Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0536250 |  |
DEVER DE INFORMAR
AQUISIÇÃO
CONSUMIDOR
II- A “comunicação” das cláusulas contratuais gerais imposta pelo artº 5º do Dec.-Lei nº 446/85, de 25.10 é, no fundo, uma elementar imposição do princípio da boa fé contratual, a impor a comunicação, na íntegra, dos projectos negociais (artº 227º, CC).
III- Incumbe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais, não só o ónus da prova do dever pré-contratual de comunicação dessas cláusulas, como também o ónus da alegação da factualidade atinente a tal comunicação, sua adequação e momento da sua efectivação.
IV- Não basta, neste contexto, a pura notícia da existência de cláusulas contratuais gerais, nem a sua indiferenciada transmissão - tal como não é legítimo extrair do facto de tais cláusulas constarem do contrato a conclusão de que a parte aderente delas teve conhecimento (adequado).
V- A não invocação durante os quase seis anos subsequentes à outorga do Contrato de Financiamento para Aquisição de Bens de Consumo Duradouros, da nulidade do contrato por omissão do dever de informação das cláusulas que o compõem, assim como o pagamento de 44 das 60 prestações acordadas, acrescido do uso e fruição do bem financiado durante largo período de tempo, cria na contraparte concedente do crédito a confiança de que a nulidade não mais será invocada.
VI- Assim, a invocação tardia daquela nulidade do Contrato, na situação analisada, constitui abuso de Direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
I. RELATÓRIO:
Por apenso aos autos de execução que corre termos no ..º Juízo, ..ª Secção, dos Juízos Cíveis da Comarca do Porto e instaurados por B........, S A, veio o executado C....... deduzir embargos à execução.
Alega, em resumo, que decidiu proceder à aquisição de uma viatura com recurso a crédito, após a sua assinaturas nos locais que lhe foram indicados, mas sem que tivesse sido informado do conteúdo dos documentos que assinou ou que lhe tivessem sido comunicadas as cláusulas, desconhecendo que teria subscrito um título de crédito, pelo que se devem ter por excluídas as cláusulas do contrato celebrado. Refere, ainda, que não lhe foi entregue uma cópia do contrato e que a livrança foi preenchida por valores superiores aos que poderiam ser exigidos.
A embargada veio contestar pugnando pela validade do contrato.
Foi proferido despacho saneador e dispensada a organização dos factos assentes e base instrutória.
Realizada a audiência de julgamento, respondeu o tribunal à matéria de facto controvertida pela forma que consta de fls. 69/70.
Foi, por fim, sentenciada a causa, julgando-se os embargos procedentes e extinta a execução quanto ao embargante C........ .
Inconformada com o sentenciado, veio a embargada interpor recurso, apresentando alegações que remata com as seguintes
“CONCLUSÕES:
1 - A recorrente não se conforma com a douta sentença recorrida, que julgou os embargos de executado procedentes e, em consequência, determinou a extinção da execução quanto ao embargante C...... .
II - A sentença ora em crise, é nula por falta de pronúncia relativamente a questões sobre as quais se deveria ter pronunciado e não pronunciou, nos termos do art.º 660.º, n.º 2 e artº 668.º, n.º 1 d) do CPC
III - Ao ter considerado nulas e excluídas as cláusulas do contrato de financiamento, teria a sentença de pronunciar-se quanto ao necessário dever de restituição do capital mutuado à recorrente e a eventual nulidade do contrato de financiamento dos autos ou a sua redução.
IV - A recorrente informou atempadamente os mutuários-embargantes de todas as condições e cláusulas do contrato de financiamento, onde consta uma declaração subscrita pelos mutuários sobre a epígrafe Declaração Final onde estes declaram expressamente conhecer e compreender todas as cláusulas do presente contrato, às quais dá(ão), o seu total acordo, por corresponderem à sua vontade. "(Cfr. cláusula 18.º do Contrato de Financiamento), tendo assim cumprido o dever de informação a que estava obrigada.
V - O dever de comunicação da recorrente deve ser interpretado no sentido de proporcionar à contraparte a razoável possibilidade de tomar conhecimento do contrato de financiamento e isso inequivocamente foi feito.
VI - A invocação da omissão do dever de informação das cláusulas que compõem o contrato de financiamento, depois de decorridos quase seis anos - Março de 1998/Fevereiro de 2004 -; o pagamento de 44 das 60 prestações acordadas; o uso e a fruição do bem financiado durante um largo período de vigência do financiamento, fazem com que a invocação da nulidade das cláusulas constitua um manifesto abuso de direito do embargante-recorrido, nos termos do artº 334.º do Cód. Civil.
VII - O princípio de boa-fé que preside à formação e ao desenvolvimento dos contratos impede os mutuários-embargantes de invocarem a violação do dever de comunicação das cláusulas do contrato de financiamento, o qual representa uma situação de abuso de direito violadora dos princípios de boa-fé.
VIII - É entendimento da jurisprudência e da doutrina que é inadmissível a impugnação da validade de um negócio jurídico por vícios formais por quem, apesar disso, o cumpre ou aceita o cumprimento realizado pela outra parte, como os embargantes-mutuários inequivocamente fizeram.
