Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 10/08.0SFPRT.P1 |  |
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
Tribunal da Relação do Porto
(2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial)
Origem: 2º Juízo Criminal do Porto
(3ª Secção)
Espécie: recurso penal.
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório:
No processo supra identificado, em que é arguido B……………, com os sinais dos autos, por sentença datada de 28/10/09, e no que ora importa sublinhar, decidiu-se julgar improcedente, por não provada a acusação e, em consequência, absolver o arguido da prática, como autor material, do acusado crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, al. a), do Dec-lei nº 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-A anexa ao sobredito diploma.
Inconformado com a sobredita decisão, veio o Ministério Público interpor recurso de tal decisão, nos termos constantes de fls. 293 a 304 dos autos, aqui tidos como especificados.
Na motivação apresentada formulou as seguintes conclusões:
1ª – atentos os factos provados, deveria o/a arguido/a ter sido condenado/a pela prática, como autor material, na forma consumada e em concurso efectivo, de 2 (dois) crime/s de consumo (de estupefacientes), p. p. pelo art°. 40°, n°. 2, do citado DL 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à respectiva Tabela 1-A anexa;
2ª – limita-se portanto o presente recurso, à questão da (não) condenação do/a arguido/a pela prática, nas circunstâncias de tempo, lugar e modo constantes dos factos provados, como autor/a material, na forma consumada e em concurso efectivo, dos crimes supra, que não contende com a respectiva absolvição, pela prática, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar e atentos os factos dados como provados, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelos art.°s 25°, al. a), por referência ao art°. 21°, n°. 1, do citado DL 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à respectiva Tabela 1-A anexa, pelo qual se mostrava acusado/a;
3ª – a conduta do/a arguido/a, que resultou provada e que, como tal, consta dos factos provados - cfr. al.s a), b), c), e e) - integra, efectivamente, a prática do sobredito crime de consumo, p. p. pelo citado preceito legal do DL 15/93, de 22 de Janeiro, não revestindo o ilícito pelo/a mesmo/a praticado, natureza contra-ordenacional, mas antes criminal;
4ª – o raciocínio operado pelo/a Mmo/a Juiz a quo, além de algo incompreensível, porquanto enuncia premissa que depois ignora, mostra-se incorrecto e infundamentado e, consequentemente, a/s precipitada/s/apressada/s conclusão/ões do mesmo retirada/s, no sentido de que “.../... a conduta do arguido não integra a prática do crime p. no nº 2, do art. 40’ do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Tanto basta para qualificar a conduta do arguido como contra-ordenação de consumo p. e p. no art. 2 n° 1 e 2 da Lei n° 30/2000.” (sic) e que determinaram a extracção de “certidão da sentença e dos correspondentes relatórios do LPC, o qual deverá ser enviado à entidade competente, de acordo como o art. 5°da Lei n°30/2000, de 29/11.” (sic), é/são inaceitável/is;
5ª – com efeito, pese embora refira/aceite, inicial e expressamente, o/a Mmo/a Juiz a quo, que os valores constantes do mapa anexo à Portaria n°. 94/96, de 26 de Março, são valores indicativos da “dose média individual diária” (DMID) para integrar o conceito de “consumo médio individual”, todavia, a final, sequer alude a tais valores, por referência à concreta quantidade de produto/s estupefaciente/s detida pelo/a arguido/a;
6ª – ainda que se aceitem as objecções realçadas na douta sentença recorrida, por não constar do relatório do exame pericial ao/s produto/s apreendido/s, a quantificação/percentagem do/s respectivo/s princípio/s activo/s, porquanto tal indicação seria importante à face dos citados art°. 10º e mapa anexo à Portaria 94/96, de 26 de Março, as mesmas, de per si, não legitimam a conclusão, tout court, da impossibilidade de utilização/aplicação do/a mapa/tabela em referência e a respectiva substituição pelo critério jurisprudencial, como o fez o/a Mmo/a Juiz a quo;
7ª – limita-se o/a Mmo/a Juiz a quo a aduzir “Ora, como é sabido os produtos apreendidos têm produtos de corte, não são puros,” (sic), referindo-se todavia aos produtos apreendidos, em geral, porquanto desconhecia e não podia então conhecer, qual o grau de pureza do/s produto/s estupefaciente/s apreendidos ao/à arguido/a e em questão, o que, se não invalida, ao menos prejudica seriamente a conclusão retirada, atenta a impossibilidade de avaliação da “qualidade” do/s concreto/s produto/s detido/s pelo/a arguido/a;
