Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I
1. B………., arguido nos autos de inquérito que correm termos nos Serviços do Ministério Público dos Juízos Criminais do Porto com o nº …/06.9P6PRT, recorreu para esta Relação do despacho do Sr. Juiz de Instrução Criminal que, após o primeiro interrogatório judicial de arguido detido, nos termos do art. 141º Código de Processo Penal, lhe aplicou a medida de coacção da prisão preventiva.
Formulou as conclusões seguintes:
1º. O arguido, ora recorrente, está indiciado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º do DL 15/93, de 22-01, tendo-lhe sido aplicada prisão preventiva com fundamento na existência de perigo de continuação da actividade criminosa.
2º. Não é este o meio adequado para a defesa no que se refere à demonstração que o arguido não cometeu o crime pelo qual vem indiciado, todavia, importa trazer, à colação a eventual obliquidade formal que parece ter estado presente para que a actual situação processual do recorrente seja a de prisão preventiva.
3º. Nas declarações por si prestadas, o arguido afirmou que tanto as substâncias como a arma que consigo trazia tinham como destino e finalidade o uso para seu próprio consumo.
4º. Atendendo ao facto de que o arguido é consumidor habitual de heroína e cocaína, ainda que se admita que, face aos elementos de prova constantes dos autos a que não se teve acesso, dado o segredo de justiça − possa haver indícios da prática do crime de tráfico, não se compreende, dadas as circunstâncias em que o arguido foi detido, bem como a qualidade e quantidade das substâncias apreendidas, porque se subsumiram desde logo tais factos ao crime previsto no artigo 21º do referido diploma legal, já que, de acordo com a mais recente jurisprudência do STJ, se tem entendido que este artigo "contempla a incriminação matricial do tráfico de estupefacientes, estabelecendo-se noutros artigos formas de punição do tráfico de forma privilegiada ou agravada (...), pode dizer-se que se punem no art. 21º os médios e grandes traficantes" − cf. Acs de 05/04/2006; de 10-11-2004, Proc. nº 3242/04; de 07-12-2004, Proc. nº 2833/04; de 13-04-2005, Proc. nº 459/05; de 1110-2005, Proc. nº 2533/05, e de 29-11-2005, Proc. nº 2940/05, entre outros.
5º. Ora, ainda que se admita que possa eventualmente existir indícios da prática do crime de tráfico, não se vislumbra que o aqui arguido possa ser considerado um médio ou grande traficante de estupefacientes, pelo que, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, quanto muito, poderiam existir indícios de prática de crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º do DL.
6º. Além do mais, o arguido, ora recorrente, encontra-se num débil estado de saúde, sofrendo de doença potencialmente contagiosa do foro respiratório, tuberculose, necessitando de medicação, assistência médica e outros cuidados que não lhe têm sido nem podem ser prestados tanto no estabelecimento prisional como no hospital-prisão.
7º. Por tudo e atendendo a que os princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 32º, nº 2, da CRP) e da excepcionalidade e necessidade da prisão preventiva (arts. 27º, nº 3, e 28º, nº 2, da CRP) conferem à mais gravosa das medidas de coacção uma natureza excepcional, não obrigatória e subsidiária (consagrada no art. 193º do CPP), devendo ser aplicada sempre em última ratio, afigura-se ao ora recorrente que a medida de coacção de prisão preventiva a que foi sujeito foi aplicada em desproporcionalidade face ao perigo que visa evitar, verificando-se, pois, uma não adequação da medida ― que mais parece uma pena de prisão ― à necessidade cautelar.
8º. Tanto mais que a lei processual penal oferece uma panóplia de alternativas que, no caso em apreço, se afiguram como tão ou mais eficazes e menos desvaliosas, comparativamente à medida de coacção aplicada, como por exemplo, a prisão domiciliária com ou sem recurso às chamadas "pulseiras electrónicas", sendo claro que no nosso sistema processual penal se dá preferência às medidas de coacção não privativas da liberdade, o que decorre da enumeração das mesmas no Código de Processo Penal em sentido crescente de gravidade e subsidiariedade (arts. 196º a 202º do CPP).
9º. A aplicação da prisão preventiva ao ora recorrente viola os arts 27º e 28º da CRP, bem como os arts. 193º, 202º e 204º do CPP.
10º. Qualquer uma das medidas de coacção que a lei prevê como sendo de preferencial aplicação à da prisão preventiva é, algumas delas por excesso, adequada à satisfação das razões subjacentes à legal estatuição de tais medidas.
11º. Atenta a qualidade e quantidade do produto estupefaciente considerado, não é, de modo algum, concebível a existência de indícios, quanto mais fortes indícios, da prática de crime doloso tão grave como aquele pelo que vem indiciado.
12º. É assim de todo o interesse que seja substituída a medida de coacção de prisão preventiva por outra, nomeadamente, a de obrigação de apresentação periódica, cumulada ou não com alguma das proibições a que se refere o artigo 200º do CPP, ou de permanência na habitação, ficando o recorrente em casa de seus pais onde pode ter todos os cuidados de que necessita.