IX - A douta Sentença recorrida é nula por falta de pronúncia sobre as questões que se deveria ter pronunciado, além de que não valorou convenientemente os pressupostos do abuso de direito, dessa forma, violando o disposto nos art.ºs 660.º, n.º 2 e 668.º, n.º 1 d) do CPC e Art. 334.º do C.C.
X - Como tal, deverá ser substituída por Douto Acórdão que a revogue e, em consequência, julgue os embargos de executado deduzidos pelo embargante C....... totalmente improcedentes.
Nestes termos, e nos mais de Direito, deve o presente Recurso ser julgado provado e procedente e, em consequência, revogada a douta Sentença em crise, por douto Acórdão que declare sua nulidade por falta de pronúncia e, bem assim, julgue os embargos de executado deduzidos improcedentes, com todas as consequências legais.”
O recorrido contra-alegou, sustentando a manutenção da sentença.
Foram colhidos os vistos
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
As questões a apreciar são as seguintes:
- Nulidade da sentença, por omissão de pronúncia (artº 668º, nº1, al. d) do CPC).
- Violação do dever de informação aos mutuários/embargantes das condições e cláusulas do contrato de financiamento e suas consequências.
- Se a invocação da nulidade das cláusulas do contrato de financiamento, por omissão do dever de informação das mesmas, constitui abuso de direito do embargante-recorrido.
II. 2. FACTOS PROVADOS:
No tribunal a quo deram-se como provados os seguintes factos
1)- A exequente/embargada é portadora de uma livrança subscrita pelos executado/embargante, na qual se encontra posto o valor de € 12.616.87 e a data de vencimento de 19.4.2003.
2)- Apresentada a pagamento na data de vencimento, a referida livrança não foi paga.
3)- O embargante e D...... celebraram com a embargada o contrato de crédito ao consumo com o n. 72362 em 3.2.1998 no valor de esc. 3.660.900$00 junto aos autos a fls. 7 e 8 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4)- O crédito destinava-se à aquisição do veículo automóvel de marca Seat, modelo Ibiza.
5)- O embargante liquidou 28 prestações do contrato a que acrescem 16 prestações com a entrega do carro.
III. O DIREITO:
Não vem impugnada a matéria de facto. O que significa que, não se vislumbrando alteração da mesma por via da aplicação do artº 712º do CPC, é com a factualidade dada como assente no tribunal a quo que teremos de apreciar a questão suscitada nas conclusões da apelação (cfr. nº 6 do citado artº 712º).
Apreciemos, então, as questões suscitadas nas conclusões das alegações de recurso.
Primeira questão: nulidade da sentença, por omissão de pronúncia (artº 668º, nº1, al. d) do CPC):
Entende a apelante que se verifica tal nulidade da sentença uma vez que ao considerar nulas as cláusulas do contrato sub judice teria a sentença de pronunciar-se quanto ao dever de restituição do capital mutuado à apelante, em conformidade com o teor do Assento nº 4/95, do STJ, publicado no DR nº 114/95, de 17.05.95.
Cremos que a apelante lavra em alguma confusão.
Efectivamente, parece-nos que confunde a apelante a omissão de pronúncia integrante de nulidade da sentença com a errada subsunção jurídica dos factos provados.
Como ensina o Cons. Rodrigues Bastos (in "NOTAS ao CPC , Vol. III, 3ª Ed., págs. 195), “"A nulidade prevista na al. d) do nº 1 está directamente relacionada com o comando que se contém no nº2 do artº 660º servindo de cominação ao seu desrespeito ... É a nulidade mais frequentemente invocada nos tribunais, pela confusão que constantemente se faz entre «questões» a decidir e «argumentos» produzidos na defesa das teses em presença".
Efectivamente, como é sabido, a omissão de pronúncia existe apenas e quando o juiz não considere as questões postas ao tribunal e já não no referente aos fundamentos (argumentos) de facto e de direito produzidos pelas partes em sustentação do seu ponto de vista (ver., entre outros, os Acs. do STJ, Bol. M.J., 263º-187, 371º-374, 391º-565, 425º-450, e Rodrigues Bastos, “Notas”, III, págs. 227-229).
“Questões para efeito do disposto no nº 2 do artº 660º do CPC são, em primeiro lugar, as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, qualquer que seja a forma como são deduzidas (pedidos, excepções, reconvenção)”- Prof. Alberto dos Reis, in C.P.C. Anotado, V, 143.
Ou, como ensina Rodrigues Bastos, ob. e vol, cits., a pág. 180 questões sobre o mérito a que se refere o nº 2 do artigo 660º serão as que suscitam a aplicação tanto da causa de pedir apresentada como do pedido formulado
Ora, contrariamente ao sustentado pela apelante, a Mmª Juíza a quo, pese embora alguma deficiência na apreciação das questões suscitadas - como à frente demonstraremos--, acabou por emitir pronúncia sobre todas as “questões” suscitadas, nos sobreditos termos, “exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra” (nº do artº 660º CPC).