8ª – face ao limite, constante do n°. 2, do art°. 2°, da 30/2000, de 29 de Novembro, e não podendo lançar-se mão do mapa anexo à Portaria 94/96, de 26 de Março, como defende o/a Mmo/a Juiz a quo, o critério a utilizar, deve ser então o casuístico, tendo-se em conta o tipo de estupefaciente/s em causa, o grau de adição do consumidor/arguido e o próprio modo como aquele/s é/são consumido/s, factores de primordial importância e relevância para a delimitação entre o crime e a contra-ordenação por consumo de estupefacientes, que o/a Mmo/a Juiz a quo não ponderou, tendo-se limitado a aplicar, genérica e acriticamente, o invocado critério jurisprudencial;
9ª – ao determinar, através da Portaria 94/96, de 29 de Novembro e
atento o prescrito na al. c), do n°. 1, do art°. 71°, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, os limites máximos de princípio activo da substância ou preparação em causa, para o consumo médio individual, rompeu o legislador, inequivocamente, com o critério para o efeito anteriormente estabelecido no DL 430/83, de 13 de Dezembro, não sendo por isso admissível transpôr, sem mais, para o actual regime, como fez o/a Mmo/a Juiz a quo, as quantidades jurisprudencialmente fixadas tendo em atenção aquele anterior critério;
10ª – apesar das doutas considerações aduzidas e das citações jurisprudenciais, certo é que, a final, determina o/a Mm/a Juiz a quo, a dose média individual diária, com base, exclusivamente, no alegado critério jurisprudencial, sustentado em observações empíricas, à semelhança do que acontecia no DL 430/83, de 13 de Dezembro, não fazendo apelo a quaisquer estudos, mormente de natureza clínica e/ou interdisciplinar e, logo, menos falíveis, como os que estão na base do mapa da Portaria 94/96, de 26 de Março, sendo contudo facto que as quantidades constantes deste, constituem incontornável referência na abordagem desta problemática, devendo ser-lhes atribuído valor científico, a reflectir nos termos do art°. 163°, do CPP, o que o/a Mmo/a juiz claramente não fez;
11ª – a douta sentença recorrida viola, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos art.°s 40°, n°. 2, do DL 15/93, de 22 de Janeiro e 2°, nº 2, da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, bem como, a jurisprudência fixada no douto Acórdão do STJ, uniformizador de jurisprudência, n°. 8/2008, de 25 de Junho;
12ª – deve a douta sentença recorrida, na parte em que decidiu que “a conduta do arguido não integra a prática do crime p. no n°2, do art. 40°, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.” (sic) ser revogada, sendo o/a arguido/a então condenado/a pela prática, em autoria material e na forma consumada, nas circunstâncias de tempo, lugar e modo que resultaram provadas, de 2 (dois) crime/s de consumo de estupefacientes, p. p. pelo art°. 40°, n°. 2, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela 1-A anexa.
Terminou preconizando que a sentença recorrida deverá ser parcialmente revogada, concedendo-se provimento ao recurso.
O arguido apresentou a resposta constante de fls. 308 a 312 dos autos, cujos fundamentos aqui temos como especificados, concluindo no sentido de que o recurso deverá improceder, mantendo-se a absolvição decretada na sentença proferida, que não merece qualquer censura.
O recurso foi regularmente admitido (cfr. fls. 315 dos autos).
Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer junto a fls. 321 a 323 dos autos, aqui tido como especificado, através do qual sustentou que o recurso não tinha fundamento e que, mercê da sua manifesta improcedência, deveria ser rejeitado.
No cumprimento do artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, nada mais foi aduzido.
Após exame preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir, nada obstando a tal.
II – Fundamentação:
a) – o sentença recorrida:
No que ora importa destacar, a decisão recorrida é do teor seguinte:
2. FUNDAMENTAÇÃO:
2.1 Factos provados:
Da audiência de discussão e julgamento resultaram provados os seguintes factos:
a) Cerca das 21 h30 do dia 30 de Janeiro de 2008 e quando saía do Bairro do Cerco do Porto, nesta cidade, o arguido foi abordado pelos agentes policiais, por se apresentar nervoso, altura em que entregou aos mesmos uma embalagem de plástico, que retirou da respectiva boca e que continha um produto em pó no respectivo interior.
b) Tendo sido submetido a exame laboratorial o produto apreendido ao arguido revelou ser heroína - substância incluída na Tabela l-A do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro - com o peso líquido global de 3,625 gramas, que o arguido destinava ao seu consumo pessoal e exclusivo.
c) Posteriormente, no dia 27 de Junho de 2008, o arguido foi abordado, quando se fazia transportar num táxi, vindo do Bairro do Lagarteiro, local a que se deslocara, a fim de adquirir produtos estupefacientes, para seu consumo exclusivo, tendo-lhe sido apreendido uma embalagem de plástico, contendo um produto sólido que, em sede de exame laboratorial, revelou ser heroína, com o peso líquido de 5,957 gramas.
