Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INSOLVÊNCIA CULPOSA
(apelação)
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Relator: Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Cândido Lemos
Des. Marques de Castilho
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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
Nestes autos de incidente de qualificação de insolvência, foi proferida, a fls. 337 a 351, sentença que considerou verificadas as presunções estabelecidas nas als. a), d), f) e i) do nº 2 do art. 186º do CIRE e decidiu:
- qualificar como culposa a insolvência de “B………., SA” e considerar efectuado por tal qualificação o seu administrador-presidente, C………., identificado nos autos;
- decretar a inabilitação do identificado administrador por um período de seis anos, bem como a sua inibição, por igual período, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação provada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- e determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelo requerido e condenar o mesmo na restituição aos bens ou direitos eventualmente já recebidos em pagamento desses créditos.
Inconformado com o assim decidido, interpôs aquele administrador-presidente [e oponente no incidente, já que havia deduzido oposição ao parecer do Sr. Administrador da Insolvência, corroborado pelo Exmo. Magistrado do MP, que considerou que houve culpa grave e dolosa por parte da devedora e que deveriam ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa todos os membros do Conselho de Administração em exercício à data da declaração daquela] o presente recurso de apelação (a que foi fixado efeito meramente devolutivo) cuja motivação, junta a fls. 403 a 419, culminou com as seguintes conclusões:
1 – A matéria de facto a que se referem os quesitos 1º a 4º, 6º a 10º, que obtiveram resposta positiva, e os quesitos 14º, 15º, 18º, 19º, 23º e 24º da matéria dada como não provada, correspondem a uma incorrecta interpretação e apreciação da prova produzida em audiência de julgamento.
2 – Da prova feita e devidamente gravada e da documentação existente nos autos, resulta clara desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e a decisão sobre a matéria de facto, nos concretos pontos questionados devendo ser alterada de acordo com o supra alegado e requerido (nos pontos I e II do corpo da motivação).
3 – Não ficou demonstrado que o recorrente tenha abandonado a administração da insolvente para se dedicar exclusivamente à sociedade referida em 4) (dos factos provados), nem que os bens da empresa foram levados para a empresa de Lisboa, como não se provou que outros bens tenham sido levados para a sociedade referida em 4), assim como os clientes da empresa.
4 – Não ficou demonstrado, nem de algum modo provado, que os veículos automóveis utilizados pela insolvente passaram a estar ao serviço da sociedade referida em 4). O mesmo se diga relativamente às transferências para contas pessoais do recorrente ou o uso do cartão de crédito da insolvente para gastos pessoais.
5 – Como não ficou provado que o Administrador da insolvência não tenha tido acesso à contabilidade integral da insolvente.
6 – Ficou provado que a contabilidade da empresa estava entregue à Dra. D……… e que o Sr. Administrador da insolvência solicitou que reunisse a contabilidade, que a administração da insolvente enviou cartas registadas a funcionários a solicitar a entrega de equipamentos que tinham feito seus, bem como que na reunião ocorrida em Maio de 2005 foi nomeado novo Director Geral da insolvente e que o recorrente se ausentava frequentemente das instalações da insolvente, quer para Angola, onde existiam projectos pendentes, quer no país para acompanhar projectos em curso e angariar novos clientes.
7 – O tribunal recorrido considerou que todas as testemunhas do requerido surgiram com um relato muito coerente e desinteressado, mesmo tratando-se de testemunhas que estão, ou estiveram, em litígio judicial com o recorrente, tendo todas subscrito o requerimento para a qualificação da insolvência como culposa, e alguns referido mesmo que estavam ressentidas com o recorrente e considerou que o(s) depoimento(s) das testemunhas do apelante, também ex-trabalhadores da insolvente, (foram) interessado(s) e tendencioso(s).
8 – A existência de culpa grave terá que ser aferida por actos concretos que permitam estabelecer um nexo de causalidade entre os actos praticados e a situação da insolvência da sociedade, que não existem nos autos.
9 – Face à matéria constante dos autos, a insolvência teria de ser declarada fortuita já que ocorreu sem qualquer culpa do recorrente que em nada contribuiu para a mesma.
10 – Salvo melhor opinião, e tendo em conta a impugnação da decisão da matéria de facto, a douta sentença recorrida fez também uma incorrecta interpretação e aplicação da lei ao caso «sub judice» (…) violando, entre outros, o disposto no art. 659º nºs 2 e 3 do CPC, devendo ser revogada e substituída por (…) acórdão que declare a insolvência como fortuita, assim se fazendo Justiça”.
Não houve contra-alegações.
Foram colhidos os vistos legais.