Efectivamente, ao debruçar-se sobre a natureza do processo de embargos, do contrato de crédito ao consumo a que os autos se reportam, bem assim sobre a suscitada nulidade das cláusulas contratuais por violação do dever de informação, considerando-as excluídas do contrato e, como tal, deixando sem suporte a livrança entregue em branco e dada à execução - cujo preenchimento, por isso, se considerou abusivo--, é claro que a Srª Juíza emitiu pronúncia sobre as questões que tinha que apreciar, tornando-se inútil a apreciação doutras face à decisão de mérito tomada subsequente à subsunção jurídica dos factos.
Se foram incorrectamente aplicadas as consequências legais decorrentes da nulidade do contrato de financiamento, tal não configura omissão de pronúncia, antes, como dissemos supra, traduz apenas e só erro na aplicação da lei (maxime substantiva), eventualmente passível de censura e correcção em via de recurso.
Não enferma, assim, a sentença recorrida da nulidade por omissão de pronúncia, improcedendo, como tal, a primeira questão suscitada pela apelante.
Segunda questão: violação do dever de informação aos mutuários/embargantes das condições e cláusulas do contrato de financiamento e suas consequências:
Estamos perante uns autos de embargo de executado, em que foi dada à execução uma livrança em branca subscrita pelo embargante e preenchida pela embargada, e que foi a esta entregue como garantia de pagamento num contrato de financiamento para aquisição de bens de consumo duradouros celebrado entre embargante/executado e embargada/exequente, mais precisamente para financiar a compra de uma viatura automóvel.
Diga-se, antes de mais, o seguinte:
Se é certo que havia - e há - quem sustente a posição de que os embargos de executado têm uma função essencialmente defensiva, sendo tão só um meio de oposição, ou defesa, no processo executivo, certo é, também, que não tem sido esse o nosso entendimento e cremos não estarmos em divergência, neste ponto, com a doutrina e jurisprudência dominantes.
Efectivamente, temos entendido que os embargos de executado têm a configuração de uma acção declarativa enxertada no processo de declaração, parecendo ser esse o papel que a lei lhes atribui: constituem uma verdadeira acção declarativa, uma contra-acção do executado à acção executiva do exequente, com vista a impedir a execução ou a obstar à produção dos efeitos do título executivo (cfr., neste sentido, A. dos Reis, Processo de Execução, 2ª ed., pág. 48; José Maria Gonçalves Sampaio, A acção executiva e a problemática das execuções injustas, pág. 141; Lebre de Freitas, A Acção Executiva, 2ª ed., 157; Acs. do STJ de 13.07.1992 e de 29.02.1996, in Bol. M. J. 419º, pág. 640 e Col. Jur./ Acs. STJ, 1996, 1º, pág. 102).
Como tal, é sobre o embargante que recai o ónus de alegação e prova da inexistência de causa debendi ou do direito do exequente ou factos que, em processo normal, constituiriam matéria de excepção - factos impeditivos, modificativos ou extintivos daquele direito (artº 342º, nº2, do CC).
Isto posto, vejamos, então, a questão da alegada violação do dever de informação aos mutuários/embargantes das condições e cláusulas do contrato de financiamento.
Não vamos aqui discorrer sobre a natureza do contrato em questão (de adesão), pois os autos esclarecem cabalmente a tal respeito.
Sustentou o embargante, na petição de embargos, que não lhe foram comunicadas as cláusulas do contrato junto a fls. 7/8, o qual assinou conjuntamente com sua mulher. Mais concretamente, refere que “nada lhe foi dito sobre garantias, ou títulos e crédito”, tendo simplesmente aposto a sua assinatura “nos locais que lhe foram indicados para o efeito”, “sem que tivesse sido informado do conteúdo dos documentos que firmou”, “ou , sequer, comunicadas as suas cláusulas”. Daí sustentar a nulidade dessas cláusulas, em especial a cláusula geral nº 14, que refere:
“1. Para garantia do bom e pontual cumprimento das garantias assumidas pelo presente Contrato, o(s) MUTUÁRIO(s) presta(m) a favor da B....... as garantias previstas nas Condições Específicas
[………………..]
O(s) MUTUÁRIO(s) e o(s) AVALISTA(s), sem necessidade de novo consentimento, autorizam expressamente a B........ a preencher e completar os títulos de crédito que este(s) lhe entregar(em), devidamente subscritos pelo(s) MUTUÁRIO(s) mas não integralmente preenchidos, nomeadamente quanto à data, local de pagamento e valor, o qual corresponderá ao saldo em dívida de capital, juros e demais encargos e despesas emergentes do contrato, podendo a B........ fazer de tais títulos o uso que entender, nas defesa do seu crédito.
[………………………].
[………………………)”
A apelada, por sua vez, sustenta que deu a conhecer ao embargante todas as cláusulas do contrato, baseando-se, para tal, na cláusula (também geral) 18ª do contrato, onde se dispõe que “O(s) MUTUÁRO(s) declara(m) conhecer e compreender todas as cláusulas do presente Contrato, às quais dá(ão) o seu total acordo, por corresponderem à sua vontade real”.
Dúvidas parece não haver que as cláusulas constantes de fls. 7, são cláusulas contratuais gerais (ver, embora no âmbito de um contrato de seguro, Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, 2ª ed., Revista e Actualizada, Almedina, Coimbra, 2000, a pág. 212).
