Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 23069/16.1T8PRT.P1 |  |
ORDENS DE INVESTIMENTO
ASSINATURA
VOCÁBULOS DA ASSINATURA
II - As ordens dadas pelos investidores podem ser dadas ao intermediário financeiro, oralmente ou por escrito. E só se as ordens forem dadas telefonicamente é que são registadas em suporte fonográfico, sendo que esse registo não é uma formalidade “ad probationem”.
III - Neste contexto, mesmo no caso de uma ordem escrita, não é exigível a uma entidade bancária, quando atua como intermediária financeira, que proceda, sempre e necessariamente, à conferência de assinaturas entre a que consta dessa ordem e aquela que está registada na ficha de assinaturas associada ao contrato de abertura de conta.
IV - A assinatura do sacador de um cheque deve corresponder, por regra, ao sinal aberto junto do sacado, devendo essa correspondência ser verificada por este último.
V - Estando, porém, provado que o sacador assinou um cheque, embora sem utilizar na sua assinatura todos os vocábulos que constam da ficha de assinaturas associada ao contrato de abertura de conta de que é titular numa agência do banco sacado - mas utilizando os mesmos vocábulos que constam da ficha de assinaturas relativa a um outro contrato de abertura de conta na mesma agência, de que é titular uma sociedade de que esse sacador é sócio gerente-, a transferência patrimonial a que dá causa com esse cheque, nem é alheia à sua vontade, nem é a falta de verificação da correspondência já referida que origina, direta e necessariamente, essa transferência.
*
Sumário:
........................................................................Sumário:
........................................................................
........................................................................
*
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
1- B… e C…, intentaram a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra o Banco D…, SA, alegando, em breve resumo, que celebraram com o R. um contrato de abertura de conta bancária, que identificam, tendo a A., no dia 19/03/2014, depositado nessa conta um cheque no valor de 600.000,00€, sacado sobre outra instituição de crédito.Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
Posteriormente, no dia 21/03/2014, a mesma A. decidiu aplicar 300.000,00€ num produto financeiro com a designação “D1…”, com o nº ………., com o prazo de 365 dias; e, no dia 24/03/2014, subscreveu outro produto financeiro, concretamente o fundo de investimento denominado “D2…” (56,9713 unidades, com o valor unitário de 5441,327500), tendo o R. debitado na conta bancária nº …….., o montante de 309.999,50€.
Sucede que, no dia 17/04/2016, contra a vontade e sem a sua intervenção, foi o último produto financeiro referido alvo de resgate, com o consequente crédito na conta bancária já identificada, de 310.200,52€, e, nessa sequência, sacado da mesma conta o montante de 300.000,00€, através de um cheque, que não subscreveram. Aliás, não subscreveram nem um, nem outro dos documentos que serviram de base a essas operações bancárias, não tendo o R. também verificado que a assinatura com o nome da A. não é igual à que consta da ficha de assinaturas. Ou seja, em resumo, entendem que o R. não observou os deveres jurídicos a que estava obrigado e, por isso mesmo lhe causou danos pelos quais pretendem ser ressarcidos.
Deste modo, terminam pedindo a condenação do R. a pagar-lhes a quantia de 300.000,00€, acrescida de juros moratórios contados, à taxa legal, desde a data do movimento bancário indevido até integral reembolso, cujo valor, à data da propositura desta ação, computam em 30.838,36€.
2- Contestou o R. rejeitando esta pretensão, uma vez que todas as descritas operações foram realizadas por vontade da A., sendo dela a assinatura do cheque indicado.
São falsos, pois, os fundamentos da presente ação, pedindo, por isso, a improcedência da mesma e a condenação dos AA. como litigantes de má-fé.
3- Terminados os articulados, foi conferida a validade e regularidade da instância, fixado o valor da causa e enunciado o objeto do litígio e temas da prova. Foi ainda realizada a audiência prévia.
4- Finalmente, após realização de perícias, teve lugar a audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a presente ação totalmente improcedente, absolvendo o R. do pedido e, simultaneamente, condenando os AA. como litigantes de má-fé na multa de 10 Ucs.
