidade do plano de recuperação resultante do facto de, na lista junta como anexo B, ao referido plano, sob a designação "Relação de Activos - Grupado", os bens imóveis aí referidos, serem propriedade de outras sociedades que não a devedora, a saber a "D…, S.A.", a "E…, S.A." e a "F…, S.A.", que não são parte no plano, nem, de alguma forma, intervêm no presente processo especial de revitalização, nem declararam a sua vontade de dar os imóveis, pelo que não se pode dizer que as hipotecas dos bens imóveis de que são proprietárias se tenham constituído "por contrato".
Pois bem.
Como predito, a devedora apelada integra o designado “Grupo H…” constituído pelas sociedades B…, S.A., D…, S.A., I…, S.A., E…, S.A., J…, S.A, F…, S.A., K…, S.A.. O acionista maioritário da sociedade holding, a B…,S.A., é o Snr. L….
Trata-se de sociedades coligadas (arts. 482º, 486º e 488º, do Código das Sociedades Comerciais(CSC), estando, em consequência, nos termos do artº 491º, sujeitas às disposições dos arts. 501.º a 504º, todos desse mesmo diploma legal, a saber, as sociedades dominantes são responsáveis pelas obrigações das sociedades subordinadas e têm o direito de dar à administração das sociedades subordinadas instruções vinculantes.
Decorre desse quadro jurídico, como bem acentuam as apeladas, que a B…, enquanto sociedade holding do Grupo, pode dar instruções vinculantes à D…, à F… e à E…, designadamente para constituírem as hipotecas sobre os imóveis.
Como vimos, no Plano de Recuperação(PR) da B…,S.A., bem como dos PR dos restantes PER deduzidos pelas outras sociedades do “Grupo H…” e L…, consta o seguinte item: ”Garantias: Além do aval prestado pelo Exmo. Senhor L…, a quantia prevista nesta alínea fica ainda garantida através de hipoteca(s), em paridade, constituída(s) sobre os imóveis constantes do Anexo B para garantia das responsabilidades da devedora "Devedora", no montante global de capital de 1.854.463,11 Euros, acrescido dos juros remuneratórios que se fixam, para efeitos de registo, à taxa euribor a 3 meses acrescida de 1% de spread, a que acresce a taxa de 4% em caso de mora. Esta(s) hipoteca(s) em paridade será(ão) constituída(s) no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado da homologação do Plano e dos credores contemplados nos Planos de Recuperação que vierem a ser aprovados para as sociedades D…, S.A., K…, S.A., I…, S.A., J…, S.A., F…, S.A., E…, S.A., na proporção dos créditos garantidos de que cada um é titular.”.
Evidencia tal item a estreita interligação, designadamente no âmbito de responsabilidades debitórias e garantias, de todas as sociedades do “Grupo H…”.
Por isso, é legitimo concluir-se, com a apelada devedora, que dúvidas não há de que a(s) hipoteca(s) em paridade pode(m) e deve(m) ser prestada(s) a favor dos credores, já que a D…, a E… e a F… a isso se obrigaram ou podem ser obrigadas pela requerente B… e/ou pela I…. Assim como não há incertezas que a H…, seja porque o declarou, seja porque aceitou e submeteu o seu PR a homologação, seja porque votou favoravelmente alguns dos PR das outras sociedades do Grupo em que era credora, se comprometeu e está obrigada a dar instruções vinculantes às sociedades que estão numa relação de subordinação para constituírem a(s) hipoteca(s) em paridade.
Quer dizer, a D…, a E… e a F…, enquanto proprietárias dos imóveis, prestarão a necessária garantia no âmbito do plano de recuperação acordado neste PER.
Acresce que ficou acordado que a(s) hipoteca(s) em paridade será(ão) constituída(s) no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado da homologação do Plano de Recuperação.
Naturalmente que só após o decurso do aludido prazo se saberá se a devedora cumpriu.
Como acentua, e bem, a devedora apelada, se, por alguma razão, alguma daquelas sociedades, no momento em que o deveriam fazer, se viessem a recusar a constituir essa hipoteca sobre os seus imóveis, que não podem, a consequência seria apenas a de a requerente incorrer numa situação de incumprimento em relação ao PR a que se vinculou, podendo então qualquer dos credores invocar tal incumprimento e acionar os procedimentos legais adequados.