Estamos, de facto, em face de um tipo de contratos em que uma das partes - in casu os mutuários - apenas se limita a aceitar o texto que a outra parte contratual lhe “oferece”.
As cláusulas contratuais gerais são as que “surgem como estipulações predispostas em vista de ema pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares. Pré-formação, generalidade e imodificabilidade aparecem, assim, como características essenciais do conceito” (Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, 2ª ed., Revista e Actualizada, Coimbra, 2000, pág. 212).
Tal como ocorre nos contratos de seguro, também nos contratos de financiamento para aquisição de crédito ao consumo, o que se verifica é que a sua generalidade obedece a condições uniformemente estabelecidas pelas empresas de crédito e que os mutuários não têm poder de não aceitar ou de modificar, não tendo a menor participação na preparação das respectivas cláusulas contratuais gerais, limitando-se a aceitar o texto que o outro contraente lhes oferece, quando oferece [É vulgar nos contratos de seguro o segurado só vir a assinar a proposta e só vir a tomar conhecimento do sue conteúdo quando se verifica o risco de que se quis garantir (Ac. Rel. do Porto, de 11.07.2000, in http:/www.dgsi.pt/jtrp]. Daí que, tal como os contrato de seguro, sejam incluídos nos denominados contratos de adesão [Sobre os contatos de seguro, ver Garção Soares, no seu artigo “Contrato de Seguro”, in “I Congresso Nacional de Direito de Seguros”, Almedina, pág. 193].
Por outro lado, igualmente dúvidas não há que, sendo as cláusulas sub judice de natureza contratual e não normativa, a sua interpretação tem necessariamente que ser feita ao abrigo das regras ou princípios gerais dos contratos, em especial - e no caso específico em apreciação - o Dec.-Lei nº 446/85, de 25.10 (que rege sobre as clásulas contratuais gerais), com as alterações decorrentes do Dec.-Lei nº 220/95, de 31.08 e Dec.-Lei nº 249/99, de 07.07.
A questão em apreciação respeita fundamentalmente, como vimos, à “comunicação” das cláusulas contratuais gerais - in casu, em especial a 14ª das “condições gerais” do contrato - aos aderentes - no caso, ao embargante/apelado--, imposta pelo artº 5º do citado Dec.-Lei nº 446/85.
Com é bom de ver, o exercício efectivo, eficaz, da autonomia privada impõe que a vontade de contratar por banda dos aderentes aos contratos se encontre bem formada, desde logo com completo conhecimento de todo o clausulado.
É imperioso que os contraentes conheçam com rigor as cláusulas a que se vão vincular.
Por isso, devem as mesmas, ainda antes da subscrição ou outorga do contrato, ser dadas a conhecer aos aderentes.
É, no fundo, uma elementar imposição do princípio da boa fé contratual, a impor a comunicação, na íntegra, dos projectos negociais (artº 227º, CC).
Não se deve esquecer, com efeito, que a boa fé está presente tanto na preparação como na formação do contrato (artº 227º do C. Civil), como , também, no cumprimento das obrigações e no exercício do direito correspondente (artº 762º, do mesmo Código).
É um princípio que constitui uma trave mestra, certa e segura da nossa ordem jurídica, vivificando-a por forma a dar solução a toda a gama de problemas de cooperação social que ela visa resolver no campo obrigacional--princípio, é certo, que deve ser observado com as restrições apontadas por Salvatore Romano, em “Enciclopédia del Diritto”, Milão, 1959, - “Buona Fede”, págs. 667 e segs. Ver, ainda, a Boa Fé nos Contratos, de Armando Torres Paulo, pág. 124 e “A Boa Fé no Direito Comercial”, in “temas de Direito Comercial”, conferência no Conselho Distrital do Porto da ordem dos Advogados, págs. 177 e segs. e Baptista Machado, in Obras Dispersas, vol. I.
A respeito, veja-se o que, a propósito, se escreveu em “Cláusulas Escondidas e Não Lidas”, Isabel Namora, decisão do Tribunal judicial de Santa Maria da Feira, Sub Judice, Justiça e Sociedade, nº18, p.35:
"Todos estes requisitos visam, em última instância assegurar que o aderente possa ter um conhecimento efectivo das cláusulas antes de subscrever a proposta, pois apesar de estarem pré-formuladas são estipulações negociais, que por isso pressupõem um acordo das partes”.
Também a tal respeito refere Ana Prata in "Notas sobre responsabilidade pré-contratual", Almedina, pág. 51:
“Os deveres de informação e de esclarecimento designadamente os relativo a ao conteúdo contratual, sua composição e seu significado, assumem particular relevância quando se esteja perante dois sujeitos cujo poder negocial se apresente desequilibrado, revestindo então essas obrigações maior amplitude para aquela das partes que detenha uma posição negocial susceptível de lhe permitir impor à contraparte cláusulas, que esta, em consequência da sua debilidade contratual, não aperceba no seu integral significado ou de que, mais simplesmente, nem sequer tome conhecimento”.
Ora, se assim é para o dever de informação e esclarecimento, por maioria de razão será para a comunicação efectiva de tais cláusulas.