d) O arguido, que vive na área de Vouzela, é consumidor de heroína há 7 anos, consumindo a medida diária de 1grama, e deslocou-se de ambas as vezes acima referidas a esta cidade do Porto, com o intuito de adquirir - como adquiriu - a heroína que, nas descritas circunstâncias, lhe veio a ser apreendida e que, destinava ao seu consumo pessoal e exclusivo.
e) O arguido agiu de forma livre e consciente, conhecia perfeitamente a natureza e caracteristicas dos produtos que foram apreedidos e que destinava ao seu consumo pessoal e exclusivo, bem sabendo que tal estava vedado por lei.
f) O arguido está divorciado e vive com a mãe, não entrega dinheiro em casa, iniciou consultas de toxicologia, tendo pedido internamento, o qual aguarda. Tem um filho de 10 anos, para quem nada paga a título de alimentos. Trabalha como calceteiro aufere declarados 600€, retirando no entanto 1.300€ mensais. Como habilitações literárias tem 6º ano.
g) Do certificado de registo Criminal do arguido junto aos autos, consta, que este foi condenado no PCS ....../06.5GAVZL, do Tribunal Judicial de Vouzela, por decisão de 6.11.07, transitada em julgado por cobndução ilegal, factos de 19.09.06, na pena de 110 dias de multa que se mostra julgada extinta.
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2.2 Matéria de Facto não provada.Da discussão da causa não se logrou provar:
1. O arguido nas circunstâncias descritas em a) foi abordado no Bairro do Lagarteiro.
2. O arguido destinava o produto estupefaciente que lhe foi apreendido, à venda a quaisquer consumidores da mesma que o procurassem em busca de tal substância na área onde reside.
3. O arguido destinava à venda a quaisquer consumidores as substâncias estupefacientes apreendidas, que o procurassem em busca da mesma, não obstante saber que a respectiva aquisição, detenção, cedência e/ou venda lhe eram vedadas, sendo proibidas e punidas por lei.
4. O arguido destinava as substâncias estupefacientes apreendidas à venda ou cedência a terceiros desconhecidos a quem o procurasse para esse efeito.
5. O arguido agiu livre e conscientemente, sabendo que a venda, cedência e detenção daqueles produtos a terceiros não é permitida por lei.
Não se provaram outros factos que com os provados e não provados estejam em contradição e que assumam relevância para a decisão da causa.
2.3 Fundamentação da Matéria de Facto:
O Tribunal firmou a sua convicção na análise critica e conjugada da prova documental (na parte que não está subtraída à livre apreciação do julgador) testemunhal e declarações do arguido que são igualmente um meio de prova e que foram livremente apreciadas, e que com relevância afirmaram.
O arguido prestou declarações confirmando que foi por duas vezes detido. A primeira vez, fazia-se transportar com um colega num veículo particular, que foi mandado parar pela autoridade policial, que lhes perguntou ter algo que os comprometesse, tendo ele entregue o produto estupefaciente que instantes antes escondera na boca, pois acabara de sair vindo ao Bairro do Cerco, de comprar heroína, para seu consumo pessoal e exclusivo o colega tinha com ele estupefaciente para o seu consumo. O produto estupefaciente que lhe foi apreendido, dar-lhe-ia para cerca de quatro dias. Veio ao Porto, por ter a indicação de ser mais barato, do que na área da sua residência, tendo gasto cerca de 100€, já não recorda em concreto. Trabalha como calceteiro, e na folha ganha 600€, mas de facto aufere entre 1200 a 1300 €.
Na segunda detenção, tinha negociado com um taxista para vir ao Porto, deslocou-se ao Bairro do Lagarteiro onde adquiriu a heroína, não sabendo identificar quem lhe vendeu. Já estava na viagem de regresso, quando a policia o abordou e lhe apreendeu a droga.
O produto estupefaciente daria para o seu consumo individual e exclusivo para cerca de seis dias, foi detido e levado a prestar declarações.
Apreenderam-lhe na altura o telemóvel e o dinheiro que consigo tinha.
O taxista não sabia onde ele se dirigia.
Só veio a pagar ao taxista em Setembro deste ano.
Antes das duas detenções já vinha há cerca de um ano aos Bairros do Porto, para adquirir estupefacientes para seu consumo exclusivo, nunca vendeu ou cedeu.
Quando foi interpelado pela autoridade policial, sempre afirmou que a droga que detinha era sua e para seu consumo.
Actualmente, está divorciado vive com a mãe, não entrega dinheiro em casa, e está a frequentar consulta de toxicologia, tendo pedido internamento, o qual aguarda. Tem um filho para quem nada paga. Como habilitações literárias tem 6º ano.