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II. Questão a apreciar e decidir:
Sabendo-se que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (arts. 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do C.Proc.Civ., na redacção aplicável ao caso «sub judice», anterior à introduzida pelo DL 303/2007, de 24/08) e que este Tribunal, em princípio, não pode conhecer de matéria nelas não incluída, as questões que importa apreciar e decidir neste acórdão consistem em saber:
● Se a decisão da matéria de facto deve ser alterada nos termos pretendidos pelo recorrente;
● E se a decisão que qualificou a insolvência como culposa e decretou as medidas que se deixaram descritas no ponto I deve ser mantida ou se, pelo contrário, deve ser revogada e substituída por outra que declare a insolvência como fortuita, como defende o recorrente.
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III. Factos que vêm dados como provados:
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1) A insolvente encontrava-se matriculada na Conservatória de Registo Comercial da Trofa sob o nº …./……, constando de tal matrícula como Administrador Presidente C………., sendo a sua forma de (se) obrigar pela assinatura do Presidente do Conselho de Administração ou pela assinatura de outros dois administradores, constando ainda de tal matrícula que na data da insolvência apenas exerciam funções de administração o referido presidente e um dos vogais.
2) Da referida matrícula não resulta que a insolvente tenha depositado, na Conservatória de Registo Comercial competente, as suas contas anuais, tendo-se constituído em 10/02/1997.
3) O requerimento de insolvência deu entrada em 7 de Outubro de 2005, sendo requerente E………., tendo sido, em 15/11/2005, proferida sentença de declaração de insolvência, a qual transitou já em julgado.
4) Em 20/02/2002 foi constituída a sociedade "F………., Lda.", a qual actualmente tem a firma "G………., Lda.", matriculada na C. R. Comercial de Cascais, sob o nº ………, tendo, como forma de (se) obrigar, a intervenção de um gerente, que na data da insolvência era o oponente.
5) Em 15/11/2005 foi emitido um cheque no valor de € 5.075,44 em nome da insolvente, cheque esse que foi levantado pelo oponente em 18/11/2005.
6) O oponente abandonou a administração da insolvente desde Maio de 2005, tendo passado a ocupar-se apenas da sociedade referida em 4), em favor da qual passou a utilizar os produtos e clientes da insolvente, bem como para a qual canalizou os recebimentos de clientes da insolvente.
7) Alguns dos bens que a insolvente utilizava na sua actividade foram levados para casa de H………., então esposa do oponente, tendo outros bens sido levados para a sociedade referida em 4), que os passou a utilizar como seus, o que sucedeu igualmente com o servidor com toda a contabilidade da insolvente, que foi transferido para a sociedade referida em 4).
8) Alguns dos veículos automóveis utilizados pela insolvente passaram a estar ao serviço da sociedade referida em 4).
9) O oponente efectuou transferências de quantias em dinheiro da insolvente para as suas contas pessoais, bem como utilizou o cartão de crédito da insolvente para gastos pessoais.
10) O Administrador da Insolvência não teve acesso à contabilidade integral da insolvente, não obstante haver pedido ao oponente o servidor onde a mesma se encontrava.
11) A insolvente, para pagar dívida a um seu funcionário, procedeu à entrega de uma viatura ao mesmo, registada em nome da insolvente, viatura essa que viria a ser apreendida para os autos.
12) A contabilidade da insolvente, desde Março de 2005, passou a ser efectuada por uma Técnica Oficial de Contas chamada D………. .
13) O montante referido em 5) nunca foi entregue ao Administrador da Insolvência, que desconhece o seu destino.
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Foram dados como não provados os factos que integravam os quesitos 14) a 27) da base instrutória. *
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IV. Apreciação jurídica:
1 - Se o recurso, na parte atinente à impugnação da matéria de facto, merece ou não provimento.
Em primeiro lugar, o recorrente, alegando incorrecta apreciação pelo Mmo. Juiz «a quo» da prova produzida na 1ª instância, insurge-se contra o facto de terem sido dados como provados os quesitos 1º a 4º e 6º a 10º, que ora pretende que sejam considerados não provados, e contra o facto dos quesitos 14º, 15º, 18º, 19º, 23º e 24º terem obtido respostas de negativas, que, na sua óptica, devem ser alteradas para respostas positivas (de “provados”.
Considerando o corpo das alegações e as suas conclusões, não há dúvida alguma que o recorrente cumpriu os ónus impostos pelo nº 1 do art. 690º-A do C.Proc.Civ., na redacção que para aqui releva, já que:
● indicou os concretos pontos da materialidade fáctica que considera incorrectamente julgados, com referência ao que foi decidido na sentença recorrida (que fixou também a matéria de facto provada e não provada)
● e referiu os concretos meios de prova que, na sua óptica, impunham decisão diversa, sem deixar de assinalar, resumidamente, o que, em seu entender, disseram em julgamento as testemunhas cujos depoimentos pretende ver reapreciados e que se mostram gravados no CD de suporte .
De acordo com o nº 1 do art. 712º, “a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”.
O nº 2 acrescenta, ainda, que “no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”.