Da mesma forma, escreveu Menezes Cordeiro in "Tratado de Direito Civil Português", vol..I, pág. 370, que “o ponto de partida para as construções jurisprudenciais dos regimes das cláusulas contratuais gerais residiu na condenação de situações em que, ao aderente, nem sequer haviam sido comunicadas as cláusulas a que era suposto ter aderido. Foi também a partir daqui que a doutrina iniciou uma elaboração autónoma sobre as cláusulas contratuais gerais”.
Temos, então, aqui em questão, a análise dum dever pré-contratual de comunicação, que o citado artº 5º descreve desta forma:
“1. As clausulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las.
2. A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a sua extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.
3. O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.
Trata-se de um dever que incumbe, portanto, a quem pretenda prevalecer-se das cláusulas. Daqui que, segundo o citado nº 3, a respectiva prova pertença a tal pessoa ou pessoas.
No fundo, o aludido preceito mais não é do que a extrapolação para o domínio das cláusulas contratuais gerais da regra geral já contida no artº 342º, do CC.
Voltando ao caso presente, temos que a embargada deu à execução uma livrança subscrita, designadamente, pelo executado/embargante, a qual, ao abrigo da supra referida 14ª cláusula geral do contrato, o embargante havia entregue à embargada em branco, devidamente assinada, a fim que esta a viesse a preencher em caso de incumprimento das obrigações assumidas no contrato.
Assim, tendo o embargante deixado de cumprir com as prestações a que no contrato se obrigara, veio a mutuante, após preenchimento da livrança, dar a mesma à execução.
Ora, com vista a impedir a exequente de lograr fazer valer o seu alegado direito, veio o executado/embargante dizer que lhe não foram comunicadas as aludidas cláusulas contratuais, em especial a 14ª, pelo que o preenchimento da livrança se deve ter como abusivo e ilegal, atento que a falta da aludida comunicação e explicação sobre o teor das cláusulas impõe a nulidade destas, que devem, por isso, ser excluídas do contrato. Daqui que o título dado à execução não tenha qualquer validade.
Ora, tratando-se, como parece tratar-se, de uma situação ou factualidade impeditiva do alegado direito da exequente, seríamos levados a pensar que, atenta a supra referida natureza dos embargos de executado, ao embargante incumbiria alegar e provar que a ele (parte aderente) não foram comunicadas as referidas cláusulas gerais.
No entanto, só aparentemente é assim,.
Efectivamente, é a lei que -- no caso das cláusulas contratuais gerais - impõe sobre o “contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”-- não apenas a invocação das cláusulas propriamente ditas, mas também a sua comunicação à parte aderente. Daqui que nos parece incumbir também à firma mutuante a alegação da respectiva factualidade (de que comunicou à mutuária a existência e o conteúdo das cláusulas gerais do contrato, por forma a que tal conteúdo e sentido fosse perfeitamente percebido pela contraparte aderente).
Se assim não fosse, não teria o legislador o cuidado de introduzir no dito diploma, de forma expressa, a obrigação de tal comunicação “ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.
Ora, se a apelante tem o ónus da prova, obviamente que também tem o da alegação.
Efectivamente, cada uma das partes, que quer ver vingar as suas pretensões, tem de cuidar de que os factos, de que resulta a exactidão das suas afirmações jurídicas segundo as disposições do direito material, sejam levadas ao tribunal, mediante a afirmações correspondentes (A. Anselmo de Castro, Dir. Processual Civil Declaratório, ed. 1981, 1º, 70).
O mesmo é dizer que a embargada, se pretendia fazer valer a – ou as--dita cláusula contratual geral (14ª)), sabendo que a mesma só vingaria caso fizesse a respectiva comunicação ao embargante, deveria ter alegado, atempadamente, que fez essa mesma comunicação à contraparte contratual.
“Cada uma das partes suporta, portanto, um ónus da alegação e um ónus da prova” (Anselmo de Castro, ob. e loc. cits.).
Sobre a relação entre a actividade das partes e a do juiz, ver artº 664, CPC.
Como escrevem Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., a págs. 448, “à parte interessada é que incumbe, não só a iniciativa de afirmar os factos essenciais ao direito ou à excepção que invoca (ónus da afirmação), mas também o encargo de desenvolver toda a actividade instrutória capaz de provar a verificação desses factos, sob pena de [..............] o direito ou a excepção alegada não proceder”.
Assim, portanto - tendo o apelado alegado a falta de comunicação das aludidas cláusulas contratuais (e a mais não era obrigado) - incumbia à apelada (parte que elaborou o contrato) fazer a prova da comunicação das respectivas cláusulas gerais àquela parte a quem submeteu tais cláusulas (ut cit. artº 5º), impondo-se, para isso, fazer a alegação da respectiva factualidade.
Ora, não consta dos autos que a apelante tenha feito a aludida comunicação das cláusulas gerais ao apelado - nem, sequer, alega tal factualidade (cfr. articulado de fls. 35 ss). Apenas nas alegações de recurso (cfr. 90 verso) se preocupou em alegar que “informou atempadamente os mutuários- embargantes - de todas as condições e cláusulas do contrato de financiamento, tendo assim cumprido o dever de informação que sobre si impendia”.