O depoimento do agente C………….. e D………….., cuja razão de ciência foi devidamente controlada, e que esteve presente nas duas detenções do arguido.
Afirmaram que não conhecia o arguido do bairro do Cerco do Porto, que a primeira intervenção com ele, em Janeiro de 2008, foi devido ao nervosismo demonstrado pelos ocupantes de uma viatura, a quem abordaram. Questionados se tinham algo de ilícito cada um deles entregou o estupefaciente que detinha, sendo que o arguido, B…………. o retirou da boca. Tem ideia que tinham vindo e iam de regresso a Viseu. E que referiram ter vindo comprar ao Porto por ser mais barato.
Acresce que o agente C…………., afirmou que ele e outros colegas ainda intervieram com o arguido em 27.06.08, pois que a equipa apercebeu-se de um táxi de São Pedro do Sul, no Bairro do Lagarteiro, tendo visto o arguido nele a entrar, pelo que deixaram ao viatura circular vindo a abordar num local que reputaram mais seguro, altura em que o arguido tinha consigo heroína.
Nunca mais viram o arguido.
O depoimento de E…………, e F…………. cuja razão de ciência foi devidamente controlada, e que intervieram com o arguido em 27.06.08, seguindo um táxi que saíra do Bairro do Lagarteiro, até o interceptarem.
Afirmaram que tinha visto o táxi no bairro do Lagarteiro, e que era de São Pedro do Sul, ali, viram o arguido a entrar que foi reconhecido por um colega que já tinha intervindo com ele. Seguiram o táxi, e no melhor local abordaram-no.
E…………. era o condutor do veículo pelo que ficou na viatura a fazer segurança.
O agente F…………., abordou ao arguido em Junho de 2008, recuperou o estupefaciente que aquele tinha lançado pela janela, e efectuou a detenção, pois o resultado deu positivo heroína, a qual se mostra apreendida.
O depoimento de G………….., cuja razão de ciência foi devidamente controlada, afirmou que é taxista e transportou o arguido ao Porto, o qual pediu como destino as imediações do Estádio das Antas, negociaram o valor da viagem em 90€.
Só transportou uma vez o arguido, e não se esquece pois no regresso a polícia deteve-o, pois foi-lhe feita paragem pela PSP.
A partir daí ficou a saber que o arguido era consumidor de drogas, o que desconhecia e que teria ido comprar para o seu consumo.
O valor da viagem só lhe foi paga totalmente á pouco tempo, pois foi-lhe entregue aos poucos pela mãe do arguido.
Apreciação Crítica da prova:
A prova produzida foi conjuntamente e criticamente apreciada, de acordo com os princípios da livre apreciação da prova do art. 127º, do CPP, excluindo o exame do Laboratório da Policia científica na parte em que está subtraído a tal livre apreciação como infra esclareceremos.
Assim, e na ausência de qualquer outra prova, atentas as declarações prestadas em audiência do arguido que afirmaram uma detenção para consumo próprio e exclusivo, o que não foi infirmado pela demais prova produzida em audiência de discussão e julgamento, pois que as induções e deduções deduzidas das regras da experiência comum não nos permitem com a certeza constitucionalmente exigida afirmar o contrário. E consumindo o arguido, o produto estupefaciente fumado, em quantidade de 1g diária, o produto estupefaciente não exorbita a quantidade que aquele podia deter, para satisfazer as suas necessidades de consumo por dez dias. De facto a Portaria nº 94/96 tem valores indicativos (estatísticos) contidos no mapa anexo, e o exame do LPC respeita ao peso mas não ao estado de pureza do produto estupefaciente analisado. Os agentes da autoridade apenas detiveram o arguido, por ter na sua posse heroína, não por terem presenciado qualquer acto que indiciasse o tráfico de estupefacientes.
Ponderou-se ainda todas as circunstâncias que rodearam as intervenções com o arguido e detenções, que determinaram a dar como não provada a matéria essencial para a procedência da acusação, pois daquela não se fez prova.
Interessou ainda a prova documental de fls. 7 (teste rápido) 6, e 61, (auto de apreensão) 83 (relação de artigos) fls. 114 e 140 (quanto à qualidade heroína e quantidade de produto estupefaciente detido pelo arguido, interessou o teor do exame pericial), sendo certo que não interessa o peso bruto mas este deduzido da tara, donde resulta o peso líquido) e elementos relativos a consulta de toxicologia.
Finalmente, foi relevante o CRC do arguido junto aos autos.
No que à matéria de facto não provada se refere não foi produzida prova em Tribunal, apesar de sindicado.
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3. Análise Jurídica:Vem o arguido acusado da autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25, al a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
O art. 25º estabelece que: “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI”.