Já foi pacífico o entendimento de que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não poderia envolver a reapreciação de toda a prova produzida em audiência na 1ª instância, permitindo apenas a detecção e a correcção de pontuais e concretos erros de julgamento, pois considerava-se que o contrário implicaria a subversão do princípio da livre apreciação das provas, previsto no art. 655º nº 1, de acordo com o qual o julgador – que seria, em primeira linha, o da 1ª instância, por ter sido perante ele que a prova “aconteceu” e foi produzida - decide “segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto” entrando na formação dessa convicção, necessariamente, elementos que a gravação da prova não regista.
Actualmente, porém, está a formar-se um outro entendimento que reforça os poderes efectivos da 2ª instância na reapreciação da prova e o direito das partes processuais a um verdadeiro e pleno segundo grau de jurisdição, de acordo com o qual nenhum entrave legal existe a que toda a prova produzida na 1ª instância seja impugnada no recurso interposto para os Tribunais da Relação, desde que o recorrente, ao impugná-la, dê cabal cumprimento aos ónus fixados no art. 690º-A. Traçam este novo rumo os recentes Acórdãos do STJ de 18/11/2008 e de 02/12/2008 (respectivamente, procs. nºs 08A3406 e 08A3489, ambos publicados in www.dgsi.pt/jstj), salientando o último destes doutos arestos que “o que o legislador quis certamente não foi impor a reapreciação da prova segundo um critério puramente quantitativo, mas antes proibir a impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância, impondo específicos ónus de impugnação” e que “pode, …, bem suceder que o recorrente entenda ter razões para discordar da decisão proferida sobre a matéria de facto, de toda a matéria de facto, e nem por isso, o seu direito poderá ficar coarctado, mesmo que seja extenso o âmbito do seu dissentimento”.
É a esta segunda orientação que damos a nossa adesão, por ser a que mais garantias em matéria de recurso (impugnação da factualidade fixada) proporciona aos sujeitos processuais.
Se quanto ao âmbito do recurso de impugnação da matéria de facto houve a mudança que se deixou anotada, alteração houve também relativamente aos concretos poderes de reapreciação da prova na 2ª instância.
Inicialmente dominou uma tese restritiva que sustentava que os Tribunais da Relação não podiam procurar uma nova convicção, antes deviam limitar-se a apreciar se a do julgador «a quo», vertida nos factos provados e não provados e na fundamentação desse seu juízo valorativo, tinha suporte razoável no que a gravação permitiria percepcionar e em conjugação com os demais elementos probatórios que os autos fornecessem; ou seja, o Tribunal de Recurso teria que cingir a sua actividade (de reapreciação da matéria de facto) ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, restringindo os poderes de alteração da matéria fáctica aos casos de flagrante desconformidade com os elementos de prova disponíveis (com interesse sobre esta problemática, cfr., i. a., os Acs. desta Relação de 10/07/2006, proc. 0653629 e de 29/05/2006, proc. 0650899, publicados in www.dgsi.pt/jtrp; no primeiro decidiu-se que “a apreciação da prova na Relação envolve riscos de valoração de grau mais elevado que os que se correm em 1ª instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade, (…) já que a transcrição dos depoimentos e até a sua audição, quando gravados, não permite colher, por intuição, tudo aquilo que o julgador alcança quando tem a testemunha ou o depoente diante de si”, pois neste caso “pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade ou não do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe; em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga, que afinal é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos”; no segundo sentenciou-se que “existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencie e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por qualquer outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores”; em sentido idêntico vejam-se, ainda, os Acs. desta Relação de 04/04/2005, proc. 0446934, in www.dgsi.pt/jtrp e do STJ de 20/09/2005, de 27/09/2005 e de 29/11/2005, todos in www.dgsi.pt/jstj).
Mais recentemente começou a formar-se uma tese mais abrangente que, embora reconheça que “a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo»”, designadamente, o modo como as declarações são prestadas, “as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória” e que existem “aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia”, entende, ainda assim, que na reapreciação da prova as Relações têm “a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos ou fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição”. Quando um Tribunal de 2ª instância, ao reapreciar a prova produzida na 1ª instância, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção (a que também está sujeito), “conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão, fazendo jus ao reforço dos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição” (neste sentido, Abrantes Geraldes, in “Reforma dos Recursos em Processo Civil”, Revista Julgar, nº 4, Janeiro-Abril/2008, pgs. 69 a 76 e Acs. do STJ de 08/03/2003, CJ-STJ ano XI, 2, 151, de 10/10/2004, CJ-STJ ano XII, 3, 72, de 01/07/2008, proc. nº 08A191 e de 25/11/2008, proc. nº 08A3334, ambos in www.dgsi.pt/jstj).
Cremos, com o devido respeito pelos defensores da primeira, que é a segunda orientação que deve ser seguida pelos mais amplos poderes de reapreciação da prova que confere à 2ª instância, sem descurar, contudo, as limitações a que também atrás fizemos referência.