É certo que no artº 36º da contestação aos embargos a apelante veio dizer que “constando do contrato de financiamento, todas as cláusulas que o regem e as garantias exigidas, é obvio que o embargante se apercebeu do seu conteúdo”.
Mas não basta tal alegação! A lei é clara ao impor à apelante o ónus da prova - logo, também, da alegação da respectiva factualidade - de que fez a comunicação adequada das cláusulas contratuais, não sendo legítimo extrair do facto de tais cláusulas constarem do contrato a conclusão de que a parte aderente delas teve conhecimento (adequado).
Repete-se, assim, que à apelada incumbia o ónus de alegação e de prova da comunicação adequada e efectiva do conteúdo da(s) citada(s) cláusula(s) gerais do contrato.
Tal alegação não foi feita pela apelante-- não bastando, portanto, uma (pretensa) alegação implícita - da aludida comunicação. Antes se impõe uma alegação clara e sem equívocos, desde logo atentos os valores ou interesses visados pelo Dec.-Lei nº 446/85, de 25.10.
Obviamente que não vinga a “tese” da apelante de que ao alegar a celebração do contrato, no qual se incluem as cláusulas gerais da apólice, fá-lo com o pressuposto de que o contrato é perfeito e de que a relação contratual, tal como é por si configurada, não vai ser posta em crise.
É que a “relação contratual” -- o “contrato”--, para ser perfeita pressupõe precisamente a prévia “comunicação” imposta pelo citado artº 5º-- tal como o “dever de informação” prescrito no artº 6º do mesmo Dec.-lei nº 446/85--, com a consequente alegação nos sobreditos termos.
A exigência de comunicação contida no artigo 5º do Diploma em apreço pressupõe deste modo a comunicação na íntegra e, para além disso, que tal comunicação seja adequada e atempada.
Portanto, tal comunicação não se basta com o seu cumprimento formal, exigindo o mencionado art. 5º, como acima referido, a sua realização por forma adequada e com a antecedência necessária ao conhecimento completo e efectivo do aderente.
Como escreve Almeno de Sá, p.234, "...não basta, neste contexto, a pura notícia da existência de cláusulas contratuais gerais, nem a sua indiferenciada transmissão". Mais acrescentando aquele autor que "os pressupostos exigidos pela lei para a inclusão das condições gerais devem estar preenchidos na conclusão do contrato".
Não se pode deixar de ter sempre presente que a boa fé impõe, durante a fase pré-contratual, não só a comunicação das cláusulas a inserir no negócio, mas também que sejam prestados os esclarecimentos necessários a um exercício idóneo da autonomia privada
Estamos num domínio. em que não valem as simples suposições, designadamente da validade do contrato. Tudo tem de ser claro, esclarecido, como é imposto pelo exercício efectivo e, portanto, eficaz da autonomia privada, a reclamar uma vontade bem formada e correctamente formulada dos aderentes, maxime um conhecimento exacto do clausulado.
E não se diga que a situação em apreço deve ser equiparada com qualquer outra relação contratual em que se possa afirmar que, ao alegar-se a celebração de qualquer contrato, então se impunha também a alegação de que o mesmo fora celebrado sem divergências entre a vontade real e a declarada, ou que foi celebrado sem erros, sem coacção, etc., etc...
É que não se pode olvidar que estamos no domínio (específico) dos apelidados contratos de adesão, precisamente em vista dos quais surgiu o aludido diploma respeitante às cláusulas contratuais gerais, fenómeno específico para o mundo da elaboração, com graus de minúcia variáveis, de modelos negociais a que pessoas indeterminadas se limitam a aderir, sem possibilidade de discussão ou de introdução de modificações, onde, portanto, a liberdade contratual se cinge, de facto, “ao dilema da aceitação ou rejeição desses esquemas predispostos unilateralmente por entidades sem autoridade pública, mas que desempenham na vida dos particulares um papel do maior relevo” (ut preâmbulo do Dec.-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro).
Por isso - para estas específicas situações - fez o legislador aparecer, entre outras, as imposições decorrentes dos artºs 5º e 6º deste diploma legal.
Não se diga, por outro lado, que sempre poderia a apelada, na instrução e discussão da causa, complementar a falta ou deficiência de alegação. É que, como bem anota a decisão recorrida - citando Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do processo Civil, vol. I, 2ª ed. revista e ampliada, 1998, a pág. 65 - “tanto a complementaridade como a concretização que delimitam os poderes de ampliação da matéria de facto implicam necessariamente a prévia alegação de factos pelo autor na petição inicial, como fundamento da pretensão, do mesmo modo que, na perspectiva do réu, se impõe a prévia alegação de factos em que se materializa a defesa por excepção”.
Assim, mais não houvesse, face ao explanado (donde se concluiu pela falta da aludida comunicação) teríamos como acertada a decisão a quo de considerar excluídas do contrato as aludidas cláusulas, designadamente aquela (14ª) que autorizava a embargada a preencher a livrança que o embargante subscreveu em branco, tornando tal preenchimento abusivo, com a consequente procedência dos embargos de executado.
Como tal, procede a (segunda) questão ora em apreciação - pois verificou-se, de facto, violação do dever de informação aos mutuários/embargantes das condições e cláusulas do contrato de financiamento.