Por sua vez prescreve o art. 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, que: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Assinale-se que, o art. 25º pressupõe a verificação dos elementos do art. 21º ou 22º. A sua diferença encontra-se num menor grau de ilicitude que se pode ficar a dever a diversos factores. Segundo o art. 26 nº 1 do mesmo diploma legal: “Quando, pela prática de algum dos factos referidos no art. 21, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até 3 anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV. O nº 3 do mesmo artigo 26 acrescenta: Não é aplicável o disposto no nº 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.
Tendo isto presente, são elementos objectivos do crime previsto no art. 21º e, naturalmente, no art. 25º, o cultivo, a produção, a extracção, a venda, a detenção, cedência (entre muitas outras situações também previstas pelo legislador); sem autorização; fora dos casos previstos no art. 40º (consumo); de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
A estes elementos objectivos, deve acrescer o elemento subjectivo: o dolo de tráfico.
Publicada a Lei nº 30/2000 de 29/11, veio definir-se o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, veio a prescrever-se no nº 1 do art. 2 da citada Lei nº 30/2000: “O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao DL nº 15/93 de 22/1, constituem contra-ordenação.” E, pelo nº 2 do mesmo art. 2: “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”
Por seu turno, consignou-se no art. 28 (Normas revogadas) da mesma Lei nº 30/2000: “São revogados o artigo 40, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime. A expressa revogação das normas indicadas no art. 28 da cit. Lei nº 30/2000 (entre elas, a do crime p. e p. no art. 40 do DL nº 15/93, excepto quanto ao cultivo) entrou em vigor em 1/7/2001 (art. 29 da citada Lei nº 30/2000 de 29/11), sendo certo que sob o nº2, do citado dispositivo foi fixada jurisprudência.
Daqui resultou, que o legislador continuou a prever a conduta do consumo de drogas, como juridicamente desvaliosa e, por isso, a sanciona, como ilícito de mera ordenação social, tendo levado a cabo, não uma liberalização, mas uma despenalização, ou seja, passou aquela conduta a ser alvo do direito penal secundário, operando-se uma degradação do campo do ilícito”.
A que disposição poderemos subsumir a conduta do arguido?
E previamente, poderemos recorrer ao mapa anexo à portaria 94/96 de 26/03, como determinar se o produto detido excede a quantidade necessária ao consumo diário individual durante 10 dias?
Como ponto de partida, teremos de dilucidar o que se entende por “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” (cf. nº 2 do art. 2 da Lei nº 30/2000, norma que pune o consumo como contra-ordenação), o que coloca a questão de saber se o tribunal pode socorrer-se dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96, visto que a mesma, como consta do respectivo preâmbulo, apenas se reporta aos arts. 26 nº 3 e 40 nº 2 do DL nº 15/93 de 22/1.
Recorde-se que, os factos aqui em apreciação (relativos à detenção pelo arguido de heroína, cocaína e haxixe para consumo próprio) foram cometidos em 2008, em plena vigência da Lei nº 30/2000.
Ora tem-se discutido se as considerações feitas no citado Ac. do TC nº 534/98, relativas ao recurso aos valores indicativos da “dose média individual diária” constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 para integrar o conceito de “consumo médio individual” durante determinados dias (usados nos arts. 26º nº 3 e 40º nº 2 - este último no que respeita ao cultivo - ambos do DL nº 15/93) poderão também aqui ser aplicadas, tendo em vista o disposto no art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2000.
Propendemos para responder afirmativamente, sob pena de se poder considerado violado o princípio da legalidade, consagrado no nº 1, do art. 29, da CRP, também aplicável ao direito de mera ordenação social (art. 3º, do Regime do ilícito de mera ordenação social: cf. DL nº 433/82 de 27/10 e respectivas alterações). Assim sendo, os ditos valores indicativos (estatísticos) contidos no mapa anexo à Portaria nº 94/96, têm um valor meramente de meio de prova, a apreciar, nos termos da prova pericial, não são de aplicação automática, podendo ser impugnados e afastados pelo tribunal.
Todavia, a isto acresce outro problema, que é o do art. 10 nº 1 da Portaria nº 94/96, bem como mapa anexo, se referir também à percentagem do princípio activo e, na sua maior parte (como sucede no caso destes autos), os exames aos produtos apreendidos, efectuados pelo LPC, não o quantificam (isto é, não indicam a percentagem do princípio activo), antes indicando o peso liquido do produto que contém o estupefaciente examinado, sem identificarem os respectivos componentes (o que leva a desconhecer-se o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto examinado). Ora, como é sabido os produtos aprendidos têm produtos de corte, não são puros, pelo que, nesses casos não é observado o disposto no art. 10 nº 1 da dita Portaria nº 94/96.
