Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0130304 |  |
DISPENSA
INTERPELAÇÃO
MORA
RECUSA DE CUMPRIMENTO
TRADIÇÃO DA COISA
DIREITO DE RETENÇÃO
PRESSUPOSTOS
INCUMPRIMENTO
DIR CIV - DIR CONTRAT.
CCIV66 ART805 N1 ART808 N1 ART442 ART755 F.
II - A interpelação para cumprimento só é dispensável se o devedor comunica ao credor, de forma categórica, a sua intenção de não cumprir a prestação, o que equivale a incumprimento definitivo do contrato.
III - A conversão da mora em incumprimento (definitivo) só é possível através dos dois caminhos traçados no artigo 808 n.1 do Código Civil: perda do interesse do credor ou recusa do cumprimento, mas esta quando a prestação não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor.
IV - O direito de retenção, conferido ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, tem como pressuposto o incumprimento.
Ana... intentou a presente acção com processo ordinário contra...- Companhia de Construções..., Companhia Geral..., Nuno... e Maria..., pedindo:
a) se declare como não cumprido definitivamente o contrato-promessa, por culpa e causa imputável aos 3.ºs RR;
b) se condenem os 3.ºs RR. no pagamento de indemnização no montante de 19.200.000$00, valor do dobro do sinal que a A. prestou ao abrigo do contrato-promessa;
c) se declare o direito de retenção da A. sobre a fracção objecto do contrato-promessa, com o consequente direito de ser paga pelo produto do mesmo preferentemente a todos os demais credores, incluindo a 2.ª Ré.
Alegou, resumidamente, que em 1 de Fevereiro de 1994 celebrou com os 3.ºs RR. um contrato-promessa de compra e venda, mediante o qual estes prometeram vender-lhe, livre de quaisquer ónus ou encargos, e ela prometeu comprar-lhes, pelo preço de 9.600.000$00, por si pago, a fracção autónoma designada pelas letras AG, correspondente à habitação do apartamento 46, no 4.º andar do prédio em regime de propriedade horizontal, sito na Rua..., ...,...,...,... e... e na Rua...,...,...,... e... da freguesia de ..., Vila Nova de Gaia.
Na data da celebração do contrato-promessa, os 3.ºs RR. transferiram para a A. a fracção dele objecto, utilizando-a ela desde então como sua habitação permanente.
A escritura do contrato definitivo não se realizou até hoje, por subsistirem hipotecas registadas sobre a fracção, constituídas pela 1.ª Ré em favor da 2.ª, para garantia de empréstimo que esta concedeu àquela e já vigoravam quando os 3.ºs RR. prometeram vender a fracção à A..
Para obter pagamento das dívidas garantidas pelas hipotecas, a 2.ª Ré instaurou execução que corre termos pela 1.ª Secção do ...Juízo Cível do Porto, tendo a fracção sido penhorada, decorrendo os trâmites destinados à venda judicial.
Os 1.ª e 3.ºs RR. recusam-se a pagar à 2.ª Ré as dívidas que as hipotecas registadas garantem.
Tornou-se impossível aos 3.ºs RR. cumprir a prestação a que se obrigaram perante a A..
Citados os RR., só a 2.ª Ré contestou, dizendo que a A. não exibiu o contrato invocado, que não comprovou os pagamentos efectuados aos promitentes compradores, que não houve tradição da coisa, que mesmo que tal contrato exista se trata de um negócio inexistente, ficticiamente forjado entre a A. e os 3.ºs RR., com vista a prejudicar o credor hipotecário, visto que a A. é filha dos 3.ºs RR., sendo certo que pais e filha continuam a habitar na fracção em causa, numa economia familiar, como a de pais com filhos a seu cargo.
Pedem que se declare a acção improcedente, não reconhecendo o direito de retenção invocado; ou, subsidiariamente, que proceda a simulação, decretando-se a nulidade do contrato, sempre com denegação do direito de retenção.
A A. replicou, defendendo-se do que considerou matéria de excepção na contestação da 2.ª Ré e concluiu como na petição.