MAS HÁ MAIS, porém!-- assim se passando à terceira questão suscitada pela apelante.
Terceira questão: se a invocação da nulidade das cláusulas do contrato de financiamento, por omissão do dever de informação das mesmas, constitui abuso de direito do embargante-recorrido.
Cremos que assiste razão à apelante no que tange a esta questão.
Efectivamente, o que os factos mostram é que só decorridos quase seis anos após a outorga do contrato (cfr. fls. 7) o embargante/subscritor se lembrou de vir invocar a aludida nulidade do contrato de financiamento dos autos. E fá-lo depois de ter procedido ao pagamento de 44 prestações num total de 60 acordadas no contrato (!), sendo que 28 foram pagas directamente à apelante, aquando do seu vencimento, e 16 com a entrega do veículo automóvel financiado (cfr. als. C) a E) dos factos provados e documento de fls. 7).
É mais que patente que decorridos o referido período temporal, durante o qual a embargante foi circulando com o veículo e liquidando as aludidas prestações conforme se iam vencendo, se criou na contraparte (apelante) a convicção de que a aludida nulidade jamais seria invocada
Assim, dúvidas não temos de que ao invocar a omissão por banda da apelante do dever de comunicação referido no aludido artº 5º do DL 4456/96, de 25.10 (com as apontadas alterações), nas condições acabadas de apontar, o embargante está a abusar de direito, em conformidade com o estatuído no artº 334º CC.
A doutrina tem-se debruçado abundantemente sobre o abuso de direito. Manuel de Andrade (“Teoria Geral Das Obrigações”, pág. 63-65) defendia a existência de abuso de direito quando este era exercido “ em termos clamorosamente ofensivos da justiça”, mostrando-se “gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico pevalecente na colectividade”.
Vaz Serra aludia à “clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante “(Bol. m.j.,nº85, pág. 253).
O art. 334º do Cód. Civil dispõe:
“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limits impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Assim, entende Pires de Lima ((Cód. Civil , anotação ao artigo 334º). que “não é necessária a consciência de se atingir , com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido; basta que os atinja”.
O excesso cometido tem de ser manifesto, para poder desencadear a aplicabilidade do art. 334º.
Por isso, os tribunais só podem fiscalizar “a moralidade dos actos praticados no exercício dos direitos ou a sua conformidade com as razões sociais e económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso “(ob. e loc. cits.).
Outros autores tomaram posição nesta questão, v.g., Castanheira Neves (“Questão de facto - Questão de direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade, pág. 518-524), Orlando de Carvalho (“Teoria Geral do Direito Civil - Sumários desenvolvidos”, 1981, pág.44 a 61), Coutinho de Abreu (Do abuso de Direito), Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, II, 1988, pág.103, Marcelo Rebelo de Sousa, que aborda a questão do abuso do direito em O Concurso Público na Formação do Acto Administrativo, 1994, págs. 21-22 e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, 1984, que estuda profundamente o abuso do direito no volume II, num capítulo epigrafado «O Exercício Inadmissível de Posições Jurídicas» e subdividido em três secções, sendo na segunda que estuda várias modalidades de abuso do direito, a saber: «exceptio doli, venire contra factum proprium, inalegalidade de nulidades formais, supressio, surrectio, tu quoque e desequilibrio no exercício jurídico» .
Porém, para que haja o citado abuso tem no uso do direito de haver sempre um excesso manifesto (Pinto Furtado, Cód. Com. Anotado, vol. II, tomo 2º, pág. 540). O que significa que a existência do abuso do direito tem de ser fácilmente apreensível sem que seja preciso o recurso a extensas congeminações.
Segundo Coutinho de Abreu (ob cit., pág. 43), há abuso de direito “quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”-- posição que se nos afigura absolutamente correcta.
Pode ver-se, ainda, P. Lima e Antunes Varela, in Cód. Civ. Anotado, I-1982, 296 e 297, os quais referem, também que o excesso tem de ser manifesto, havendo que atender, de modo especial, às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade, para determinar quais são os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes.
Atentos os ensinamentos referidos no bosquejo acabado de fazer, facilmente se vê - salvo melhor opinião, naturalmente - que no caso sub judice há abuso de direito por banda do embargante. É que, ao invocar a aludida nulidade das cláusulas contratuais, por ausência do citado dever de comunicação, decorridos vários anos e depois de satisfeito o aludido acentuado número de prestações, leva-nos a aceitar que, afinal, o embargante, não fora superveniência de problemas, maxime financeiros, teria continuado a cumprir o contrato até ao fim. O mesmo é dizer que tal comportamento, embora aparentando ser exercício de um direito, afinal “se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”, lesando as naturais expectativas que a apelante criou, em que o contrato seria cumprido até final (cfr., embora noutro contexto, é certo, o Ac. Rel. do Porto de 29.09.1997, Col. Jur., 1997, Tomo IV, pág. 200).
O mesmo é dizer, afinal, que o embargante foi cumprindo o contrato enquanto tal lhe convinha. E só quando não pôde cumpri-lo, ou o cumprimento já lhe não interessava, é que se lembrou de que, afinal, havia “falta de comunicação das cláusulas contratuais”.