Feitas estas considerações, vejamos então a factualidade posta em causa e o que se afere dos meios de prova que na 1ª instância estiveram na base das respostas que foram dados aos respectivos quesitos da base instrutória.
Depois de mais de cinco horas a ouvirmos integralmente (e a tirarmos anotações) os depoimentos de todas as pessoas que foram inquiridas na audiência de julgamento que teve lugar no âmbito deste incidente, ficámos plenamente convencidos que o Mmo. Juiz «a quo» os apreciou correctamente, que foi um Juiz activo durante a produção dessa prova já que colocou àquelas pertinentes e fundadas questões e confrontou-as com outros elementos probatórios constantes dos autos, designadamente, com os extractos bancários juntos ao 1º volume deste incidente, tendo joeirado convenientemente toda essa prova e feito a sua conjugação (complementando-a) com a demais (prova documental) que já estava plasmada nos autos.
Podemos, desde já, afirmar que as respostas que foram dadas aos quesitos 1º a 4º e 6º a 10º da base instrutória não nos merecem qualquer censura, já que são também as que consideramos correctas face a toda a prova que o Mmo. Juiz julgador teve que apreciar e ter em conta. Antes ainda de dizermos porque é que as consideramos correctas, importa esclarecer que, como o mesmo bem frisou na sua fundamentação às respostas que deu aos quesitos da base instrutória, também a nós não nos mereceram crédito os depoimentos de H………. e de K………., pelo ostensivo interesse que neles patentearam em favor do aqui oponente, pelo carácter tendencioso das suas declarações já que negaram e ocultaram factos que, como resultou dos depoimentos de outros depoentes, particularmente de I………., de J………. e de E………. (que apresentaram depoimentos muito consistentes, cristalinamente entendíveis, serenos e devidamente fundados nos seus próprios conhecimentos – o primeiro quanto ao que viu em casa de H………. e na outra empresa do oponente em Lisboa; a segunda relativamente aos objectos da empresa agora insolvente que viu em casa de H………. numa altura em que lá foi chamada por esta e pelo oponente; a última acerca do que foi constatando nos elementos contabilísticos e financeiros que lhe foram passando pelas mãos no âmbito das funções que desempenhou na empresa insolvente -; talvez pelo grau de certeza que demonstrou acerca daquilo a que depôs e pela consistência do seu depoimento é que o recorrente se “esqueceu”, no ponto I do corpo das suas alegações, de fazer qualquer referência/transcrição das declarações que I………. prestou), não podiam (aqueles H……… e K……….) ter-se esquecido de os relatar ao Tribunal se quisessem dizer a verdade do que efectivamente sabem; além disso, foi manifesta nos seus depoimentos a tentativa de “lançarem dúvidas” onde as certezas acabaram por ser irrefutáveis em função das declarações das pessoas também já referenciadas e das de outras que adiante serão explanadas, como aconteceu, designadamente, com o propósito de fazerem crer que o material da insolvente que foi transferido para casa de H………. e para a empresa F………., Lda teria sido furtado das instalações da B………., SA na sequência de um assalto às mesmas e de ter sido também furtado de um dos veículos da insolvente um molho de chaves (que, apesar de tudo, verdade seja dita, nenhum deles disse que eram da empresa). Aliás, importa frisá-lo, toda a postura da dita H………. se revelou algo estranha e enigmática, quer acerca dos motivos da colaboração/auxílio que deu ao oponente no final da “vida” da empresa insolvente, em que permitiu que inúmero material desta (empresa) fosse transferido para sua casa a pedido daquele (quando, pelo menos, já estavam separados um dos outro), quer por ter sido ela que ficou com a chave da empresa quando esta fechou portas, apesar de ser das empregadas mais recentes dela (já que, segundo a última depoente ouvida em julgamento, só entrou ao seu serviço em Maio de 2005), quer por nunca ter deixado de estar estreitamente ligada (pelo menos por interesses económicos) ao oponente, já que fazia a continuou a fazer parte dos órgãos sociais de, pelo menos, uma outra empresa deste e a trabalhar para ele (e com ele). Verdade seja dita que aquela depoente assumiu durante as suas declarações que estava algo nervosa e confusa e que não se lembrava de várias “coisas” do passado e que quando foi acareada com J………. (por esta ter dito que numa ocasião em que foi a casa de H………., a pedido dela e do oponente, para os ensinar a fazer cartões de ponto, viu lá uma máquina de fazer esses cartões, vários computadores, uma impressora e o arquivo que eram - todo esse material - da empresa ora insolvente) aceitou como verdade o que a J………. declarou, admitindo, nessa parte, que tinha ocultado tais factos ao Tribunal durante o seu depoimento. Quanto ao K………. também ficaram para nós totalmente confirmadas as reticências que o Mmo. Juiz «a quo» exarou nos três primeiros parágrafos da página 9 (fls. 345 dos autos) da sua douta sentença, as quais aqui se dão por reproduzidas por uma questão de brevidade.