Foi lavrado saneador-sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os RR. do pedido.
A A. recorreu, concluindo desta forma a sua alegação apelatória:
1.º. Decidindo de mérito sem a necessária audição prévia das partes, em questão de direito que é complexa, a sentença violou os art.s 3.º e 508.º-B n.º 1-b) do Cód. Proc. Civil.
2.º. Decidindo que não há possibilidade de existir mora dos terceiros RR., por caber a ambas as partes marcar a data da escritura, segundo a estipulação contratual, singela, e não ter sido alegada marcação nem aviso ou interpelação admonitória, faz errada interpretação e aplicação da norma do art. 801.º do Cód. Civil, sendo certo que nas circunstâncias dos autos a conduta abstentiva (sic) dos 3.ºs RR., perante o dever fundamental de libertar o prédio da hipoteca sobre ele incidente desvincula a A., por aplicação do art. 428.º do Cód. Civil da obrigação acessória de marcar a escritura de compra e venda e dar aviso à contra parte, obrigação que recai exclusivamente sobre os RR. e, visto que até hoje não foi cumprida, constitui-os em mora, nos termos das disposições dos art.s 804.º n.º 2 e 805.º n.º 2-a) do Cód. Civil.
3.º. Decidindo que a simples mora não pode fundamentar o pedido de devolução do sinal em dobro, faz errada interpretação e aplicação do art. 442.º do Cód. Civil que, de acordo com a melhor doutrina e jurisprudência, deve ser interpretado e aplicado no pressuposto da simples mora e, com os mesmos pressupostos, à exigência da devolução em dobro do sinal, como foi peticionado.
4.º. Decidindo pelo improcedência do pedido de declaração do direito de retenção com base no julgamento, erróneo, da anterior questão, incorre em erro de julgamento que advém como consequência necessária da desvalia do julgamento daquela questão prejudicial e viola a disposição do art. 775.º-f) do Cód. Civil.
5.º. Cabendo aos 3.ºs RR. o dever principal, acessório ou de conduta, de liberar o prédio da hipoteca que o onera, a recusa de incumprimento de tal dever, na medida em que contraria e impede o normal evoluir do contrato, perturba o equilíbrio das respectivas prestações e das cláusulas relativas ao termo, que praticamente descaracteriza e inutiliza, assume tal desvalia ou importância que justifica, por si só, cabalmente, o direito da A. ver declarado o incumprimento dos RR. e exigir a restituição do sinal prestado em dobro, por aplicação das disposições dos art.s 406.º, 447º e 762.º do Cód. Civil.
Pede a revogação da sentença e o prosseguimento dos autos para instrução e posterior julgamento.
Não foi oferecida contra-alegação.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Factos provados:
Após ter sido para isso notificada findos os articulados, a A. juntou aos autos o documento de fls.48, designado «Contrato Promessa de Compra e Venda», cujo teor é o seguinte:
«Primeiros Outorgantes:- Nuno... e Maria..., casados em comunhão de adquiridos e residentes na Rua..., ..., hab. ..., Vila Nova de Gaia;
Segunda Outorgante:- Ana..., solteira, maior, residente com os Primeiros Outorgantes.
As partes outorgantes, acima identificadas, declaram que é do seu conhecimento que os Primeiros Outorgantes são donos e legítimos possuidores das fracções designadas pelas letras AG, correspondente ao quarto andar, apartamento..., destinado a habitação, com entrada pelo número... da Rua..., do prédio em propriedade horizontal sito nessa Rua, números... a ..., e Rua...,... a ..., da freguesia de..., do concelho de Vila Nova de Gaia; e BF, correspondente a uma garagem, na subcave, com entrada pelo número... da Rua..., daquele mesmo prédio.
Declaram os Primeiros Outorgantes que prometem vender à Segunda Outorgante, e esta promete comprar-lhes, aquelas referidas fracções, livres de ónus e encargos, nos termos das seguintes cláusulas:
Primeira
O preço da prometida venda é de dez milhões cento e cinquenta mil escudos, do qual respeitam à fracção AG nove milhões e seiscentos mil escudos, e à fracção BF quinhentos e cinquenta mil escudos.