De facto, os valores constantes da portaria continuam sem aplicação, porque os exames do LPC limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem pelo que não há quantificação do princípio activo. E não poderemos deixar de assinalar que uma coisa, é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra, o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro.
Ora, no caso dos autos, face ao teor dos exames do LPC não tendo sido quantificada a percentagem do princípio activo, nem tão pouco identificados os componentes das substâncias presentes (apenas sabemos que foram identificadas a presença de heroína) nos produtos apreendidos, submetidos ao dito exame laboratorial, é evidente que não nos podemos socorrer dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 (uma vez que os referidos no dito mapa anexo indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão, enquanto o exame do LPC nada diz a esse respeito).
E no caso, do LPC ter efectuado o exame a que se refere o art. 10 nº 1 da Portaria nº 94/96, e o resultado fosse superior ao indicado no respectivo mapa anexo, ficava o Tribunal vinculado a esse resultado? A resposta é negativa. De facto os dados constantes no mapa sempre podiam ser contestados e impugnados, por se tratarem de valores indicativos (estatísticos) e, nessa medida, produzida prova nesse sentido, podiam ser afastados pelo tribunal, embora, claro, acompanhados da devida fundamentação.
É que a “dose média individual diária”, depende da “capacidade aditiva de cada consumidor em concreto”, e por outro lado, temos que atentar que, uma coisa é a quantidade necessária para o consumo médio individual, outra é o conceito da portaria, de dose média individual diária, durante determinado período de tempo.
Por isso, porque esta matéria (prova da “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”) não está sujeita à realização de qualquer tipo de prova vinculada, não era de exigir a realização daquele exame previsto no artigo 10 nº1 da Portaria nº 94/96.
Conforme refere Lourenço Martins (in Droga – Decisões de 1ª Instância, 1994, Comentários, pág, in op. cit., pág, 101 e 103) “de vários lados se assinalaram as dificuldades dos tribunais em fixar a dose média individual diária de consumo, designadamente para aplicação do disposto não só no art. 40º nº 2 como no art. 26º nº 3, perante a ausência de emissão da Portaria para a qual remetia o art. 71º alínea, c) (...) Com efeito, uma coisa pode ser a dose média individual diária de heroína, medida em gramas, outra a indicação da percentagem do seu princípio activo, também medida em gramas. Fazendo por certo uma má comparação, uma coisa será a dose de 100 gramas de pão, outra a das calorias no mesmo contidas. Para que se conseguisse um modelo praticável, particularmente no período de transição para exames laboratoriais efectuado já de acordo com as novas regras, faltaria dizer, por uma instância científica, qual a percentagem de princípio activo que está contido em média numa grama de cada uma das doses mais frequentemente usadas. Se olharmos para os medicamentos, deparamos com o princípio activo mas também com outras substâncias que constituem o excipiente. Logo se vê, porém, a dificuldade de tal estimativa – só de estimativa se poderá tratar, em face das misturas com que as drogas circulam no mercado ilícito. (...)”
Conforme resulta do teor do exame pericial, levado a cabo pelo Laboratório de Polícia Científica e junto aos autos, não foi determinada qual a percentagem do princípio activo contido na substância apreendida, o que inviabiliza, sem mais, o recurso exclusivo à tabela constante da citada Portaria.
Assim, a jurisprudência estabeleceu e definiu quantidades médias para consumo individual durante um dia, conforme, entre outros o fez no Ac. do STJ de 15/571996, proc. nº 48306 da 3 secção, fixando tal quantidade em 1,5 gramas para a cocaína e heroína e em 2 gramas para o haxixe, (cfr. entre outros, os Ac. do STJ de 10/7/1991, in BMJ 409, 392, Ac do STJ de 5/2/1991, in BMJ 404, 151, Ac, da RL de 9/1/1990, in BMJ, 393, 648, Ac STJ de 30/1/1990, in BMJ, 393, 319) ([1]).
Critério este que é tão válido como o anterior.
Ora compulsados os factos dados como provados, e verificando que o arguido detinha em Janeiro, 3,625g de heroína e em Junho 5,957g de heroína que destinava ao seu consumo pessoal e exclusivo, e que consumia 1g diária, as quantidades detidas não permitem presumir o tráfico, de acordo com as induções e deduções resultantes das regras da experiência comum.
Assim, entendemos não estar preenchido com o comportamento do arguido a tipicidade do tráfico de menor gravidade, atendendo que o estupefaciente detido ser para seu consumo próprio e exclusivo, e mercê da quantidade detida que de acordo com o critério jurisprudencial traduzem uma detenção de valores inferiores autorizados para o consumo médio individual para dez dias.
E resultou provado também que o arguido destinava tais substância ao consumo pessoal.