Reportando-nos então aos factos dados como provados que vêm postos em causa pelo recorrente, há que dizer o seguinte:
Quanto à materialidade que constava dos quesitos 1º a 4º e 6º a 10º (ora plasmada, respectiva e sucessivamente, nos nºs 6 a 10 dos factos provados), as respectivas respostas de “provados” derivaram do que, na parte em que demonstraram conhecimento directo deles, disseram os depoentes L……….. (que trabalhou na insolvente de 2000 a Setembro de 2005, em que desempenhava as funções de engenheiro de “hardware”), J………. (que trabalhou na empresa insolvente durante 8 anos seguidos, até 1/10/2005, onde desempenhou várias funções ligadas à orçamentação e à parte comercial), I………. (foi engenheiro electrotécnico na insolvente), D……….. (foi contabilista da empresa insolvente entre Março e 1 de Outubro de 2005) e E………. (trabalhou na insolvente entre Novembro de 2003 e Março de 2005, com funções de responsável da parte administrativa e financeira que só formalmente exerceu) [de pouca ou mesmo nenhuma relevância, pelos parcos conhecimentos de facto que demonstraram e por terem deposto quase exclusivamente em função do que ouviram dizer a outros ex-trabalhadores da insolvente, revelaram-se os depoimentos de M………. e N………..].
Só para referir o que de mais relevante disseram, temos que:
● L……….., disse que a partir de Maio/Junho de 2005, o oponente passou a dedicar-se às outras empresas que possuía na zona de Lisboa, nomeadamente à F………., Lda e praticamente deixou de comparecer na insolvente; que constatou a transferência de equipamentos e clientes da B………., SA para a tal F………., Lda, mesmo antes de Maio/Junho de 2005, embora mais evidente a partir desta data; que quem ficou com a chave da empresa insolvente, quando esta deixou de laborar, foi a dita H……….; que o material da empresa que ficou nas respectivas instalações quando aquela deixou de laborar desapareceu, mais tarde, de lá, não sabendo como nem que o fez; e que não ficou com nenhum computador da empresa, pois o que tinha havia-o comprado a esta.
● J……….., disse que depois de Maio de 2005 o oponente ainda deu algumas ordens esporádicas a funcionários da empresa; que numa ocasião em que foi chamada a casa de H………. (por esta e pelo oponente), já depois do encerramento da insolvente, viu lá (numa garagem) uma máquina impressora de cartões (foi lá chamada para os ensinar a fazer cartões de ponto), o arquivo, computadores e uma impressora que eram, todos eles, da B………., SA e que tinha sido o oponente que tinha dado ordens para que esse material fosse levado para esse local; que desconhece a existência de qualquer assalto às instalações da empresa; que não ficou (esta depoente) com qualquer computador ou telemóvel da empresa insolvente; que esta já passava por dificuldades financeiras desde data anterior a Maio de 2005, altura em que já havia salários em atraso (manteve as suas declarações na acareação que foi feita com H………., tendo esta aceite então que a razão estava do lado daquela depoente).
● I………., disse que a partir de Maio de 2005 o oponente deixou de aparecer na empresa insolvente, a qual ficou entregue a outras pessoas; que quando a B………., SA ainda estava em laboração (embora na parte final da sua “vida económica), uma outra empresa do oponente (F………., Lda) enviou faxes a diversos clientes daquela a comunicar-lhes que deviam passar a contactar essa outra empresa e não a B………., SA (viu o conteúdo de um desses faxes, disse quem os redigiu e enviou); que grande parte do material informático da B………., SA, as bancas de produção e as pastas (ou grande parte delas) da documentação daquela empresa foram levados para casa da referida H………. (o depoente, aliás, auxiliou nessa transferência, a solicitação da pessoa acabada de mencionar) que lhe disse que tinham que deixar parte das instalações da empresa ao senhorio; que numa ocasião (já depois do encerramento da B………., SA) em que foi à dita empresa do oponente em Lisboa, constatou que estavam lá, ao serviço dessa empresa, o servidor que tinha pertencido à B………., SA (que tinha toda a documentação, incluindo a contabilística, desta), bem como um computador que tinha sido do designer da insolvente, não tendo ficado com qualquer dúvida, porque os conhecia bem, que se tratava de equipamentos que tinham sido desta última; que também viu duas carrinhas Citroen ……. da B………., SA que estavam nessa altura ao serviço e nas instalações da F………., Lda; que não ficou com qualquer computador da empresa insolvente.