Segunda
A Segunda Outorgante pagará o preço fixado em prestações mensais, vencendo-se a primeira, de setecentos e cinquenta mil escudos, hoje, dia um de Fevereiro de 1994, e as restantes, de duzentos mil escudos cada, em dia homólogo de cada um dos seguintes meses, até Janeiro de 1998.
Terceira
Os Primeiros Outorgantes conferem nesta data a posse das fracções à Segunda Outorgante, devendo a escritura relativa ao prometido negócio ser celebrada até ao final do mês do último pagamento.
Quarta
As partes outorgantes prescindem de licença de utilização e do reconhecimento presencial das assinaturas.
Feito em duas vias originais, em um de Fevereiro de 1994, que vai assinado pelas partes».
Começa a apelante por referir na sua alegação que a acção não devia ter sido decidida no saneador, sem se tomar posição sobre a realidade de qualquer dos factos articulados, com o que se excluiu liminarmente a relevância jurídica dos mesmos, devendo proceder-se a instrução, afirmando, ainda, que se está perante uma decisão surpresa, que não deu às partes a oportunidade de sobre ela se pronunciarem. Com o conhecimento de mérito nos termos em que o fez, a sentença violou os art.s 3.º e 508.º-B n.º 1-b) do Cód. Proc. Civil.
Atentemos na dita necessidade de instrução.
O ponto de partida para a instrução é a fixação da base instrutória, mediante a qual se selecciona a matéria de facto relevante para a discussão da causa - art. 511.º n.º 1 do Cód. Proc. Civil. Isto pressupõe que os factos articulados sejam suficientes teoricamente, para se obter o resultado pretendido pelo autor. Sem o que não terá sentido organizar base instrutória e discutir a causa em julgamento, o que revestiria manifesta inutilidade.
Ora, entendeu-se que os factos articulados não permitiam o entendimento de que havia mora e se tornara impossível o cumprimento da obrigação.
Por isso, partindo desta posição, inútil se revelava discutir a realidade de factos que não podiam levar ao efeito jurídico pretendido pela A..
Raciocínio correcto e que mais adiante veremos que é também acertado.
Vejamos, pois, se estamos perante uma decisão-surpresa.
A este propósito estabelece o n.º 3 do art. 3.º do Cód. Proc. Civil:
«O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo do processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».
Que o princípio do contraditório foi cumprido ao longo do processo é evidente, na medida em que as partes tiveram oportunidade de se pronunciar sobre a posição da parte contrária, para o que ofereceram os articulados previstos na lei.
Todavia, a apelante, ligando a norma mencionada à alínea b) do n.º 1 do art. 508.º-B, entende que não podia ter sido dispensada a audiência preliminar, por a decisão de mérito se não revestir da simplicidade prevista neste último preceito como fundamento dessa dispensa.
E, nessa medida, a sentença foi uma decisão-surpresa.
Cremos que assim não deve considerar-se.
A ideia de decisão-surpresa aparece ligada à do desrespeito pela contradição. Suscitada determinada questão por uma das partes, é inadmissível que o juiz a decida sem facultar à parte contrária que sobre ela se pronuncie, manifestando o seu ponto de vista.
Quanto a este aspecto, temos de concluir, conforme já dissemos, que se assegurou às partes a resposta ao que foi alegado pela parte contrária, assim se cumprindo o contraditório.
Mas há uma outra vertente do problema, consistente em o juiz proferir decisão inesperada, que apanhe as partes de surpresa. Contra isso prevê o mencionado n.º 3 do art. 3.º. No entanto, esta norma contém uma ressalva, no sentido de, tratando-se de caso de manifesta desnecessidade, não ser preciso conceder às partes que se pronunciem.