Entendemos assim que o arguido não praticou o crime de tráfico pelo qual vem acusado, pois que não resultou demonstrado, por qualquer forma, algum dos actos a que aludem os supra citados arts. 21º e 25º, designadamente o dolo de tráfico.
Igualmente, a conduta do arguido não integra prática do crime p. no nº2, do art. 40º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Tanto basta para qualificar a conduta do arguido como contra-ordenação de consumo p. e p. no art. 2 nº 1 e 2 da Lei nº 30/2000.
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b) – apreciação do mérito:Antes de mais, convirá recordar que, conforme jurisprudência pacífica, de resto, na melhor interpretação do artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo da apreciação dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, de que cumpre oficiosamente conhecer[2].
Anote-se, em sede de conclusões, que importa apreciar apenas as questões concretas que resultem das conclusões trazidas à discussão, o que não significa que cada destacada conclusão encerre uma específica e individualizada questão a tratar.
Neste contexto, face às conclusões apresentadas pelo recorrente, importa apenas saber se os factos apurados são ou não subsumíveis na previsão do artigo 40°, n° 2, do Dec-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela 1-A anexa a este diploma (é esta a única concreta questão a tratar).
Vejamos, pois.
Conforme decorre da argumentação do recorrente, que ditou a enunciada questão a tratar, tal como da contra-argumentação aqui trazida pela defesa, e bem assim da também mencionada no assinalado parecer do Ex.mo PGA junto deste tribunal, importa antes de tudo tomar posição relativamente ao complexo tema de fundo aqui em discussão.
O enquadramento legal que capta a nossa atenção prende-se basicamente com a publicação da Lei 30/2000, de 29 de Novembro[3], que, além do mais, veio definir o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, prevendo, no seu artigo 2º, nº 1, que “O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior (leia-se, as constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-lei nº 15/93, de 22/01), constituem contra-ordenação”, adiantando, contudo, no nº 2 do mesmo preceito que “Para efeitos da presente lei, a aquisição e detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Até aqui, e objectivamente, nenhum obstáculo, ressaltando apenas linear a despenalização[4] do consumo, desde que observados os requisitos ali contidos.
No entanto, os problemas interpretativos surgiram quando se pretendia assimilar os parâmetros que norteavam a previsão contida no citado artigo 2º, nº 2, quanto à definição do estatuído consumo médio individual, que tal diploma não prevê, bem como, e a par, quando se pretendia avaliar aquilo que “residualmente” continuava a constituir crime de consumo, mercê da norma revogatória contida no artigo 28º da mesma lei, onde se prevê que “São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime”.
E aqui, em face das evidenciadas dificuldades sentidas ao nível da interpretação das várias normas em disputa, que ao nível dos tribunais ditaram decisões díspares e, até, antagónicas, surgiu a publicação do Acórdão nº 8/2008[5], do Supremo Tribunal de Justiça, que firmou jurisprudência no sentido de que «Não obstante a derrogação operada pelo art. 28.ºda Lei 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.°, n° 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas 1 a 1V, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
Apesar disso, as dificuldades interpretativas ainda perduram, e vão além do próprio acórdão 8/2008.
Na verdade, é sustentável[6] que a tese fixada pelo sobredito aresto é de duvidosa legalidade, raiando até a inconstitucionalidade, precisamente porque, no fundo, e tal como resulta de algumas das ali salientadas e divergentes opiniões, acaba por criar um novo ilícito, repondo em vigor uma norma nessa parte expressamente revogada (violando, além do mais, o princípio da legalidade).
No fundo, o intérprete colmatou uma autêntica lacuna sancionatória decorrente de evidenciado erro do legislador, assim preenchendo o inerente vazio, estribado em alguma “especulação” interpretativa em torno daquilo que seria a real intenção do legislador.
É certo que, e tal como decorre de tal aresto, numa fase embrionária do projecto que veio a gerar a Lei nº 30/2000 não existia a limitação quantitativa ora prevista no nº 2 do artigo 2º da citada lei. No entanto, nada existe na própria lei nova que permita perceber o verdadeiro sentido e alcance de um tal acrescento, assim se inviabilizando um tal e imprescindível contributo que poderia decorrer de tal elemento histórico de interpretação. Mas, e muito para além disso, não se vê como possa o intérprete ultrapassar o rigoroso e expresso sentido revogatório plasmado no artigo 28º de tal diploma, o que, e salvo melhor opinião, constituirá sempre uma irreversível barreira inultrapassável, face aos atrás expressos princípios.
Ultrapassando esta questão, e não se colocando em causa a vinculação devida a tal aresto, centremo-nos agora na interpretação do artigo 2º, nº 2, da citada Lei nº 30/2000, mais concretamente na questão conexa atinente às quantidades de estupefaciente e inerentes períodos de consumo.