5- Inconformados com esta sentença, dela recorrem os AA., terminando a sua motivação de recurso com as seguintes conclusões:
………………………………………………………
………………………………………………………
………………………………………………………
DO DIREITO
XLVIII. A sentença em recurso errou ao separar os valores mobiliários do contrato de depósito, quando os mesmos estão intrinsecamente ligados, e simultaneamente confundiu o contrato de depósito bancário com conta bancária, que apesar de puderem ser realidades distintas, são também, e necessariamente, complementares; Com efeito,XLIX. Os valores referentes às aplicações encontravam-se depositados na conta bancária dos AA (1, 3 e 4 dos factos provados);
L. Afastando o contrato de depósito e o regime da solidariedade inerente à conta bancária, linha seguida pela sentença e pertencendo os fundos a ambos os AA, a ordem de resgate teria que ter sido dada por ambos;
LI. Não obstante, a decisão considerou que a ordem de resgate transmitida apenas pela A foi válida e eficaz,
LII. Por isso, deve entender-se que a movimentação de valores mobiliários efectuados na conta bancária dos AA devia estar, como está, sujeita ao contrato de depósito bancário, em particular às normas que regulam a forma de movimentação e a identidade de quem a movimenta;
LIII. É do senso comum, que qualquer instrução dada ao intermediário financeiro (no caso o banco R), para venda de valores mobiliários que aí se encontram depositados, deve obedecer a regras contratualmente definidas, no sentido de se assegurar que aquele que dá ordem de venda tem legitimidade para tanto;
LIV. Essas regras, quando se trata de entidades bancárias, como é o caso, encontram-se definidas no contrato de depósito bancário;
LV. Tanto assim é, que os funcionários do R no depoimento que prestaram, reconheceram peremptoriamente que a ordem de venda dos fundos teria de ser dada por escrito, logo, com a identificação do titular da conta. Foi neste contexto, aliás, que a testemunha E… terá conferido a assinatura da A (cfr. documento de resgate junto aos autos);
LVI. Neste âmbito, conclui-se que a assinatura do titular da conta é exigida para qualquer operação contratual do banco, como é o caso da constituição das aplicações e, por maioria de razão, do resgate;
Acresce,
LVII. Nos termos do disposto no art.º 327.º do Código dos Valores Mobiliários (doravante CVM), a ordem sub judicie deveria ter sido dada por escrito;
LVIII. Sendo certo, que as operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários pelo intermediário financeiro pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado como negócio de cobertura, assumindo-se aquelas operações como negócios de execução da relação de cobertura;
LIX. Os negócios de cobertura, designados de contratos de intermediação, incluem as “ordens” e estão previstos nos art.º 321.º e ss do CVM,
LX. No caso das ordens de venda dos valores mobiliários, para que seja vinculativa para o intermediário financeiro é necessário que exista uma prévia relação de clientela, sem o que este poderá recusá-la -art.º 326.º, n.º 3 do CVM e pode ser instituída contratualmente;
LXI. Neste contexto, logo que o intermediário financeiro receba uma ordem para a realização de operações sobre valores mobiliários, deverá verificar a legitimidade do ordenador e adoptar as providências que permitam, sem qualquer dúvida, estabelecer o momento da recepção da ordem – art.º 325.º CVM;
LXII. No caso vertente, o R, enquanto intermediário financeiro -art.º 293.º, n.º 1 do CVM, não alegou a existência de prévia relação de clientela, nem relação contratual anterior para além do contrato de depósito; Assim,
LXIII. Aplica-se in casu o contrato de depósito (1 dos factos provados), que impunha que a A assinasse a ordem de resgate em conformidade com a ficha de assinaturas associada à conta n.º …….., o que não ocorreu (1 e 14 factos provados); Em conclusão sobre este ponto,
LXIV. Tendo a ordem de resgate sido reduzida a escrito, o banco R estava obrigado a conferir a assinatura da A, dado tratar-se de um acto contratual com ele estabelecido;
LXV. Porém, a assinatura constante do documento de resgate não coincide com a existente no contrato de abertura de crédito (1 dos factos provados), e pode “não ser” da A (cfr. perícia), pelo que,
LXVI. Não pode julgar-se ter sido dada a ordem de resgate sub judicie, verbal ou escrita;
Sem prescindir,
LXVII. Ou se entende que se aplica o contrato de depósito e consequentemente as normas que lhe subjazem em matéria de conferência das assinaturas,
LXVIII. Ou não se aplicando, o resgate sempre deverá ser julgado nulo, considerando que o A marido não deu ordem de resgate (10 factos provados).
Do movimento a débito no valor de €300.000,00.
LXIX. Como supra exposto, não foi feita qualquer provada quanto ao momento da assinatura, preenchimento e apresentação no balcão para pagamento do cheque;
LXX. Neste estrito contexto, a decisão não concretiza temporal e factualmente quando é que a A terá comparecido pessoalmente nas instalações do réu e aí subscrito o cheque (cfr Motivação), incumprindo o dever de fundamentação art.º 154.º do CPC e n.º 1 do art.º 205.º da CRP e violando o disposto no art.º 615.º, n.º 1, al. d) do CPC;
Por outro lado, considerando;
LXXI. Que o cheque apresenta como data de emissão e pagamento o dia 17/4/2014, que os funcionários do R E… e F… divergiram quanto ao dia em que a A terá comparecido na agência de Paredes, o primeiro a 17 e o segundo a 16, e ninguém a viu assinar,
LXXII. É evidente que não pode ser julgado provado que a A esteve pessoalmente nas instalações do R, quadro que afasta in limine a tese do R – a presença da titular da conta permite que assine com qualquer assinatura;
LXXIII. E sendo assim, como é, a que acresce o facto de a assinatura do cheque não ser a que consta da ficha de assinaturas da conta indicada em 1 dos factos provados (20 dos factos provados à contrario),
LXXIV. Conclui-se que o cheque foi pago sem a assinatura de qualquer dos seus titulares, não constituindo um título cambiário, visto que não foi criado por quem era o garante do seu pagamento – os sacadores, ora AA;
LXXV. Em consequência, o procedimento do banco R foi ilícito, consubstanciando uma desconformidade entre a conduta devida (o banco R não devia pagar o cheque que, na verdade, não o era) e o comportamento observado (o banco R debitou na conta dos AA o aludido cheque sem conferir a assinatura dos seus titulares);
LXXVI. O banco R deveria ter verificado a sua regularidade, mediante o exame de todos os requisitos do cheque e proceder à conferência da assinatura do sacador, comparando-a com a ficha de assinaturas subscrita quando da abertura da conta bancária,
LXXVII. Há, ainda, responsabilidade do R no pagamento do cheque, já que a sua actuação não preenche a norma do art.º 73.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31/12;
LXXVIII. A decisão é, por isso, inequivocamente errada e falhada no juízo que fez não só dos factos em discussão, mas também na aplicação do direito.
DA LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
LXXIX. A procedência do recurso e a condenação do R no pedido, determinarão, em corolário, a improcedência da condenação da litigância de má fé.LXXX. Não obstante, impõe-se convictamente afirmar que os AA não mentiram, outrossim, a decisão é que fez uma errada apreciação dos autos, ao seguir uma linha interpretativa assente em premissas erradas;
LXXXI. Desde logo, ao desconsiderar a perícia, da qual resulta que a assinatura aposta no documento de resgate não pode ser a da A e muito menos é a que consta da ficha de assinaturas da conta a que está associada (a prova produzida vai ao encontro do que se alegou nos art.º 34.º a 37.º da PI);
LXXXII. Já quanto ao cheque, o Sr. Juiz a quo considerou o art.º 51.º da PI de forma descontextualizada, porquanto, o seu teor representa apenas a explanação de que a assinatura constante do cheque não é a que consta da ficha de assinaturas, como medianamente se percebe pela simples leitura dos art.º 48.º a 52.º PI;
LXXXIII. Pervertendo, desse modo, o que na realidade aí se alegou, motivo por que a condenação dos AA não pode subsistir;
Face a todo o exposto,
LXXXIV. A sentença recorrida estriba-se em circunstâncias desacertadas, o que constitui uma inquestionável desconformidade entre os elementos probatórios e a decisão;
LXXXV. Radica em erro manifesto na apreciação da prova, na interpretação do direito, padece de contradição e enorme incoerência, encontrando-se, assim, irremediavelmente afectada;
LXXXVI. O Sr. Juiz a quo com o respeito que é devido, que é muito, julgou mal ao limitar-se a proceder a uma análise sumária e meramente substantiva da questão que lhe foi submetida, descurando matéria factual, fazendo interpretações inadequadas e/ou conclusivas, alheando-se dos institutos jurídicos pertinentes para a boa decisão da causa,
LXXXVII. A sentença padece, por isso e no mais, de erro de julgamento,
Deve, por isso, proferir-se Acórdão que, na procedência do recurso, condene o R no pedido e, em consequência, absolva os AA da condenação como litigantes de má fé”.
6 - O R. respondeu pugnando pela confirmação do julgado.
7 - Recebido o recurso nesta instância e preparada a deliberação, importa tomá-la:
*
II- Mérito do recurso
1 - Definição do seu objeto
Este objeto, como é sabido, é, em regra e ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente [artigos 608.º, n.º 2, “in fine”, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º1, do Código de Processo Civil CPC)].II- Mérito do recurso
1 - Definição do seu objeto
Assim, observando este critério no caso presente, o objeto do recurso em apreço reconduz-se, essencialmente, a saber se:
a) A sentença recorrida é nula, pela razão indicada pelos Apelantes;
b) Deve haver lugar à pedida modificação da matéria de facto;
c) Os AA. têm direito à indemnização que peticionam;e,
d) Não há fundamento para a condenação dos AA. como litigantes de má-fé.
*
2 - Fundamentação
A - Na sentença recorrida julgaram-se provados os seguintes factos:2 - Fundamentação
1 - Entre os AA. e o R. foi celebrado contrato de abertura de conta bancária, a que foi atribuído o nº …….., na qual os AA. procederam a movimentos a crédito e a débito.
2 - Os AA. são ainda titulares de uma conta bancária no G…, SA.
3 - A 19 de Março de 2014, a A., B…, emitiu um cheque no valor de 600.000,00€, sacado sobre a conta referida em 2), e depositou-o na conta referida em 1).
4 - A 21 de Março de 2014, dos valores então depositados na conta bancária referida em 1), por ordem da A., B…, a quantia de 300.000,00€ foi aplicada num depósito especial, com o número ………, pelo período de 365 dias.
5 - A 24 de Março de 2014, por ordem da A., B…, a quantia de 309.999,50€ foi debitada da conta referida em 1) e aplicada em fundo de investimento denominado “D2…”.
6 - A quantia de 600.000,00€, referida em 3), foi pelos AA. depositada na conta bancária referida em 1) com a finalidade de ser aplicada em produtos financeiros destinados à obtenção de juros…
7 - … E com a intenção, pelo menos inicialmente, de manter as aplicações por tempo indeterminado, não sendo previsível que os AA. viessem a necessitar do capital aplicado, e inicialmente não equacionando os AA. a sua mobilização antecipada.
8 - A 17 de Abril de 2014, a aplicação referida em 5) foi objeto de resgate…
9 - … Na sequência do que o R. creditou a conta bancária referida em 1) com o montante de 310.200,52€.
10 - O A., C…, não subscreveu qualquer documento destinado ao resgate referido em 8) e 9).
11 - Em Janeiro de 2015, os AA. receberam declaração emitida pelo R., datada de 14 de Janeiro de 2015, com indicação que havia sido efetuado o movimento referido em 8) e 9).
12 - A partir de Fevereiro de 2015, a A., B… solicitou ao R. esclarecimentos quanto à operação de resgate referida em 8) e 9).
13 - … Na sequência do que lhe foi entregue cópia de um documento com a designação “Resgate de OICVM – Organismos de Investimento Colectivo em Valores Mobiliários”, do qual consta, entre outros elementos, a identificação da A., B…, como ordenante, a designação do produto “D3…”, o valor a resgatar (310 185,2€), e a data pretendida para a execução da operação (17/04/2014), e uma assinatura.
14 - A assinatura aposta no documento referido em 13) não é semelhante à constante da ficha de assinaturas assinada pela A., B…, quando da abertura da conta bancária referida em 1).
15 - A 17 de Abril de 2014, foi efetuado movimento a débito na conta bancária referida em 1), pelo montante de 300.000,00€, por força da emissão de cheque com o nº ………...
16 - O cheque referido em 15) não foi assinado pelo A., C….
17 - A assinatura aposta no cheque referido em 15) não é semelhante à constante da ficha de assinaturas assinada pela A., B…, quando da abertura da conta bancária referida em 1).
18 - A A., B…, em Abril de 2014 deslocou-se pessoalmente à agência de Paredes do R., aí transmitindo a ordem de resgate referida em 8), e apondo a sua assinatura no documento referido em 13) e no cheque referido em 15).
19 - A quantia titulada pelo cheque referido em 15) foi depositada em conta bancária nº …………, titulada pelo filho dos AA., C….
20 - A assinatura aposta no cheque referido em 15) é semelhante à constante da ficha de assinaturas assinada pela A., B…, quando da abertura de conta bancária, junto do R., da titularidade da sociedade, I…, Ldª.
21 - As operações referidas em 8), 9) e 15) foram vertidas no extrato referente ao mês em que foram realizadas, enviado para a morada dos AA. em Maio de 2014.
22 - A 06 de Março de 2015 a A., B…, solicitou junto do R. o cancelamento de 4 cheques, da série de 5 cheques com o nº ………. da conta à ordem nº ……...
*
B - Na mesma sentença não se julgaram provados os factos seguintes:a - os AA. não tenham tido conhecimento da operação de resgate referida em 8) e 9) na data em que ela teve lugar;
b - os AA. não tenham pretendido proceder ao resgate referido em 8) e 9); e que não o tenham autorizado ou aceite;
c - a A., B…, não tenha subscrito qualquer documento destinado ao resgate referido em 8) e 9), concretamente o documento designado “Resgate de OICVM – Organismos de Investimento Colectivo em Valores Mobiliários”;
d - apenas em Janeiro de 2015 os AA. tenham tomado conhecimento do resgate referido em 8) e 9); e que, entre Abril de 2014 e Janeiro de 2015, os AA. tenham estado convencidos que a aplicação se mantinha e continuava a gerar rendimento;
e - a A., B…, tenha ficado surpresa com a declaração referida em 11);
f - a assinatura aposta no documento referido em 13) não seja da A., B…; que seja falsa; e que não tenha sido feita pelo punho da A., B…;
g - o cheque referido em 15) não tenha sido preenchido por qualquer dos autores; e que a assinatura do mesmo constante não seja da A., B….
*
C - Análise dos fundamentos do recurso
1- Começa por estar em causa, como vimos, a validade formal da sentença recorrida.C - Análise dos fundamentos do recurso
………………………………………….
………………………………………….
………………………………………….
3- Dito isto, importa decidir se, não obstante esta conclusão, os AA. têm, ainda assim, direito à indemnização que peticionam.
Pois bem, se analisarmos a petição inicial, verificamos que essa pretensão se baseia em dois motivos de facto distintos: na ausência da sua assinatura na ordem de resgate e no cheque; e, na falta de correspondência entre a assinatura que consta desses documentos (imputada à A.) e aquela que está vertida na ficha de assinaturas que o R. tem em seu poder, relativamente ao contrato de depósito que com eles celebrou.
Ora, em relação à falta de assinatura da A., a prova produzida afastou completamente esse argumento. Tanto a assinatura aposta no resgate, como no cheque - provou-se - foram apostas pela A.. De modo que este motivo só pode ser julgado improcedente.
Restam os demais.
Em relação a eles, a sentença recorrida também os julgou improcedentes.
Não havendo dúvida – escreve-se nessa sentença – “que foi a autora B… quem manifestou a vontade na realização da operação [de resgate], absolutamente irrelevante será que a assinatura pela mesma aposta no documento que lhe foi apresentado para formalizar a ordem não corresponda à assinatura constante da ficha de assinaturas subscrita quando da abertura da conta bancária que serviu de quadro às operações (compra e venda) de intermediação financeira – como irrelevante foi, para subscrição dos fundos de participação, que a assinatura aposta no documento apresentado à autora B… não correspondesse à assinatura constante da referida ficha de assinaturas (cfr. fls. 69)”.
E, quanto ao cheque, não havendo também “a mínima dúvida quanto à identidade e legitimidade do emitente da ordem de entrega da coisa depositada, absolutamente irrelevante é que a assinatura aposta no cheque não corresponda à assinatura constante da ficha de assinaturas subscrita quando da abertura da conta bancária”.
Os AA. discordam destas conclusões. E alegam, no fundo, que nenhuma das citadas operações pode ser validada.
No primeiro caso, ou seja, no caso do resgate, não se tendo apurado qualquer prévia relação de clientela, nem relação contratual anterior, para além do contrato de depósito, é o regime deste contrato que deve ser aplicável. E, de acordo com esse regime, não só a ordem de resgate devia ser escrita, como subscrita por ambos os AA., em conformidade com a ficha de assinaturas referente àquele contrato. E igual conformidade devia ter sido exigida em relação à assinatura do sacador do cheque em questão.
De modo que, não tendo sido esse o procedimento seguido e estando o R. legalmente obrigado a observá-lo, é responsável pela indemnização dos danos que lhes causou.
Será assim? É o que nos propomos analisar.
Importa, antes de mais, ter presente que a atividade bancária não se esgota, nos nossos dias, na celebração dos tradicionais contratos bancários, ligados ao depósito de recursos financeiros e à concessão profissional de crédito.
Essa atividade é, hoje, muito mais abrangente, como o demonstra a previsão contida no artigo 4.º, n.º 1, do RGIVSF[1].
Assim, e para além dos tradicionais contratos de abertura de conta, de depósito e de concessão de crédito, os bancos prestam também serviços de pagamentos[2], podem locar bens móveis, nos termos permitidos para as sociedades de locação financeira, e, entre o mais, podem ainda participar “em emissões e colocações de valores mobiliários e prestação de serviços correlativos”.
Tal não significa, porém, que todos esses contratos estejam sujeitos às mesmas regras ou sequer que façam parte do direito bancário[3]. Pelo contrário, para além dos deveres gerais de transparência e de boa fé, que são comuns à generalidade dos contratos (artigos 227.º, n.º 1, e 762.º, n.º 2, do Código Civil), há especificidades de regime em relação a cada um dos negócios jurídicos consentidos à atividade bancária.
A intermediação financeira é disso exemplo.
Prevista no Código dos Valores Mobiliários (CVM)[4], a intermediação financeira engloba diversas atividades: serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros; serviços auxiliares dos serviços e atividades de investimento; gestão de instituições de investimento coletivo e funções de depositário dessas instituições de investimento coletivo (artigo 289.º, n.º 1).
E os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros podem compreender a receção e transmissão de ordens por conta de outrem; execução de ordens por conta de outrem; gestão de carteiras por conta de outrem; tomada firme e colocação com ou sem garantia em oferta pública de distribuição; negociação por conta própria; consultoria para investimento; gestão de sistema de negociação multilateral e gestão de sistema de negociação organizado (n.º1 do artigo 290.º).
Ou seja, a atividade de intermediação financeira engloba um grande conjunto de operações (por conta alheia, por conta própria, prestação de serviços e assistência ou colocação em ofertas públicas de distribuição) que podem ter por objeto mediato, para além de valores mobiliários tradicionais (ações, obrigações ou unidades de participação), também instrumentos financeiros (bilhetes de tesouro ou obrigações de caixa), futuros e instrumentos derivados (swaps”, opções, “caps”, “forwards”, “floors”, “collars”[5].
No caso das operações por conta alheia, que são aquelas que nos interessam para o caso presente, a intermediação concretiza-se através da celebração de um contrato inicial, ou negócio de cobertura, organizador da ulterior relação jurídica entre as partes, e por subsequentes contratos de execução, que se projetam para o exterior dessa relação e se traduzem em contratos de compra e venda ou troca de valores mobiliários. O intermediário financeiro atua, assim, nestes casos, “no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários”[6].
E, para a realização destas operações, são emitidas ordens. Ordens, no entanto, que, nuns casos, deve declinar, e, noutros, pode recusar. Assim, deve recusar essas ordens se o ordenador não lhe fornecer todos os elementos necessários à sua boa execução; for evidente que a operação contraria os interesses do ordenador, salvo se este confirmar a ordem por escrito; o próprio intermediário financeiro não estiver em condições de fornecer ao ordenador toda a informação exigida para a execução da ordem; o ordenador não preste a caução exigida por lei para a realização da operação; ou não seja permitido ao ordenador a aceitação de oferta pública.
Já pode recusar-se a aceitar uma ordem quando o ordenador não faça prova da disponibilidade dos instrumentos financeiros a alienar; não tenha promovido o bloqueio dos instrumentos financeiros a alienar, quando exigido pelo intermediário financeiro; não ponha à sua disposição o montante necessário à liquidação da operação; não confirme a ordem por escrito, se tal lhe for exigido.
Mas, ressalvadas estas hipóteses, o intermediário financeiro não pode recusar uma ordem que lhe seja dada por pessoa com quem tenha anterior relação de clientela – artigo 326.º, n.ºs 1 a 3, do CVM.
Não é, porém, perante um caso de recusa que nos encontramos. Nem sequer perante uma hipótese em que o intermediário financeiro, neste caso o R., estava legalmente habilitado a rejeitar a ordem de resgate que lhe foi dada. Essas hipóteses já as enumerámos e nelas não se enquadra a situação em apreço.
A questão deve cingir-se, assim, a saber se o R. verificou, como devia, a legitimidade do ordenador.
Efetivamente, é dever do intermediário financeiro, logo que receba uma ordem, verificar essa legitimidade e adotar as providências que permitam, sem qualquer dúvida, estabelecer o momento da receção da ordem – (artigo 325.º do CMV).
Ora, a referida legitimidade não se afere, necessariamente, ao contrário do sustentado pelos Apelantes, pelo confronto entre a assinatura constante dessa ordem, quando escrita, e a ficha de assinaturas que o R. tinha em seu poder, relativa ao contrato de abertura de conta.
E não se afere, necessariamente, por esse modo porque, como resulta do disposto no artigo 293.º, n.º 1, do CVM, nem sempre os intermediários financeiros são bancos. Há uma multiplicidade de instituições que podem exercer essa atividade, como, por exemplo, instituições de crédito, empresas de investimento, entidades gestoras de instituições de investimento coletivo e instituições com funções correspondentes, que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal, bem como sociedades de investimento mobiliário autogeridas e sociedades de investimento imobiliário autogeridas, e não é porque o fazem que têm, necessariamente, estabelecido, com os respetivos clientes qualquer contrato de abertura de conta ou contrato de depósitos, tal como estes são concebidos para a atividade bancária[7].
Por outro lado, nem sempre as ordens em causa têm de ser dadas por escrito. Como resulta do disposto no artigo 327.º do CVM, “[a]s ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito”. E só se as ordens forem dadas telefonicamente é que são registadas em suporte fonográfico (n.º 2). Isto, porque o “registo da ordem dada pelo ordenador tem uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário financeiro e da sua responsabilidade perante o cliente, e perante terceiros, e não de formalidade ad probationem”[8].
Ora, neste contexto, bem se vê como a exigência dos Apelantes de conferência das assinaturas, com o objetivo de assegurar a legitimidade da ordenante, ora A., para a ordem de resgate é destituída de sentido. Tal como é destituída de sentido a exigência de que ambos os AA. assinassem essa ordem. A subscrição foi feita, indubitavelmente, pela A. e, portanto, nenhum obstáculo de ordem legal havia a que a mesma desse, como deu, presencialmente e por escrito, a ordem contrária.
Daí que este fundamento do recurso improceda.
Mas, improcede igualmente toda a argumentação esgrimida a propósito do cheque.
Aqui, sim, estamos no domínio da típica atividade bancária. “O cheque é sacado sobre um banqueiro que tenha fundos à disposição do sacador e em harmonia com uma convenção expressa ou tácita, segundo a qual o sacador tem o direito de dispor desses fundos por meio de cheque” (artigo 3.º da LUCH[9]), e, nessa medida, faz parte daquela atividade ou, se quisermos, de modo mais atualizado, da atividade das instituições de crédito[10].
De entre os elementos que devem constar obrigatoriamente do cheque, figura a assinatura do sacador (artigo 1.º, n.º 6, da LUCH). É ela que assegura a autoria e legitimidade da ordem de pagamento que o cheque comporta.
Por isso, e porque o cheque, por regra, não é emitido pelo sacador na presença do sacado, é usual dizer-se que a assinatura daquele, isto é, do sacador, deve corresponder ao sinal aberto junto do sacado, “com a celebração do contrato de abertura de conta, para o habilitar a controlar a genuinidade da assinatura firmada”[11]. E essa correspondência deve ser verificada pelo sacado[12].
A lei é clara a propósito das obrigações das instituições de crédito.
Estas instituições “devem assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência”.
Nesse sentido, “[o]s administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”.
E, sobre os critérios de diligência, acrescenta: “Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral” – artigos 73.º a 75.º do RGIVSF.
Ora, o que deve questionar-se, no caso presente, é se o R. e os seus trabalhadores não atuaram segundo esses deveres e critérios e, por causa disso, lesaram a esfera patrimonial dos AA.
Pois bem, do nosso ponto de vista, a resposta só pode ser negativa.
Está fora de dúvida, neste momento, que a A. assinou o cheque através do qual foram transferidos para a conta bancária do seu filho, C…, 300.000,00€.
E está fora de dúvida também que essa assinatura é semelhante à que consta da ficha de assinaturas subscrita pela A., aquando da abertura de conta bancária, junto do R., da titularidade de uma sociedade da qual a mesma é sócia gerente.
Só não é semelhante, no número de vocábulos, à constante da ficha de assinaturas, subscrita pela A., aquando da abertura da conta bancária nº …….., titulada por ambos os AA.. Nesta, a A. assinou como “B1…” e “B2…” e no dito cheque só assinou como “B3…”, que é justamente a assinatura que a mesma assumiu como sua na ficha de assinaturas da conta bancária referente à aludida sociedade.
Por conseguinte, é nesta diferenciação formal que se joga a sorte desta ação, no aspeto ora em apreço.
Ora, do nosso ponto de vista, não há qualquer razão para, com este fundamento, responsabilizar o R. pela indemnização dos danos de que os AA. se queixam.
Não há esse fundamento, em primeiro lugar, porque a indicada transferência patrimonial não causou aos AA. qualquer desvantagem que a A. não tivesse expressamente consentido e assumido.
E também não há esse fundamento porque se essa desvantagem ocorreu, não foi devido ao incumprimento culposo dos deveres de conferência de assinaturas imposto por lei ao R., mas devido, repetimos, à conduta da A.. Ou seja, em resumo, não há qualquer nexo causal entre aquele incumprimento e a referida transferência patrimonial.
E, ambos os pressupostos eram essenciais para a responsabilização civil do R. Nesta hipótese e na anterior.
Com efeito, independentemente da posição que se assuma sobre a natureza dessa responsabilidade “certo é que, nos termos das normas juscivilisticas gerais (arts. 483.º e 798.º do Código Civil) e nos termos da específica norma jusmobiliária do art. 304.º-A do CVM, a responsabilidade civil do intermediário perante o cliente está sujeita aos tradicionais pressupostos da responsabilidade civil (delitual e contratual): a conduta ilícita e culposa (“violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade”), o dano (“obrigados a indemnizar os danos”), e o nexo de causalidade (“causados a qualquer pessoa em consequência” daquela violação)”[13].
Como vimos, tal não ocorre. E daí que esta ação só podia ter sido, como foi, julgada improcedente.
4 - Resta a questão da má fé.
Na sentença recorrida, os AA. foram condenados, a este título, na multa de 10 Ucs.
Os AA. – refere-se nessa sentença – “fundaram o pedido de indemnização que formularam na circunstância de desconhecerem, quer a ordem de resgate de valores mobiliários (artigo 21º da petição inicial), quer o cheque nº ………. (artigo 53º da petição inicial), negando a autoria das assinaturas apostas nos documentos relativos a tais operações (artigos 34º a 37º e 51º da petição inicial).
Ora, foi a autora B… que pessoalmente transmitiu aos funcionários do réu as instruções que estão na base de tais operações, e apôs a sua assinatura nos documentos em causa.
Ou seja, pura e simplesmente, os autores mentiram”.
Por isso, os condenou na referida multa.
Os AA., no entanto, contrapõem que não mentiram. Que houve uma errónea interpretação da prova produzida e que aquilo que por eles foi sustentado tem também fundamento jurídico, uma vez que existe uma falta de correspondência entre as assinaturas apostas nos documentos em causa e aquela que serviu de base à abertura de conta, nos termos já referenciados.
Ora, deve dizer-se, antes de mais, que a penalização dos AA. como litigantes de má fé não se baseou neste último fundamento. Baseia-se, sim, no primeiro; ou seja, no falseamento da verdade. E, em relação a ele, verifica-se que, de facto, há uma contradição. Os AA. sustentaram que as referidas assinaturas não pertenciam à A. e veio a demonstrar-se o contrário.
Sucede que ambos os RR. tinham o dever de saber que o alegado, a tal propósito, não era verdadeiro. A A. porque se trata de um facto pessoal. E o marido, ora A., porque, em função da comunhão de vida que é suposto manter com a esposa, podia e devia previamente, antes da instauração desta ação, ter diligenciado pelo apuramento da verdade. Seja confrontando a A. com o ocorrido, seja examinando, ele próprio, os documentos e as assinaturas em causa, que é suposto, dentro da referida comunhão de vida, conhecer.
Assim, a conduta de ambos nestes autos não pode deixar de ser, como foi, censurada e penalizada.
É que as partes estão obrigadas a agir de boa-fé em juízo. E essa boa-fé pressupõe, para além do mais, que não se deduza, de forma dolosa ou grosseiramente negligente, “pretensão ou oposição sem fundamento cognoscível”, nem que “se altere a verdade dos factos ou omitam factos relevantes para a decisão da causa” [14]/[15]– artigos 8.º e 542.º, n.º 2, als. a) e b), do CPC.
Ora, os AA., repetimos, assim não procederam. Fizeram, antes, o contrário. Alteraram, conscientemente, a verdade dos factos e, com base nessa alteração, formularam uma pretensão em juízo que sabiam não ter fundamento jurídico. Daí que devam por isso ser responsabilizados e sancionados.
Estabelece o artigo 27.º, do Regulamento das Custas Processuais que “[n]os casos de condenação por litigância de má fé a multa é fixada entre 2 UC e 100 UC” (n.º 3). O montante dessa multa é sempre fixado pelo juiz, “tendo em consideração os reflexos da violação da lei na regular tramitação do processo e na correta decisão da causa, a situação económica do agente e a repercussão da condenação no património deste”(4).
Ora, tendo presente todo o circunstancialismo apurado, o valor peticionado (300.000,00€ e juros de mora), a quantia antes depositada pelos AA. na sua conta bancária (600.000,00€), que é reveladora da sua capacidade económica, todo o processado ocasionado por este litigio e as necessidades de prevenção geral e especial, entende-se que a multa aplicada pela instância recorrida (10 Uc), que poderia variar, como vimos, entre 2 Uc e 100c, não é exagerada. Por isso se mantém.
Em resumo, é de julgar totalmente improcedente este recurso, assim se confirmando a sentença recorrida.
*
III - DECISÃO
Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e confirmar a sentença recorrida.III - DECISÃO
*
- Em função deste resultado, as custas da deste recurso serão suportadas pelos Apelantes – artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC.Porto, dia 8 de Outubro de 2019
João Diogo Rodrigues
Anabela Tenreiro
Lina Baptista
____________
[1] Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na sua redação atual.
[2] Sobre as problemáticas surgidas com este serviço, pode consultar-se o artigo escrito por Francisco B.F. Rodrigues Rocha, intitulado “Do Giro bancário: reflexões à luz do novo regime dos serviços de pagamento”, publicado nos Cadernos de Direito (Temas de Direito Bancário), n.º 9, 2014, Almedina, págs. 99 e segts.
[3] No sentido de que não fazem parte, pronuncia-se L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito Bancário, Almedina, págs. 30 e 31.
[4] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro.
[5] Neste sentido, José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, 2009, Almedina, pág. 576.
[6] Ac. STJ de 15/11/2007, Processo n.º 07B3093, consultável em www.dgsi.pt
[7] Sobre estes contratos podem consultar-se, entre outros, o Autor já citado, L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito Bancário, Almedina, págs. 87 a 98 e 115 a 151.
[8] Ac. R.Lx de 03/05/2011, Processo n.º Processo nº 146/2002.L2-7, consultável em www.dgsi.pt. No mesmo sentido se pronuncia o Ac. STJ de 15/11/2007, já citado.
[9] Lei Uniforme relativa ao Cheque, estabelecida pela Convenção internacional assinada em Genebra em 19 de Março de 1931, aprovada em Portugal pelo Decreto-Lei n.º 23 721, de 29 de Março de 1934, e confirmada e ratificada pela Carta de 10 de Maio de 1934, publicado no suplemento do Diário do Governo, n.º 144, de 21 de Junho de 1934.
[10] Neste sentido, Jorge Henrique da Cruz Pinto Furtado, Títulos de Crédito – Letra-Livrança- Cheque, 2017, 2ª edição revista e atualizada, Almedina, pág.217.
[11] Jorge Henrique da Cruz Pinto Furtado, ob. cit., pág. 232.
[12] A doutrina e jurisprudência são abundantes neste sentido. A título de exemplo, podem consultar-se o Ac. RG de 06/04/2005, Processo n.º 116/05-2, e Ac. RP de 19/02/2015, Processo n.º 322/11.5TJPRT.P1, bem como a doutrina e jurisprudência neles referida, sendo ambos os Arestos consultáveis em www.dgsi.pt. E, entre outros, L.P.Moitinho de Almeida, Responsabilidade Civil dos Bancos pelo Pagamento de Cheques Falsificados, Coimbra Editora, especialmente, nos excertos das peças retratadas a pags. 74 a 77 e 151 e 163.
[13] José Engrácia Antunes, Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro - Alguns Aspetos, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários N.º 56 Abril de 2017, pág. 45.
[14] Neste sentido, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2.º, 3ª Ed., Almedina, pág.456.
[15] Ac. STJ de 11/09/2012, Processo n.º 2326/11.09TBLLE.E1.S1, consultável em www.dgsi.pt.