Entende-se que o efeito surpresa é inadmissível, porque apanha a parte desprevenida, atentando contra o dever de lealdade que deve informar a actividade judiciária [Abílio Neto, CPC Anot., 14.ª ed., 54].
Todavia, o efeito surpresa só sucede se a parte for apanhada desprevenida pela decisão, isto é, se tendo alegado factos susceptíveis de levar a determinado resultado, independentemente da posição sobre eles tomada pela parte contrária, se vir frustrada nas suas expectativas, porque a decisão aparece inopinadamente num sentido imprevisível.
Não se pode qualificar como imprevisível uma decisão que aplica a lei aos factos alegados, concluindo que eles não podem apontar para a solução proposta pela parte.
A reprovação do efeito surpresa assenta na consideração de que uma decisão inesperada pode ser perniciosa, porque não cabe na previsão normal das coisas, por quer os factos quer a lei apontarem em sentido diverso do seguido. Não foi o que aconteceu nesta situação, em que, sopesados os factos articulados pela A., se concluiu que não podiam levar à procedência da acção.
Deve o juiz, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 508.º do Cód. Proc. Civil, naquilo que corresponde, em temos normais, à sua primeira abordagem do processo, uma vez que a reforma de 1995 suprimiu o despacho liminar, convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados, todavia, como resulta dos números seguintes do mesmo preceito, não é viável a alegação de factos novos, mas apenas a concretização dos que se mostrem imperfeitamente mencionados, apenas sendo possível a alteração do pedido e da causa de pedir nos limites definidos pelo art. 273.º, conforme dispõe o n.º 5 daquele artigo.
Com o intuito de evitar a dita surpresa, a audiência preliminar prevista no art. 508.º-A também reveste o papel de permitir às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa - al. b) do n.º 1.
No entanto, a lei adjectiva permite que se tomem decisões surpresa quando a simplicidade da causa o justifique. O que significa que, nessa situação, a surpresa deixa de ser relevante, porque a manifesta simplicidade do tema em apreciação só permite que se enverede pelo caminho escolhido.
Quem afere da simplicidade das questões em jogo é o juiz, visto que a lei lhe faculta que, quando assim repute o tema, dispense a audiência preliminar. E não se diga, como pretende a apelante, que a manifesta simplicidade não pode estar ligada a uma fundamentação extensa ou elaborada, pois que, mesmo em casos assim tomados, há sempre da parte do juiz a obrigação de fundamentar a decisão - art. 668.º n.º 1, alínea b) do Cód. Proc. Civil.
Por conseguinte, podendo o juiz, quando repute simples a decisão de mérito, dispensar a audiência preliminar, mesmo entendendo-se que a decisão daí decorrente encerra alguma surpresa, é esta admissível por expressa concessão da lei, que coloca, nestes casos, a celeridade processual acima da realização de diligências dispensáveis que prolongariam o curso do processo.
Não há, pois, violação dos art.s 3.º e 508.º n.º 1-b).
Sustentou a A. que os 3.ºs RR. se encontram em mora, porque não cumpriram as obrigações decorrentes do contrato promessa, mostrando-se impossível definitivamente o cumprimento da obrigação.
Do documento junto aos autos e atrás transcrito consta, da conjugação das cláusulas 2.ª e 3.ª, que a escritura relativa ao negócio prometido devia ser celebrada até ao final de Janeiro de 1998 e não o foi.
Acontece, que da cláusula 3.ª não resulta sobre qual das partes impendia a obrigação de proceder à sua marcação, pelo que se não pode imputar a mora aos RR..
Por isso, cabia à apelante proceder à interpelação dos RR. para a realização da escritura, com marcação de dia, hora e local - art. 805.º n.º 1 do Cód. Civil - e só recusando-se, então, estes a expurgar previamente a hipoteca se podia falar de impossibilidade de cumprimento em consonância com o clausulado - 2.ª parte do n.º1 do art. 808.º do mesmo diploma.