Acresce, por outro lado, que no nº 1, do artº 17º-H, do CIRE, prescreve-se que “as garantias convencionadas entre o devedor e os seus credores durante o processo especial de revitalização, com a finalidade de proporcionar àquele os necessários meios financeiros para o desenvolvimento da sua actividade, mantêm-se mesmo que, findo o processo, venha ser declarada, no prazo de dois anos, a insolvência do devedor.” (ver, ainda, o estatuído no artº 218º, do CIRE).
Em suma, o plano de recuperação acordado, conducente à revitalização da devedora apelada, é, a nosso ver, exequível.
Por fim, a questão da litigância de má fé.
Justifica-se a condenação da recorrente, e seus mandatários, como litigante de má fé como pretende a apelada?
Nos termos do disposto no nº 2, do art. 456º, do CPC, diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos (…);
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de (…) protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Na redacção dada ao artº 456º, do CPC, antes da última revisão (DL nºs 329-A/95, de 12/12, e 180/96, de 25/09), o relevante é que exista uma “intenção maliciosa” (má fé em sentido psicológico) e não apenas com leviandade ou imprudência (má fé em sentido ético).
Não bastava a imprudência, o erro, a falta de justa causa, é necessário o querer e o saber que se está a actuar contra a verdade ou com propósitos ilegais. No dolo substancial deduz-se pretensão ou oposição cuja improcedência não poderia ser desconhecida - dolo directo - ou altera-se a verdade dos factos, ou omite-se um elemento essencial - dolo indirecto. No dolo instrumental faz-se, dos meios e poderes processuais, um uso manifestamente reprovável - Menezes Cordeiro, “Da Boa Fé no Direito Civil”, I , 1984 , pág. 380.
No Ac. do S.T.J., de 24/04/91, in A.J., 18º/28, afirma-se: “Os factos a que se refere o art. 456º, nº 2, do C.P.Civil, e cuja alteração consciente constitui litigância de má fé, são os factos que as partes alegam nos articulados para fundamentar o pedido e a oposição (...)".
Como se decidiu no Ac. do STJ, de 17/11/72, BMJ, 221º/164, só a lide essencialmente dolosa, e não a meramente temerária ou ousada, justificava a condenação como litigante de má fé.
Constata-se, porém, que na actual redacção do artº 456º, do CPC, releva não apenas o dolo mas ainda a negligência grave ou grosseira para o efeito da litigância de má fé.
O regime instituído após a última reforma do direito processual civil traduz uma substancial ampliação do dever de boa fé processual, alargando-se o tipo de comportamentos que podem integrar má fé processual, quer substancial, quer instrumental, tanto na vertente subjectiva como na objectiva. A condenação por litigância de má fé pode fundar-se, além de numa situação de dolo, em erro grosseiro ou culpa grave.
Verifica-se a negligência grave naquelas situações resultantes da falta de precauções exigidas pela mais elementar prudência ou das aconselhadas pela previsão mais elementar que devem ser observadas nos usos correntes da vida (Maia Gonçalves, C. Penal Português, 4ª ed., p. 48, e J. Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Cod. Proc. Civil Anotado, Vol. 2º, p. 194 e segs.).
O dever de litigar de boa fé apresenta-se como um corolário do princípio da cooperação e bem assim do dever de probidade (arts. 266º e 266º-A, do CPC.
A condenação como litigante de má fé pressupõe prudência e cuidado do julgador e a destrinça entre lide temerária ou ousada e a actuação dolosa ou gravemente negligente. Na verdade, não deve esta confundir-se com pretensão de dedução ou oposição cujo decaimento sobreveio por mera fragilidade da sua prova e de não ter logrado convencer o tribunal da realidade por si trazida a julgamento, na eventual dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, ou com discordância na interpretação e aplicação da lei aos factos, na diversidade de versões sobre certos e determinados factos ou até na defesa convicta e séria de uma posição, sem, contudo, lograr convencer (ver, entre outros, os Acs. desta Relação de 12/05/2005 e 09/05/2006, em www.dgsi.pt).