São sobejamente conhecidas as várias teses sustentadas quanto a esta matéria e, por isso, não procederemos a citações expressas.
Sustentámos nós que há-de ser a prova de cada caso concreto que há-de ditar o possível enquadramento em sede contra-ordenacional, ou, ao invés, no âmbito do citado artigo 40º, nº 2, do Dec-lei nº 15/93, de 22/01.
Na verdade, entendemos que não deve, pura e simplesmente, lançar--se mão do mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03.
Com efeito, este critério, e para além da questão da sua abrangência, apenas em sede dos artigos 26º, nº 3 e 40º, nº 2, ambos do Dec-lei nº 15/93, apresenta uma dificuldade, pois que as quantidades a que alude o referido mapa referem-se a quantidades puras, ou seja, ao princípio activo a que alude o artigo 71º, nº 1, al. c) do Dec-lei nº 15/93, o que não pode confundir-se com o peso líquido resultante dos relatórios do LPC, sendo estas as principais críticas conhecidas que ao mesmo são feitas.
Resta, pois, como alternativa, preencher tal conceito através do caso concreto, socorrendo-nos para tal do tipo de estupefaciente em análise, do grau de adição do consumidor e do próprio modo como é consumido, critério este tido como mais consentâneo com o actual quadro legislativo, até pela acrescida impossibilidade de, por via de regra, podermos lidar com os dados de quantidades puras/princípio activo.
É claro que uma tal análise há-de ter um limite razoável, decorrente das próprias e objectivas quantidades “a se”, sob pena de corrermos o risco de contribuir para “branquear” outras actividades “camufladas” em aparente e mero consumo, o que o legislador seguramente não quis.
Aqui chegados, diremos que o caso vertente, atentos os seus específicos contornos, e tal como salienta o Ex.mo PGA, facilita-nos a abordagem da erigida questão.
Na verdade, e considerando o critério supra preconizado, a quantidade de produto estupefaciente que o arguido detinha em cada uma das duas salientadas ocasiões, para exclusivo consumo pessoal, no seu cotejo com os igualmente demonstrados consumos diários, não excede os dez dias a que alude a citado normativo, pelo que inexiste o propugnado crime a que, na parte vigente, e seguindo o vínculo da referida jurisprudência, alude o mencionado artigo 40º, nº 2, do Dec-lei nº 15/93, de 22/01.
Anote-se ainda que uma tal ilação resulta igualmente da jurisprudência citada na sentença recorrida e que anota que, no tocante à heroína e cocaína, deveria fixar-se em 1,5 gramas a quantidade média para efeitos de consumo diário individual.
Neste contexto, apenas se aplicássemos a Portaria nº 94/96, de 26/03, o que, reitere-se, não perfilhámos, teríamos um consumo superior ao assinalado período.
Flui do que vai dito que, no essencial, concordámos com a sentença recorrida que, por isso, deverá ser mantida, daí decorrendo, obviamente, que não aderimos aos fundamentos que alicerçam o interposto recurso.
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III – Dispositivo:Nos termos e pelos fundamentos expostos, os juízes acordam em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Sem custas (dada a legal isenção do Ministério Público – cfr. artigo 522º, nº 1, do Código de Processo Penal).
Notifique.
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Porto, 03/03/2010 Composto e revisto pelo relator - versos em branco (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal).
António José Moreira Ramos
David Pinto Monteiro
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([1]) Veja-se ainda a sentença proferida no Proc. 653/93 do 2º juízo criminal de Lisboa, publicada em “Droga – Decisões de 1ª Instância, 1994, Comentários, pág. 39 e ss.” e comentada por A. Henriques Gaspar, e cujo sumário aqui transcrevemos “provou-se que o arguido detinha para o seu consumo pessoal 10,122 gr. de haxixe, o que não excedeu o necessário para o consumo médio individual do arguido durante o período de 5 dias. Incorre o arguido na prática de um crime punido no art. 40º nº1”.
[2] Conforme decorre do Acórdão nº 7/95 do STJ, publicado no DR I-A, de 28/12/95, que fixa jurisprudência obrigatória.
[3] Em vigor desde 01/07/2001 (cfr. artigo 29º da referida lei).
[4] Despenalização “stricto sensu”, ou seja, no sentido restrito de que deixou de constituir crime, sem deixar de ter guarida em sede penal geral, mais concretamente, ao nível contra-ordenacional.
[5] in DR. I Série, de 05/08/08.
[6] E é esta a profunda convicção do ora relator que, apesar disso, e atentos os específicos contornos do caso “sub judice”, que o não justificam, não irá enveredar pelo tratamento de tal questão, salientando apenas que o “vazio” deixado pelo legislador dificilmente poderá ser validamente colmatado a não ser pela mesma via, a legislativa, obviamente apenas para o futuro.