● D……….., disse (naquilo em que demonstrou conhecimento directo) que houve bens da empresa (computadores e máquinas diversas) que foram levados para casa de H………., por haver rendas em atraso para com o senhorio do local onde funcionava a B………., SA e haver necessidade de libertar alguns armazéns que estavam ocupados por esta; que quem ficou com a chave da empresa, depois desta ter deixado de laborar, foi a H………. (foi ela que sempre abriu a porta ao Sr. Administrador da insolvência quando este lá foi, algumas vezes acompanhado da depoente em apreço); que numa 2ª ou 3ª ocasião em que foi às instalações da empresa com o Sr. Administrador da insolvência, constatou que ela estava remexida e que tinham desaparecido quase todas as pastas da contabilidade da empresa; que o oponente utilizou, em várias ocasiões, o cartão de crédito da empresa que lhe estava atribuído, para fazer despesas que não tinham nada a ver com a actividade da B………., SA e que, por isso, não tinham suporte documental; que o Sr. Administrador da insolvência nunca conseguiu ter acesso à contabilidade integral da empresa; que não ficou com nenhum computador da empresa; que não tem conhecimento de qualquer assalto de que a empresa tenha sido alvo, mesmo depois de ter deixado de laborar; que quando chegou à empresa, a contabilidade desta estava completamente desorganizada, não havendo qualquer lançamento de 2005; que o depoente K………. tinha a chave da sala onde (antes de desaparecer) estava o servidor da empresa e que era ele que habitualmente abria essa porta.
● E………., disse que a partir de Março de 2005 o oponente abandonou fisicamente a empresa insolvente, embora esporadicamente continuasse a dar algumas ordens por faxes e mails; que constatou (a documentação passou-lhe pelas mãos por causa das suas funções na empresa) várias transferências bancárias das contas da B………., SA para contas pessoais do oponente (ele dizia-lhe que eram para pagar despesas que tinha tido com a empresa, mas não havia suportes documentais delas e nada tinham a ver com a actividade da mesma) e de uma filha menor dele (de nome O……….) que ele movimentava; que os clientes de Angola não pagavam directamente à B………., SA, pois as transferências (de pagamentos que deviam ser feitos à insolvente) eram feitas para a conta daquela filha menor do oponente e só depois é que algum ia parar às contas da B………., SA; que apesar da H……… só ter começado a trabalhar na empresa em Maio de 2005, logo em Julho ou Agosto foi aumentada de € 575,00 / mês para € 1.152,57 / mês (líquidos), ao passo que a depoente em referência que tinha salário mais elevado, só havia sido aumentada, em Março daquele ano, em € 200,00; que o oponente autorizou que um ex-funcionário da empresa ficasse com uma viatura desta para compensar salários em atraso, numa altura em que a B………., SA já estava encerrada; que as contas da empresa, a partir de Abril de 2005, não mais voltaram a estar positivas.
Uma palavra final para o depoimento do Sr. Administrador da insolvência, P………, que depôs por forma a confirmar o que se questionava no quesito 10º da base instrutória, tendo esclarecido (no que coincidiu com o depoimento de D……….) que só lhe foram entregues (por esta depoente) o balancete do último ano e uma listagem dos créditos que havia a cobrar a devedores da empresa, apesar de ter tido uma conversa com o oponente em que lhe solicitou a entrega da documentação contabilística da empresa (solicitação que este facilmente poderia ter satisfeito, dizemos nós agora, na medida em que o servidor da insolvente, onde estava registada toda a documentação da actividade desta, estava em seu poder nas instalações da F………., Lda, em Lisboa).
Perante a fundamentada revelação desta factualidade, a credibilidade patenteada por tais depoentes (não colhendo a tentativa do oponente, nas alegações, de pôr em causa as suas declarações pelo facto de serem credores da insolvente, terem reclamado os seus créditos e por terem subscrito o requerimento certificado a fls. 83 a 87 em que se pronunciaram pela qualificação da insolvência como culposa – ficando excluído deste parêntesis o Sr. Administrador da insolvência, que não é credor daquela) e porque a sua qualidade de credores da insolvente (por salários em atraso) não toldou os seus escorreitos depoimentos, nem os levou a efabulações ou evasões (contrariamente ao que aconteceu com os depoentes H………. e K………..), em conjugação com os elementos documentais que foram referidos pelo Sr. Juiz «a quo» na sua fundamentação (particularmente os extractos bancários juntos ao 1º volume, onde são transparentes algumas das transferência feitas da conta em causa, da insolvente, para outras, incluindo conta do oponente), nenhuma dúvida temos em afirmar que as respostas dadas aos citados quesitos devem ser mantidas integralmente e, por via disso, mantidos devem ser, igualmente, os factos que estão descritos nos nºs 6) a 10) do ponto III deste acórdão.
Nesta parte não assiste, pois, razão ao apelante.
No que diz respeito aos quesitos 14º, 15º, 18º, 19º, 23º e 24º da BI, impõem-se as seguintes considerações:
● Relativamente ao quesito 14º, nada mais deve ser dado como provado além do que já consta do nº 12) do ponto III, porque só nessa parte o que nele se questionava encontrou eco na prova produzida, particularmente no que disseram as depoentes de nome “Q……….”.