Da existência da hipoteca (aliás não comprovada documentalmente, como é exigível) sobre a fracção prometida vender não resulta, como a A. defendeu, a impossibilidade de cumprimento por banda dos 3.ºs RR.. Nem a mesma representa, sequer, uma surpresa para a A., face ao que ela alega em 6.º da p. i.. O que é certo é que a hipoteca pode ser expurgada e tal pode acontecer até à realização da escritura. Só se não for expurgada é que haverá impossibilidade de cumprimento.
Diz a A. que os 3.ºs RR. se recusam a pagar à 2.ª Ré as dívidas que as hipotecas registadas sobre a fracção garantem, mas não diz que esse recusa é, não apenas actual, como futura e definitiva: não pago nem pagarei.
Para levar ao não cumprimento definitivo, a recusa tem de ser peremptória, o que, manifestamente, não decorre dos factos alegados, nem deles resulta que não seja ainda possível a realização da prestação, uma vez que a A. não invocou a perda de interesse nela [Acs. STJ, 4.11.93, 16.12.93, 24.10.95, e 26.5.98: CJ/STJ, 1993, 3.º- 105 e 185, 1995, 3.º-78; e 1998, 2.º-100; RP,26.9.94,CJ,4.º-194].
A interpelação só é dispensável, se o devedor comunica ao credor, de forma categórica, a sua intenção de não cumprir a prestação, o que equivale a inadimplemento definitivo do contrato [Ac. STJ, 7.3.91:Bol. 405.º-456].
A conversão da mora em incumprimento (definitivo) só é possível através dos dois caminhos traçados no art. 808.º n.º 1 do Cód. Civil: perda do interesse do credor ou recusa do cumprimento, mas esta quando a prestação não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor [Ac. STJ, 12.3.91: Bol. 405.º-434; L. M. Teles de Menezes Leitão, D.to das Obrigações,I-206 a 213].
Por isso, improcedem as conclusões 2.ª e 3.ª.
A questão do direito de retenção.
Este direito é conferido ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, como um complemento em termos de garantia, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442.º - art. 755.º-f) do Cód. Civil.
Como já vimos que se não pode falar de incumprimento, não há que reconhecer o direito de retenção, que tem aquele como pressuposto.
Todavia, referir-se-á que não passa sem controvérsia esta problemática, na medida em que se entenda que o direito de retenção prevalece sobre as hipotecas, mesmo que registadas anteriormente - art. 759.º n.º 2. Porque dele decorre que a posição do promitente comprador é mais forte do que a do próprio comprador, ao qual são oponíveis pelo credor hipotecário os seus direitos de garantia em caso de execução da hipoteca.
Assim, há autores que defendem que as dúvidas suscitadas pela operância do direito de retenção podem ser superadas mediante uma interpretação restritiva do art. 755.º-f), por forma a conciliar o direito de retenção do titular da promessa com os direitos do credor hipotecário.
De acordo com essa interpretação, o direito de retenção do art. 755.º-f) só tem conexão com o direito ao aumento do valor da coisa ou do direito, que é o único crédito resultante do não cumprimento que tem uma relação directa com a coisa a reter, só podendo o credor exercer a retenção em relação a esse crédito e não já em relação ao crédito da restituição do sinal em dobro [A. e O. citados, 216 a 218].
Desta forma e se se aderisse a este entendimento, ainda que se houvesse dado como provado o não cumprimento definitivo por banda dos 3.ºs RR., também não havia lugar ao reconhecimento do direito de retenção.
Improcede, assim, a conclusão 4.ª.
Quanto à conclusão 5.ª, já acima se deixou dito que a recusa invocada pela A. de os 3.ºs RR. expurgarem a hipoteca não vem alegada como recusa peremptória ou categórica, pelo que esta só pode apurar-se através da interpelação admonitória para cumprirem.
Por isso que também improcede esta conclusão.
Face ao exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se o saneador-sentença, para o qual se remete, ao abrigo do disposto no art. 713.º n.º 5 do Cód. Proc. Civil.
Custas pela apelante.
Porto, 22 de Março 2001
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil Marado Serôdio