A litigância de má fé acautela o interesse público de respeito pelo processo, pelo tribunal e pela justiça, visando assegurar a moralidade e eficácia processual, com reforço da soberania dos tribunais, respeito pelas suas decisões e prestígio da justiça.
O instituto não tem em vista colocar entraves ao direito de acção do autor (o seu direito de acesso ao tribunal na defesa de direitos) ou ao direito de defesa do réu, impondo-lhes como limite das respectivas alegações os factos para os quais tenham um mínimo provas (ainda que indiciárias e até insuficientes para demonstrar a realidade do facto alegado).
Na litigância de má fé só quadram ofensas a posições ou deveres processuais e temos por seguro não impender sobre as partes um dever (para com o tribunal e para com a justiça) de provar os factos alegados ou dever de carrear aos autos elementos de prova (ainda que indiciários e porventura insuficientes para a prova dos factos alegados).
Feitas estas breves considerações de natureza normativa, doutrinal e jurisprudencial, analisemos a conduta processual da apelante.
Entende-se não existir fundamento, factual e legal, para a condenação da recorrente, e seus mandatários, como litigante(s) de má fé.
Como vimos, a credora apelante votou contra o plano de recuperação da sociedade apelada B…, S.A..
Recorreu da sentença que homologou aquele plano.
Pese embora não tenhamos acolhido a tese da apelante, vertida na sua alegação do recurso e respectivas conclusões, tal não significa que não se reconheça que a mesma constitui uma perspectiva defensável das questões submetidas à apreciação deste tribunal de recurso.
Quer dizer, analisada a descrita conduta processual da apelante, no contexto geral do alegado pelas partes e declarado pela administradora da insolvência no processo especial de revitalização, bem como na alegação e respostas à alegação, pensamos que a apelante, e seus mandatários, não violou(aram) o dever de probidade, não tendo, por conseguinte, agido de má fé, ou seja, com o dolo e/ou negligência grave ou grosseira características da litigância de má fé.
Como predito, para que conclua que uma parte litigou de má fé não basta que a parte não veja acolhida a sua pretensão ou a sua versão dos factos. Pode defender convicta, séria e lealmente uma posição sem dela convencer o tribunal. As circunstâncias do caso hão-de permitir se conclua que a parte apresentou pretensão ou fez oposição conscientemente infundadas, estar-se perante uma situação em que não deva deixar dúvida razoável sobre a conduta dolosa ou gravemente negligente da parte.
Em suma, não nos parece evidente, no caso, como é exigível para a respectiva condenação, uma actuação dolosa ou gravemente negligente por banda da recorrente, designadamente que tenha feito do processo um uso manifestamente reprovável, com o fim de protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Concluímos, assim, que a actuação processual da recorrente, e seus mandatários, não integra qualquer das situações merecedoras de sancionamento previstas nas mencionadas alíneas do n.º 2, do artº 456º, do CPC.
Improcede, assim, o concluído na alegação do recurso.
3- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida, negando-se, por outro lado, a ocorrência de litigância de má fé por parte da apelante e seus mandatários.
Custas pela apelante.
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Anexa-se o sumário do acórdão.Porto, 13/05/2013
Manuel José Caimoto Jácome
Carlos Alberto Macedo Domingues
António José dos Santos Oliveira Abreu
______________
SUMÁRIO (artº 713º, nº 7, do CPC):
I-O processo especial de revitalização visa viabilização ou recuperação do devedor;
II- Num CIRE cujo fim precípuo era a satisfação dos direitos dos credores, o aditamento introduzido pela referida Lei na sua sistemática traduz uma mitigação de tal finalidade e um retorno ou colagem à anterior legislação falimentar na qual se previam figuras tendentes à consecução de tais propósitos (recuperação de empresa);
III- Plano de Recuperação e Plano de Insolvência são realidades jurídicas perfeitamente distintas, detendo cada um deles regras próprias e específicas e pressupostos e finalidades distintas;
IV- Não tem, pois, aplicação, no PER, o estatuído no artº 195º, do CIRE.