● Não pode responder-se positivamente ao quesito 15º, porque a contabilista só não entregou a contabilidade da empresa ao Sr. Administrador da insolvência porque o servidor (que a continha) tinha sido levado para a F………., Lda em Lisboa (como o testemunhou “in loco” um dos depoentes já atrás identificados) e porque as pastas com o respectivo suporte de papel também desapareceram das instalações da empresa, em condições que não se apuraram (mas não ficou demonstrado que tenha havido qualquer verdadeiro e próprio assalto às instalações da empresa, pois isso só foi referido pelos depoentes H………. e K………., cujas declarações, como já se disse, deixaram muito a desejar em termos de sinceridade, de isenção e de desinteresse quanto ao desfecho do incidente, com a “curiosidade” de serem eles que tinham as chaves da empresa e da sala do servidor quando, segundo eles, o assalto teria ocorrido).
● No que tange ao quesito 18º, não ficámos convencidos que as missivas juntas a fls. 11 a 20 não tenham passado de meros «fait divers» com o objectivo de fazer crer que a administração da empresa fez alguma “coisa” para reaver bens desta; também não foi feita prova alguma de que algum trabalhador da empresa tenha ficado, indevidamente, com computador que fosse pertença daquela.
● Relativamente ao quesito 19º, vale «mutatis mutandis» o que se disse acerca do quesito 15º quanto ao assalto aí em questão: também agora só os depoentes H………. e K………. aludiram a um assalto aos veículos da empresa, sendo certo que, segundo eles, esse assalto até aconteceu quando os mesmos estavam parqueados junto à residência da primeira. Além disso, face ao inequívoco e intransponível depoimento de I………., não ficámos com qualquer dúvida de que o servidor da B………., SA foi levado para a F………., Lda, ao serviço da qual passou a estar, e que a documentação (incluindo a quase totalidade da contabilidade) da insolvente foi levada para a residência de H………., nas circunstâncias relatadas pelo citado depoente, não tendo desaparecido em consequência de eventual subtracção das chaves da empresa do interior de algum veículo desta, nem de subsequente (também eventual) assalto às instalações da própria empresa.
● Não pode dar-se como provado o quesito 24º por não ter sido feita prova da veracidade do que nele se perguntava, tanto mais que deslocações a Angola e a outras regiões do nosso País já o oponente as fazia antes de Maio de 2005, por mais ou menos tempo, como o disse a generalidade dos depoentes ouvidos, e até aí não houve necessidade de nomear director-geral e outros directores.
● No que diz respeito ao quesito 23º, deve dar-se apenas como provado, face ao que disseram praticamente todos os depoentes, que “numa reunião, em Maio de 2005, convocada pelo oponente, foi nomeado director-geral da B………., SA o Eng. S………”. O mais não resultou demonstrado, como se afere do que disseram L………. e E……… relativamente aos efectivos poderes que tinham e funções que exerceram a partir daquela data.
Só nesta parte, ou seja, só relativamente à resposta dada ao quesito 23º da BI e do modo restritivo que se deixou apontado, deve ser alterada a decisão recorrida atinente à matéria de facto dada como provada e não provada, assistindo aqui razão ao recorrente.
Deste modo, adita-se ao elenco do ponto III, um novo número, que é o 14), com a seguinte redacção:
● “Numa reunião, em Maio de 2005, convocada pelo oponente, foi nomeado director-geral da B………., SA o Eng. S………”.
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2. Se a decisão que qualificou a insolvência como culposa e decretou as indicadas medidas deve ser mantida ou substituída por outra que declare a insolvência fortuita.*
Com base na factologia exarada em III (o novo número ora aditado em nada colide com os factos primitivos), a decisão recorrida qualificou a insolvência da B………., SA como culposa por preenchimento das causas taxadas nas als. a), d), f) e i) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
O recorrente entende que os factos provados não integram estas causas e que não só não ficou provada a existência de culpa grave da sua parte, como nem sequer se apurou o nexo causal entre os referidos factos e a situação de insolvência daquela empresa.
Vejamos se lhe assiste razão, tomando em conta o que prescrevem os arts. 185º e 186º do CIRE.
Segundo o primeiro destes normativos, a insolvência pode obter a qualificação de “culposa” ou de “fortuita”.
O art. 186º descreve, por sua vez, em que pode consistir a insolvência “culposa”.
O seu nº 1 refere que “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
Já o nº 2 prescreve que “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) (…);
c) (…);
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) (…);
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) (…);
h) (…);
i) Incumprindo, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do art. 188º” (que é o parecer do administrador da insolvência acerca da eventual qualificação desta como culposa).