Dito de outra forma, ainda, diremos que o embargante, afinal, foi quem deu cobro à situação, ao aceitar cumprir durante vários anos o contrato sem que se lembrasse de alegar qualquer irregularidade. Daí que deva arcar com as consequências - fazendo-nos lembrar, assim, o velho aforismo latino de que ubi commodum ibi incommodum (onde está a vantagem, deve estar o ónus).
Em situação idêntica à sub judice, escreveu-se no Ac. desta Relação do Porto, de 19.09.2000, disponível in www.dgsi.pt: “….III- A não invocação da nulidade do contrato de crédito ao consumo antes de recebido o crédito, nem nos três anos seguintes, assim como o pagamento mensal das prestações acordadas até Fevereiro de 1998 - o crédito foi concedido em Novembro de 1995 - cria na contraparte a confiança de que esta não será mais invocada, tanto mais que o envio da cópia do contrato, posterior à sua celebração, não suscitou no Autor qualquer reacção, antes este continuou a agir como se o considerasse válido. IV- A invocação da nulidade do Contrato em Setembro de 1998, na situação analisada, constitui claro abuso de Direito”.
Assim, portanto, se conclui que a invocação tardia da questão formal relativa ao não cumprimento do dever de informação quanto às cláusulas do contrato de financiamento, fere a legítima e justificada expectativa da apelante de que as mesmas não mais seriam invocadas e constitui claro abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium [A este propósito, ver, ainda, o estudo de Baptista Machado, “Tutela da Confiança e Venire contra Factum Propriu”, in Obrav Dispersa, vol. I, a págs. 345 ss e Col. Jur., STJ, II-II-13 segs.].
Na verdade, se é certo que a proibição do venire contra factum proprium (excepção de procedimento contraditório) não vem referida no Código Civil, está coenvolvida na cláusula geral de abuso do direito, da qual constitui uma das mais importantes derivações.
Além disso - como, aliás, é salientado pela apelante nas suas doutas alegações--, “é entendimento da jurisprudência e da doutrina que é inadmissível a impugnação da validade de um negócio jurídico por vícios formais por quem, apesar disso, o cumpre ou aceita o cumprimento realizado pela outra parte, como os embargantes-mutuários inequivocamente fizeram”.
A questão do abuso de direito na invocação da nulidade do contrato por vício de forma tem, como é sabido, merecido a atenção em outros domínios de que se destaca o arrendamento, como pode ver-se, v.g., na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 126º, a págs. 199 a 201, com abundante doutrina e jurisprudência a tal respeito.
O abuso de direito é matéria de conhecimento oficioso (Acs. STJ de 7.1.93 e de 21.09.93, in Col. Jur. / Acs. STJ., 1993, respectivamente, nos Tomos I-5 e III-19). O que permite, portanto, que o tribunal ad quem decida o tema mesmo que ele não haja sido decidido pela 1ª instância, desde, obviamente, que os correspondentes factos constem do processo.
Vingando o aludido abuso de direito, é claro que o contrato (seu clausulado) se tem de ter como plenamente válido e eficaz, assim não assistindo razão à decisão recorrida, que, como tal, se impõe seja revogada.
Procede esta questão suscitada pela apelante.
CONCLUINDO:
Sendo as cláusulas gerais constantes dos contratos de adesão, de natureza contratual e não normativa, a sua interpretação tem necessariamente que ser feita ao abrigo das regras ou princípios gerais dos contratos, entre os quais os constantes do Dec.-Lei nº 446/85, de 25.10, com as subsequentes alterações nela introduzidas.
A “comunicação” das cláusulas contratuais gerais imposta pelo artº 5º do Dec.-Lei nº 446/85, de 25.10 é, no fundo, uma elementar imposição do princípio da boa fé contratual, a impor a comunicação, na íntegra, dos projectos negociais (artº 227º, CC).
Incumbe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais, não só o ónus da prova do dever pré-contratual de comunicação dessas cláusulas, como também o ónus da alegação da factualidade atinente a tal comunicação, sua adequação e momento da sua efectivação.
Não basta, neste contexto, a pura notícia da existência de cláusulas contratuais gerais, nem a sua indiferenciada transmissão - tal como não é legítimo extrair do facto de tais cláusulas constarem do contrato a conclusão de que a parte aderente delas teve conhecimento (adequado).
A não invocação durante os quase seis anos subsequentes à outorga do Contrato de Financiamento para Aquisição de Bens de Consumo Duradouros, da nulidade do contrato por omissão do dever de informação das cláusulas que o compõem, assim como o pagamento de 44 das 60 prestações acordadas, acrescido do uso e fruição do bem financiado durante largo período de tempo, cria na contraparte concedente do crédito a confiança de que a nulidade não mais será invocada.
Assim, a invocação tardia daquela nulidade do Contrato, na situação analisada, constitui abuso de Direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
IV. DECISÃO:
Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a apelação, revogando a sentença recorrida e julgando os embargos de executado improcedentes, com as consequências legais.
Custas, em ambas as instâncias, a cargo do embargante/apelado.
Porto, 15 de Dezembro de 2005
Fernando Baptista Oliveira
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves