Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESPEDIMENTO
Apel. 7728.08 – 4.ª Scção
PC ...07 – TTSMF Secção Unica
Acordam os juízes da Secção Social da Relação do Porto
1.Relatório
B………. instaurou acção emergente de contrato individual de trabalho contra C………., SA, invocando que por força da transmissão do estabelecimento comercial onde trabalhava o seu contrato de trabalho teve início em 2 de Janeiro de 2000, tendo a mesma sido ilegalmente despedida pela ré. Pede a condenação da ré a reintegrá-la ao seu serviço, bem como mas retribuições vencidas, férias subsídio de férias e de Natal, em danos morais e em sanção pecuniária compulsória.
A ré contestou invocando que não ocorreu qualquer transmissão do estabelecimento, tendo a autora cessado o seu vínculo laboral com D………., e sido admitida ao serviço da ré em 2 de Janeiro de 2006, tendo sido por esta posto fim ao contrato de trabalho no decurso do período experimental. Conclui pela sua absolvição.
Teve lugar o julgamento, com gravação da prova, tendo-se respondido à matéria de facto, sem reclamação.
Proferia sentença foi a acção julgada procedente, com a condenação da ré no pedido.
Inconformada com esta decisão dela recorre a ré de apelação concluindo do seguinte modo:
A – A douta sentença ora recorrida é nula, porquanto viola o disposto no art.º 668.º, n.º 1 b) e d), do C.P.C., ex vi, do art.º 1.º, n.º 2 a) do C.P.T.;
B – Tal, porquanto a douta sentença recorrida omite completamente os fundamentos de facto e de direito nos quais se baseia para condenar a Recorrente na medida indemnizatória máxima estipulada no art.º 439.º do C.T.;
C – E igualmente porque, atento o disposto no art.º 72.º, n.º 1 do C.P.T. e tendo em conta que na audiência de julgamento, o Tribunal a quo teve conhecimento de que a Recorrida já trabalhava e auferia as competentes remunerações por tal, há já alguns meses, não cuidou de saber os pormenores de tal emprego, como fossem o tipo de contrato, remunerações auferidas, etc., para que os tivesse em devida conta na sentença final condenatória;
D – Ainda que assim se não entenda, existe manifesto erro no julgamento da prova carreada para os autos, por parte do Tribunal a quo;
E – É que, em conformidade com o exarado supra em sede de alegações e com a prova produzida em sede de audiência de julgamento, nelas devidamente transcrita e demais tipo de prova nelas devidamente indicada, não podiam ter sido dado como provados, pelo menos, da forma como o foram, os factos n.ºs 1, 2, 8, 9, 11, 12, 13, 14 e 22, cujo conteúdo individualmente ali se discrimina juntamente com as razões de tal entendimento;
F – De igual forma, de acordo com a prova devidamente indicada em sede de alegações e pelas razões ali exaradas, deveriam ter sido dados como provados outros factos que não o foram;
G – Individualmente deveria ter sido dado como provado o seguinte facto: “A) – A Ré, ao outorgar o contrato de compra e venda com D………., não pretendeu adquirir o estabelecimento comercial do mesmo, mas apenas as bases de dados da livraria E………., para o que teve que adquirir igualmente, as marcas registadas da mesma, os seus domínios, a sua plataforma informática e o seu “hardware”.”;
H – De igual forma, deveria o tribunal a quo ter dado como provado o seguinte facto: “B) - Em 30 de Junho de 2005 o D………., pai da Recorrida e sua anterior entidade patronal, cessou a sua actividade de comércio livreiro, o que, aliás, já havia feito anunciar no portal electrónico da E………. .”;
I – E também que “C) - Em consequência da cessação de actividade do D………., após a licença de maternidade da Autora, isto é em 21 de Novembro de 2005, este cessou o contrato de trabalho que tinha com esta.”, facto que ficou demonstrado à saciedade, tanto através da prova testemunhal produzida, mas principalmente pela prova documental;
J – Uma vez que foi plenamente demonstrado em sede de instrução dos autos, deveria também ter sido provado que: “D) – A A. não trabalhou para a Recorrente e nem recebeu qualquer remuneração no mês de Dezembro de 2005.”;
L – E, na esteira do que ficou dito, quanto à nulidade da sentença, deveria ter sido dado como provado que a Recorrida se encontrava empregada, na pendência dos presentes autos, pelo que deveria ter sido formulado igualmente, o seguinte facto dado como provado: “E) - A A. encontra-se empregada desde, pelo menos, Novembro de 2006, auferindo a remuneração mensal de … e comissões no valor de …”;
M – No entanto, sendo cabal a prova de todos estes factos ora enunciados, o Tribunal a quo, não cuidou de ser objectivo no seu julgamento da prova, nem sequer atentando às várias contradições em que as testemunhas apresentadas pela Recorrida iam caindo sucessivamente, tal como as que se salientam em sede de alegações;
N – E, note-se, que a A., ora Recorrida, trouxe a Tribunal testemunhas que são todas elas familiares ou pessoas próximas;
O - Preterindo, desta forma a realidade dos factos trazida aos autos pelas testemunhas da Recorrente, que foram isentas, imparciais e correctas nos depoimentos que trouxeram aos autos;
P – De toda a prova assim tida em conta, é manifesto que não existiu qualquer transmissão de estabelecimento ou de uma unidade económica, autónoma, capaz de “produzir” riqueza por si só;
Q – Veja-se, que o Tribunal a quo nem se deu conta dos inúmeros elementos que faltariam para que assim fosse, como, por exemplo, os contrato de fornecimentos de serviços de ligação à Internet, que é um contrato especial, no caso de servidores de “e-commerce”, pelo volume de tráfego de dados que provocam;
R – Por todas as razões exaradas supra em sede de alegações, é manifesto que não existiu uma transmissão de estabelecimento, na acepção do art.º 318.º do C.T. ou da Directiva Comunitária que deu origem à sua redacção;
S – Por outro lado, a cláusula 8.ª do contrato de compra e venda outorgado entre a Recorrente e o pai e anterior entidade patronal da Recorrida, D………., tem plena validade, tendo sido indevidamente julgada nula na decisão ora em causa;
T – E tal, porquanto se comprova cabalmente a consciência do D………. perante o conteúdo da mesma, o que, aliás, foi demonstrado em sede de audiência, a instâncias da própria Meritíssima Juiz a quo;
U – Pelo que nem tem razão de ser a sua suposta nulidade, seja à luz do código do Trabalho, seja à luz do Código Civil, ao contrário da fundamentação expendida na douta decisão recorrida, quanto a este ponto;
V - À cautela e apenas supondo que fosse justa a condenação da Recorrente neste caso, o que não se concede, a verdade é que, a Recorrida desempenhou para a Recorrente, funções totalmente diferentes daquelas que desempenhava para o seu pai e anterior entidade patronal;
X – Auferindo, pelo desenvolvimento das mesmas, remuneração diferente, bastante superior;
Z – O mesmo é dizer que a Recorrida passou para uma categoria profissional superior, a partir da data de integração na Recorrente;
AA – Pelo que, para efeitos indemnizatórios, a Recorrente só deveria ter sido condenada a pagar as diuturnidades ou indemnização por antiguidade, reportadas ao tempo da integração da Recorrida ao seu serviço, conforme a jurisprudência citada em sede de alegações;
BB - Também à cautela, ainda que houvesse razão para que a Recorrente viesse a ser condenada nos presentes autos, por ilicitude do despedimento, que não existe e assim se não concede, tendo em conta a boa-fé com que a Recorrente agiu, não se conforma a mesma com a medida da condenação indemnizatória (45 dias de retribuição por cada ano ou fracção de antiguidade).
CC - Pois que, compulsado tudo quanto foi exposto em sede de alegações, apenas se poderia concluir, que a própria Recorrente agiu em erro nos seus direitos, mas sempre de boa-fé, seja nos preliminares como na realização do contrato de compra e venda outorgado com o D………, seja no cumprimento do mesmo, com este e também no contrato que vinculava a Recorrida àquela;
DD - E só por força do âmbito da decisão exarada na sentença ora recorrida, se poderia chegar à conclusão sobre a necessidade da existência de um procedimento disciplinar, para o despedimento da Recorrida, pois que a Recorrente agiu somente na convicção de que o fazia ainda no período experimental do contrato de trabalho que vinculava a Recorrida àquela – como, efectivamente, a nosso ver, agia;
EE – A acrescer a tal facto, salienta-se que a douta sentença recorrida é totalmente omissa quanto à adopção desta medida indemnizatória, como já alegado em sede de invocação das nulidades de que padece a douta sentença ora em causa.
A autora respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção do julgado.
O MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Foi recebido o recurso e colhidos os vistos legais.
2. Matéria de Facto
1) A A. foi admitida ao serviço de D………., seu pai, no dia 1 de Junho de 1998, para trabalhar sob as ordens, instruções e fiscalização deste, no seu estabelecimento comercial de livraria virtual, denominado "E……….", com instalações físicas situadas na Rua ………., nº ., ……, em ………., mediante retribuição, a pagar no final do mês a que respeitava, constituída por salário mensal e férias, subsídio de férias e de Natal iguais, cada um e em cada ano à retribuição de um mês;
2) A "E………." era uma livraria virtual composta por um conjunto organizado de pessoas e de elementos, designadamente os trabalhadores que mantinham a livraria em funcionamento, o know-how, o equipamento informático, vários programas informáticos, um website com o endereço "E………..pt", os domínios "E……….-arte.net" e "E……….arte.net", as marcas registadas "E………." e “E………..arte@net”, a base de dados, a clientela, os fornecedores, as existências de livros, revistas literárias e artísticas, todos afectos à finalidade comum de venda de livros ao público através da Internet, isto é, ao comércio electrónico de livros;
3) A A. tinha por funções habituais a coordenação técnica do site da "E……….", respectiva actualização, manutenção e composição gráfica;
4) A A. era retribuída de acordo com o salário mensal de € 675,00;
5) E tinha o seguinte horário de trabalho: das 9h00 às 13h00 e das 14h00 às 18h00, de segunda a sexta-feira;
6) A A. esteve de licença de maternidade entre o dia 21.07.2005 e o dia 21.11.2005;
7) Em 30 de Setembro de 2005, a R. celebrou com D………. o contrato de compra e venda junto a fls. 44 a 46 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
8) Na sequência daquele contrato, a R. comprou ao D………., que vendeu, a base de dados, o hardware e as existências referidas no 2° parágrafo dos considerandos do contrato, da livraria virtual "E……….", de tal forma que, nas instalações físicas desta, referidas em 1º, apenas restaram cerca de duas mesas e um fax;
9) Tal compra e venda, conforme a cláusula 1ª do respectivo contrato, incluiu:
- "o website E………., a que correspondem os seguintes domínios e endereços:
Domínio "E………..pt, registado na F………. e a que corresponde o endereço www.E...........pt: os domínios “E……….-arte.net.” e "E………..net", registados nos E.U.A., através da empresa credenciada G………. e a que correspondem respectivamente os endereços www.E..........-arte.net e www.E..........arte.net (não activo);
- as marcas registadas no Instituto nacional da Propriedade Industrial "E………." e E………..arte@net;
- toda a plataforma informática que suporta o website, incluindo nomeadamente: a plataforma tecnológica atinente ao seu pleno funcionamento; a sua interface gráfica; a sua base de dados e o Secure site Digital ID Certificate emitido pela H……….;
- todo o sistema informático descrito no anexo intitulado "E………. - Sistema Informático Afecto à Livraria Virtual";
- toda a informação e documentação que esteja na posse da E………. e que o adquirente considere relevante ou necessária, nomeadamente a relativa a Clientes, editores e Fornecedores e outras entidades com as quais a E………. se tenha relacionado no decurso da sua actividade; para além da informação inserida nos computadores e aplicações que fazem parte do referido sistema informático;
- as existências de Livros e Revistas Literárias e Artísticas, pertencentes à E………. à data de 18 de Agosto de 2005, conforme listagem em ficheiro Excel intitulada "Stock Livros e Revistas - 18-08-2005", que igualmente se anexa";
10) No âmbito do contrato referido no ponto 7° supra, na sua cláusula 8.ª, a R. obrigou-se a contratar todos os funcionários da E……….: a A.; I………., irmã daquela e J……….;
11) No dia 22.11.2005, após o termo do período de licença de maternidade, A. e R. acordaram que aquela só se apresentaria ao trabalho no dia 02.01.2006 e que o salário mensal da mesma passaria para a quantia de € 1300,00;
12) A A. e os restantes trabalhadores da "E……….", referidos no ponto 10° supra, passaram a ter o seu local de trabalho nas instalações da R. situadas na ………., …., Porto;
13) Assim, no dia 02 de Janeiro de 2006, a A. apresentou-se nas instalações da R. a fim de aí exercer as suas funções, em cumprimento do horário de trabalho referido no ponto 5° supra;
14) Por determinação da R., a A. passou a integrar a equipa que era responsável pela implementação do site C………., tendo acesso ao material confidencial relacionado com o site e participando nas reuniões de discussão dos conteúdos do site, assim como também executou trabalhos variados de recolha e selecção de imagens, para fins de edição;
15) A A. executava tais funções sob a orientação e fiscalização da sua superior hierárquica, não tendo qualquer autonomia de decisão;
16) Através de carta datada de 14/02/2006, recebida pela A. no dia seguinte, a R., sem precedência da organização de processo disciplinar (designadamente elaboração e notificação de nota de culpa), fez cessar o contrato de trabalho daquela, comunicando-lhe o seguinte:
“Ao abrigo do artigo 105° do Código do Trabalho, vimos por esta forma comunicar a nossa intenção de rescindir o contrato de trabalho, que teve início no dia 01 de Janeiro de 2006. Dado a rescisão ocorrer durante o período experimental, não haverá lugar ao pagamento de qualquer indemnização. A cessação produz efeitos na data em que a presente carta for recepcionada";
17) A partir do dia 16/02/2006 a R. não mais permitiu que a A. prestasse trabalho na sua empresa e, no dia 21/02/2006, preencheu, assinou e entregou à A. a declaração da situação de desemprego, conforme documento junto a fls. 8 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;
18) Depois da celebração do contrato referido no ponto 7° supra, a R. e o contraente D………. desentenderam-se, por questões relacionadas com o cumprimento do acordo realizado, designadamente os pagamentos acordados, ao ponto de ambos terem cortado relações;
19) O despedimento da A. causou-lhe um sentimento de indignação, ansiedade, de falta de perspectivas profissionais, de insegurança quanto ao futuro profissional (à data do despedimento, pois encontra-se já, actualmente, a trabalhar) e de tristeza;
20) Na sequência da cessação do contrato de trabalho da A., a R. pagou-lhe os proporcionais de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal correspondente ao trabalho prestado em 2006;
21) A R. tem uma política interna de acompanhamento dos funcionários, durante o período experimental, no sentido de orientar os mesmos e corrigir eventuais problemas, seguido de uma avaliação a final;
22) Não obstante o teor da cláusula 8° do contrato de compra e venda, referida no ponto 10° supra, o 1 ° outorgante apenas aceitou o negócio com a R. (23 outorgante), pelo preço acordado e referido na sua cláusula 33, porque esta aceitou continuar com os contratos de trabalho com os funcionários da E………., o que a R. bem sabia.
3. O Direito
Com base no preceituado nos artigos 684, n.º 3 e 690, n.º s 1 e 3, do Código de Processo Civil[1], aplicáveis ex vi do art. 1, n.º 2, alínea a) e art. 87 do Código de Processo do Trabalho, é pelas conclusões que se afere o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
As questões que a ré coloca à nossa apreciação são as seguintes:
1. Nulidade da sentença
2. Impugnação da matéria de facto
3. Inexistência de transmissão de estabelecimento
4. Montante da indemnização fixada
5. Aplicabilidade do art. 7, do CPT
3.1 Da nulidade da sentença
Sustenta a ré que sentença é nula por violar o disposto no art. 668 n.º 1 alíneas b) e d), por omitir completamente os fundamentos de facto e de direito nos quais se baseia para a condenar, bem como por não ter utilizado o preceituado no art. 72, do Código de Processo do Trabalho, pois o Tribunal a quo teve conhecimento de que a recorrida já trabalhava e auferia as competentes remunerações e não cuidou de saber os pormenores de tal emprego, remunerações auferidas, para os ter na devida conta na sentença condenatória.
As nulidades da sentença estão taxativamente enumeradas no art. 668, prevendo-se na alínea b), que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. E na alínea d), por seu turno quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Como refere Rodrigues Bastos a falta de motivação a que alude a alínea b), é a total omissão dos fundamentos de facto e de direito em que assente a decisão; uma especificação dessa matéria apenas incompleta ou deficiente não afecta o valor legal da sentença.
No caso vertente, lendo a sentença constata-se que a mesma se encontra fundamentada em termos de facto e direito, não existindo falta de motivação nos termos prescritos pelo legislador.
A omissão de pronúncia que alude a referida alínea d), ocorre quando o julgador se não pronuncia sobre as questões que devia apreciar, sendo que estas são os assuntos, as matérias, suscitas pelas partes, que decorrem do pedido e a da causa de pedir O juiz “não pode senão ocupar-se das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras” (art. 660, n.º 2).
A fixação da indemnização e aplicabilidade do art. 72, do Código de Processo do Trabalho, porque se traduzem em eventual erro de julgamento, serão apreciadas mais adiante.
3.2 Da impugnação da matéria de facto
Pretende a ré que os factos sob os números 1, 2, 8, 9, 11, 12, 13, 14 e 22, não deveriam ter sido dados como provados, e que se deveria ter consignado como provado que:
“A) A Ré, ao outorgar o contrato de compra e venda com D………., não pretendeu adquirir o estabelecimento comercial do mesmo, mas apenas as bases de dados da livraria E………., para o que teve que adquirir igualmente, as marcas registadas da mesma, os seus domínios, a sua plataforma informática e o seu “hardware”.”;
“B) - Em 30 de Junho de 2005 o D………., pai da Recorrida e sua anterior entidade patronal, cessou a sua actividade de comércio livreiro, o que, aliás, já havia feito anunciar no portal electrónico da E………. .”;
“C) - Em consequência da cessação de actividade do D………., após a licença de maternidade da Autora, isto é em 21 de Novembro de 2005, este cessou o contrato de trabalho que tinha com esta.”,
“D) – A A. não trabalhou para a Recorrente e nem recebeu qualquer remuneração no mês de Dezembro de 2005.”;
“E) - A A. encontra-se empregada desde, pelo menos, Novembro de 2006, auferindo a remuneração mensal de … e comissões no valor de …”;
Como é sabido, embora a Relação possa alterar a matéria de facto nos termos do disposto no art. 712, n.ºs 1 e 2, deve fazê-lo com a prudência devida. Com efeito, é o contacto directo com os depoentes em audiência que permite colher impressões do comportamento de cada um deles e que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior. É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim prevalência aos principíos da oralidade, da prova livre e da imediação. Não deve também esquecer-se, nos termos assinalados, que a análise e ponderação da prova deve ser feita no seu conjunto e analisando a globalidade das provas produzidas.
No presente caso, ouvida e ponderada a prova produzida nos autos, afigura-se-nos equilibrada a decisão da matéria de facto.
No que concerne aos factos provados sob os n.º 1 e 2, a ré sustenta que não correpondem à verdade, pois, em seu dizer, a E.......... era uma livraria normal, que também vendia livros atraves da Internet. As testemunhas ouvidas sobre tal matéria e de cujos depoimentos se podem retirar as características do estabelecimento em questão – a irmã da autora, I.........., o contabilista da E.........., K.........., bem como o próprio D.........., afirmaram com clareza e em termos convincentes, que se é certo a E.......... tinha uma parte de livraria de venda ao público, o comércio de livros via Internet foi ganhando relevancia, a ponto de se ter tornado proeminente antes da celebração do negócoio com a ré. A testemunha K....... afirmou mesmo que cerca de um ano, um ano e meio antes desse negócio, a sua actividade principal, sendo a outra puramente residual. Desta feita, o que existia, na essencia das coisas, em termos de actividade comercial, anteriormente ao contrato de compra e venda celebrado com a ré, era mesmo uma livraria virtual. Por isso, não pode aceitar-se a alteração da redacção aos pontos 1 e 2, propostos pela ré, devendo manter-se a que foi dada pela primeira instância, por estar de acordo com a prova produzida.
Relativamente ao facto sob o n.º 8, a ré insurge-se contra a dimensão dada à compra por si efectuada, pretendendo que no estabelecimento ficaram mais do que cerca de duas mesas e um fax. Mas, também quanto a este aspecto, não lhe assite razão. Na verdade, a “dimensão” da compra efectuada pela ré, pode retirar-se, quer do depoimento da irma da autora, quer do depoimento de K.........., que referiu o que foi incluído no negócio, bem como do depoimento de L.........., testemunha da ré que foi às instalações da E.......... buscar o material e referiu o que ali ficou. Deve também, assim, manter-se quanto a este ponto a versão fáctica formulada pela 1.ª instância.
O facto vertido sob o n.º 9, emerge do constante no contrato celebrado com a ré, que, aliás, resulta corroborado pelos depoimentos de I.......... e K.........., não fazendo sentido a alteração pretendida pela ré, que se traduz, para além do mais, em remissão para um documento, o que sempre seria de rejeitar em sede de fixação da matéria de facto, como de resto resulta do art. 646, n.º4. É, pois, também de manter, quanto a este número (9), a redacção dada em primeira instância.
No que concerne aos factos vertidos sob os números 11, 12 e 13, como a própria ré refere, as alterações que pretende são de pormenor. Todavia, mesmo de pormenor não se lhe vislumbra a razão.
Quanto ao facto número 11, se é certo resultou, nomeadamente, dos depoimentos de D.......... e de K.........., que a transferência dos trabalhadores da E.......... foi combinada com a ré, em sede de negociações com vista à aquisição da livraria virtual daquela, e que teriam sido falados os salários que passariam a auferir na C..........., SA, não é menos verosímil que sendo essa uma matéria do interesse directo da autora, a mesma tivesse dado a sua aquiescencia à ré, sendo certo que a autora afirmou, no que foi corroborada por sua irmã I.......... e seu companheiro, M.........., que se deslocou à ré para combinar as condições em que o seu trabalho se iria realizar, tendo falado, para o efeito, com a responsável e sua superior hierárquica nesse sentido e, em particular, sobre a data em que iria iniciar as suas funções na ré, qu seeriam em 2.01.2006, depois de gozada a sua licença de parto.
Quanto ao facto 12, as testemunhas ouvidas a esse propósito foram firmes ao afirmar que os trabalhadores da E.........., passaram a trabalhar nas isntalações da ré.
Quanto ao facto 13, resulta como já acima se deixou antevisto do depoimento da irmã da autora, ela própria também trabalhadora da E.........., e que acompanhou a situação da autora, bem como do depoimento de D.......... .
Não há, asssim, também razão para se alterarem estes pontos da matéria de facto provada.
Relativamente ao facto número 14, o mesmo refere-se a matéria não impugnada pela ré. Igualmente corroborado pela irmã da autora, embora referindo-se em termos de futurto quanto a alguns aspectos.
No que se refere ao facto provado número 22, o mesmo resulta do depoimento, muito claro, de D………., que explicitou com clareza os contornos do negócio com a ré, bem como do depoimento de N………., que confirmou que a E………. valia muito mais do que o valor pelo qual foi vendida, o que nos permite concluir, à semelhança do que foi expendido pela 1.ª instância (e faz sentido em termos da razoabilidade face às dificuldades sentidas no mercado de emprego e porque duas das trabalhadoras eram filhas do vendedor), que o preço tivesse sido o acordado e não outro superior, a fim de a ré aceitar os contratos de trabalho relativamente aos trabalhadores da E………. . Mantém-se, pois, também quanto a este ponto, a versão factual formulada na 1.ª instância.
3. 3 Da Inexistência de transmissão de estabelecimento
O êxito desta matéria passava pela alteração da matéria de facto, a que se não procedeu. Para além disso, a solução jurídica quanto a este aspecto coincide com a que foi encontrada na sentença, que no essencial corresponde ao entendimento que tem vindo a ser seguido nesta Relação e no Supremo Tribunal de Justiça.
Na verdade, como se entendeu no Acórdão desta Relação de 21.04.2008, CJ, Tomo 11, pág. 245 a 248, “Dispõe no art. 318, do Código do Trabalho, que transpôs a Directiva 2001/23/CE que rege a matéria da transmissão de empresa ou estabelecimento. Aí se preceitua que:
“1.Em caso de transmissão por qualquer título da titularidade da empresa ou de estabelecimento ou de parte de empresa ou de estabelecimento … transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores…
…
4. Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.”
Como resulta da referida disposição legal, o legislador consagrou uma noção alargada de transmissão de estabelecimento por contraposição àquela que era noção contida na lei anterior (art. 37, do DL 49 408, de 24.11.1969). [2]
Por via da consagração do conceito de unidade económica (citado n.º 4, do art. 318), desde que o estabelecimento mantenha a respectiva identidade, é indiferente o tipo e validade do título translativo da propriedade do estabelecimento ou dos seus elementos, nomeadamente, corpóreos, entre transmitente e transmissário, pela interposição de um terceiro, ou de vários terceiros. Verdadeiramente, o que se pretende é permitir a continuação da exploração da posição de mercado que a unidade económica representa e, por outro lado, garantir a manutenção do nível do emprego que existia na entidade transmitente. E isto é assim, mesmo quando haja um hiato no funcionamento da unidade económica, pois o que importa é que se mantenha aquela posição de mercado, tanto ao nível dos negócios, como dos contratos de trabalho.
Para apurar da identidade económica deve recorrer-se, como tem sido assinalado pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, ao método indiciário fazendo-se, caso a caso, a comparação, tendencial e não absoluta, dos vários elementos em que se decompõe a unidade económica, antes e depois da transmissão, sendo certo que a identidade não se perde se a transferência envolver apenas uma parte do estabelecimento ou da empresa, desde que estas partes mantenham a estrutura de uma unidade económica e possam funcionar como tal.
Esta é de facto uma perspectiva diferente daquela que durante vários anos vigorou em Portugal a propósito do art. 37, da LCT, em que se exigia, para a verificação da transmissão, que tivesse sido celebrado um contrato translativo do estabelecimento entre transmitente e transmissário e que não ocorresse qualquer hiato na actividade do mesmo estabelecimento. No entanto, desde a Directiva 77/187/CEE, do Conselho, de 1977-02-14, alterada pela Directiva 98/50/CE, do Conselho, de 1998-06-29, que precederam a vigente Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 2001-03-12, tal exigência não seria de colocar, ou era secundarizada, pois, o que releva(va) era a manutenção da posição de mercado que a unidade económica representa, naquela dupla vertente da continuação da actividade económica e da manutenção do emprego, o que veio a ficar clarificado entre nós, com a aprovação do Código do Trabalho (Cfr. Acórdão da RP de 31.03.08).
Ora, no caso em apreço, tendo por via do negócio celebrado com a ré, a livraria virtual da E………. (e tudo o que a mesma implicava em termos informáticos, bem como material, pessoal, e respectiva clientela), factos provados 8, 9, 11, continuado a ser desenvolvida e explorada economicamente pela ré, afigura-se-nos claro que o estabelecimento em causa manteve a sua identidade e como unidade económica autónoma susceptível de produzir riqueza.