Por contraposição aos casos previstos no nº 3 do mesmo art. 186º, a jurisprudência e a doutrina vêm entendendo que o nº 2, com a expressão “considera-se sempre”, estabelece uma presunção «juris et de jure» (por isso, inilidível) de que a verificação de algum dos requisitos taxativamente indicados nas suas nove alíneas importa, inexoravelmente, quer a existência de culpa por parte dos administradores (de direito ou de facto) da sociedade insolvente, quer do nexo de causalidade adequada entre a(s) actuação(ões) daqueles e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, ao passo que no nº 3 se prevê apenas uma presunção «juris tantum» (ou seja, ilidível) de culpa grave dos administradores, mas não também da verificação do nexo causal entre as condutas nele apontadas e a criação ou o agravamento da insolvência, havendo, nos casos previstos nas alíneas do nº 3, necessidade de prova deste pressuposto para que a insolvência seja declarada culposa [neste sentido, Acs. desta Relação do Porto de 09/10/2008, proc. 5039/08-3, in Boletim nº 32 desta Relação, de 27/11/2007, proc. 0723926, desta secção, de 13/09/2007, proc. 0731516, de 18/06/2007, proc. 0731779, todos publicados in www.dgsi.pt/jtrp, de 07/01/2008, proc. 4886/07, in Cadernos de Direito Privado, nº 21, Jan./Mar. 2008, pgs. 54 a 59; idem, Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Ed. de 2008, pgs. 610 e 611; Divergindo um pouco da posição largamente dominante, Catarina Serra, in “Decoctor ergo fraudator? – A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções)”, Cadernos de Direito Privado, nº 21, Jan./Mar. 2008, pgs. 59 a 71, mas particularmente a pgs. 65 e 66, coloca algumas reservas a que as situações das als. h) e i) do nº 2 possam constituir também presunções inilidíveis de culpa e de verificação do nexo causal, embora aceite que as demais conduzam à falada presunção «juris et de jure»].
Reportando-nos ao caso «sub judice» e sem necessidade de grandes considerandos, pela evidência dos factos provados, facilmente se afere que a actuação do oponente, enquanto administrador da sociedade entretanto declarada insolvente, integra as causas tipificadas nas als. d) – dispôs de bens desta a favor de outra empresa de que também era sócio gerente (a “F………., Lda”), f) – utilizou bens da insolvente em seu benefício próprio (transferências de dinheiros das contas da B………., SA para contas suas, sem motivo para tal; utilização de cartão de crédito da empresa para gastos pessoais), e i) – não colaborou com o administrador da insolvência, nomeadamente ao não lhe entregar a documentação contabilística solicitada, alíneas estas todas do nº 2 do aludido art. 186º, tal como o proclamou, aliás, a douta decisão recorrida.
Só não acompanhamos esta decisão na parte em que também considerou verificada a causa da al. a) do mesmo nº 2 do normativo em referência por os factos apurados não permitirem que se diga, por falta de termo de comparação com aquilo que era a totalidade do património da insolvente, que o oponente ocultou ou fez desaparecer, pelo menos, “parte considerável” do mesmo, sendo este elemento quantificativo necessário para que se preencha a previsão daquela alínea.
Porque as circunstâncias das als. d), f) e i) do nº 2 do citado dispositivo fazem presumir, como atrás se anunciou, a culpa do oponente e a existência de nexo causal entre tais condutas e a criação da insolvência ou, pelo menos, o respectivo agravamento, dúvida não há de que bem andou o Sr. Juiz da 1ª instância ao ter qualificado a insolvência em questão como culposa e em considerar afectado por tal qualificação o ora apelante.
Por aqui também improcede a apelação.
A decisão recorrida só não pode ser mantida num pequeno pormenor, devendo este Tribunal revogá-la, nessa parte, oficiosamente, em obediência ao preceituado no art. 204º da CRP, já que o recorrente nada requereu nesse sentido.
Trata-se do segmento em que o oponente foi declarado inabilitado por um período de seis anos.
Esta condenação tem que ser revogada porque a norma em que o Mmo. Juiz «a quo» a estribou – a al. b) do nº 2 do art. 189º do CIRE - foi já declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, em dois acórdãos (acórdão nº 564/2007, publicado na 2ª Série do DR de 13/11/2007 e acórdão nº 570/2008, publicado na 2ª Série do DR de 14/01/2009), que consideraram que a mesma ofende o estatuído no art. 26º, conjugado com o art. 18º, ambos da CRP, na parte em que estes consagram o direito à capacidade civil.
* * *
V. Decisão:
Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:
1º) Julgar parcialmente procedente a apelação, em consequência do conhecimento oficioso da questão referida supra em último lugar, e revogar, também parcialmente, a douta decisão recorrida, na parte em que decretou a inabilitação por seis anos do administrador-presidente da insolvente, por inconstitucionalidade material da al. b) do nº 2 do art. 189º do CIRE em que tal condenação se estribou.
2º) Condenar o apelante nas custas.
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Porto, 2009/03/03
Manuel Pinto dos Santos
Cândido Pelágio Castro de Lemos
Augusto José Baptista Marques de Castilho