3. 4 Do montante da indemnização fixada
De acordo com o art. 439, do Código do Trabalho, a indemnização pela qual o trabalhador tenha optado em lugar da reintegração pode ser fixada entre 15 e 45 dias, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429. Concedeu-se ao juiz a possibilidade de “dosear” a indemnização, ponderando o montante da retribuição e o tipo de ilicitude do despedimento.
No caso vertente, a Mma. Juíza fixou a indemnização à razão de 45 dias, baseando-se na factualidade apurada e na circunstância de a autora, tendo sido mãe recentemente, ainda se encontrar fragilizada. No caso vertente, o grau de ilicitude é duplamente acentuado. Não somente a autora foi despedida sem que tivesse tido a oportunidade de se defender, visto não ter sido foi organizado processo disciplinar, como tendo a mesma sido mãe há pouco tempo, era natural encontrar-se ainda sob os efeitos psicológicos do parto, mais vulnerável e com mais receio quanto ao futuro, pois passou a ter um filho para criar, e em particular face a um despedimento imotivado, como foi o caso. Entendemos por isso, ser de manter a base de 45 dias para a fixação da indemnização.
Improcedem também quanto a este ponto as conclusões de recurso.
3. 5 Da aplicabilidade do art. 72, do Código de Processo do Trabalho
A ré entende que a Mma. Juíza não fez uso deste normativo, pois tendo tido conhecimento de que a autora trabalhava, não curou de apurar as competentes remunerações.
De acordo com o art. 72, do CPT, “quando no decurso da produção da prova surgirem factos que, embora não articulados, o juiz considere relevantes para a boa decisão da causa, o mesmo deve ampliar a base instrutória ou, caso a não haja, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto desde que sobre eles tenha incidido discussão”.
No Código de Processo do Trabalho, a lei concede ao juiz, poderes acrescidos, no que toca à obtenção desse desiderato, surgindo aí reforçado o princípio do inquisitório, determinando-se no referido art. 72, que o julgador tenha em conta factos que, embora não articulados, sejam relevantes para a boa decisão. Ampliando a base instrutória, quando esta tenha sido elaborada, ou quando assim não ocorra, tomando-os em consideração na decisão da matéria de facto. Trata-se, de permitir, que o tribunal alcance a maior justiça material possível, o que se compreende tendo em conta os interesses em presença neste tipo de acções - a realização da justiça e a harmonia social.
Ora, no caso vertente, não pode dizer-se que a Mma. Juíza não fez uso desse normativo, pois a questão coloca-se antes do mais em termos de valoração da prova, e, da mesma, na sua globalidade, não resulta seguro o referido pela ré, sendo que, como resulta do que acima se expôs, a decisão de matéria de facto é de manter.
No caso, o julgador buscou a descoberta da verdade material, tendo decidido a matéria de facto, com o que apurou após essa busca e de acordo com a sua convicção. Não ocorre violação do citado art. 72, do CPT.
Julgam-se improcedentes as conclusões de recurso, e não se altera o decidido em primeira instância quanto à matéria de facto.
4. Decisão
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida, devendo deduzir-se das retribuições devidas à autora desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão, as importâncias que tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato.
Custas pela ré.
Porto, 2009.04.20
Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva
_______________________
[1] Serão deste diploma todas as referências normativas sem menção específica.
[2] Ali se dispunha que:
“1.A posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente, por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade, salvo se, antes da transmissão, o contrato de trabalho houver deixado de vigorar nos termos legais, ou se tiver havido acordo entre o transmitente e o adquirente, no sentido de os trabalhadores continuarem ao serviço daquele noutro estabelecimento, sem prejuízo do disposto no art. 24.º.
2. O adquirente do estabelecimento é solidariamente responsável pelas obrigações do transmitente vencidas nos seis meses anteriores à transmissão, ainda que respeitem a trabalhadores cujos contratos hajam cessado, desde que reclamados pelos interessados até ao momento da transmissão.
…”