Pretende, em consequência, que, no provimento do presente recurso, se altere a medida de coacção aplicada ao recorrente, substituindo-se pela obrigação de apresentação periódica ou, se assim não se entender, de permanência na habitação dos pais, e se ordene a imediata restituição à liberdade.
2. O Ministério Público junto daquele tribunal respondeu à motivação do recurso, pronunciando-se no sentido de que, dadas as diminutas quantidades de estupefacientes apreendidas ao arguido, não se justifica a aplicação da prisão preventiva, propondo a sua substituição pelas medidas previstas nos arts. 198º e 200º, nº 1, als. c) e d) do Código de Processo Penal, com a consequente restituição do arguido à liberdade.
3. Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, ao quais também foram a visto dos Ex.mos Juízes adjuntos e, após, foram presentes à conferência para decisão.
II
1. As questões delimitadas pelas conclusões do presente recurso referem-se à falta dos pressupostos legais da medida de coação de prisão preventiva que lhe foi aplicada, quer quanto aos requisitos especiais previstos no art. 202º do Código de Processo Penal, mormente no que respeita à inexistência de indícios da prática pelo recorrente do crime da previsão do art. 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 23/01, e à necessidade da prisão preventiva como única medida de coação adequada às finalidades que importa acautelar, quer quanto aos requisitos gerais previstos no art. 204º do mesmo código, designadamente, quanto à falta de motivação em concreto do invocado perigo de continuação da mesma actividade criminosa.
Com interesse para a decisão, os autos revelam os seguintes factos e ocorrências processuais:
1) No dia 1-12-2006, três agentes da Polícia de Segurança Pública pertencentes à Brigada de Serviço Permanente da Divisão de Investigação Criminal do Porto, identificados a fls. 4, quando no exercício das suas funções no ………., na cidade do Porto, presenciaram que o arguido, ora recorrente, encontrando-se junto ao bloco . do dito ………. com um pequena bolsa cor-de-rosa na mão, foi contactado por um indivíduo, posteriormente identificado nos termos que consta a fls. 8, a quem entregou uma pequena embalagem em plástico.
b) Suspeitando-se tratar-se de transacção de produto estupefaciente, abordaram os dois indivíduos, tendo o indivíduo identificado a fls. 8 entregue aos agentes de autoridade policial a embalagem que recebera do arguido, a qual, depois de lhe ser realizado teste rápido, revelou tratar-se de heroína e ter o peso bruto de 0,14 gramas.
c) No mesmo momento, foi feita revista ao arguido, tendo-lhe sido encontrado, no interior da bolsa que trazia consigo, 7 embalagens de heroína, com o peso bruto total de 0,91 gramas, e 8 embalagens de cocaína, com o peso bruto total de 1,15 gramas, uma nota de 5 euros e uma navalha com cabo branco, fotografada a fls. 17. Objectos que lhe foram apreendidos, como consta a fls. 3v e 7.
d) Por esse motivo, procederam à detenção do arguido, que foi presente a autoridade judicial para interrogatório de arguido detido. Nesse interrogatório, o arguido confirmou ter na sua posse as quantidades de heroína e cocaína apreendidas, bem como a navalha também apreendida, e também confirmou que havia cedido uma dose de heroína ao indivíduo identificado a fls. 8. Esclarecendo que:
“No referido bairro comprou oito doses de cocaína e outras oito de heroína pelas quais pagou 75 euros e deu uma dose de heroína a um indivíduo do sexo masculino que lhe indicou o sítio no interior do bairro, onde podia adquirir os referidos produtos. Relativamente à navalha que lhe foi apreendida e cuja reprodução fotográfica lhe foi agora exibida, declara que costuma andar com ela para abrir os pacotes e bases de heroína e cocaína que costuma consumir. Há cerca de sete anos que é consumidor, na modalidade fumada, de cocaína e heroína. Vive com os pais”.
e) Findo o interrogatório judicial, o Sr. Juiz de Instrução proferiu o seguinte despacho:
«Nos termos constantes dos meios de prova existentes no processo (auto de notícia, auto de apreensão, relatórios de testes rápidos e auto de inquirição de testemunhas) resulta indiciariamente demonstrado que o arguido, residente em Braga, se encontrava num bairro portuense com quinze embalagens de estupefaciente na sua posse, guardadas em bolsa própria, e que vendeu uma outra embalagem a um terceiro que, em troca, lhe entregou um pedaço de prata.
Pelas declarações do arguido, refere o mesmo ser portador da referida droga por a haver adquirido para consumo.
Tendo em consideração ser tal versão incompatível com os factos indiciados nos meios de prova recolhidos entendo, sem prejuízo da finalidade que o arguido atribui ao produto da venda do estupefaciente de que era portador (nomeadamente para consumo exclusivo ou parcial) que estamos perante a prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente p. e p. pelo art. 21º do DL 15/93, de 22-01. Com efeito, caberia ao arguido, nesta fase, elucidar o Juiz de Instrução relativamente à referida finalidade do produto da venda da droga de que era portador.
Por outro lado, o arguido não tem hábitos de trabalho nem apresenta qualquer grau de integração social que permita formular um juízo de conformidade de comportamento futuro relativo ao concreto tipo de ilícito indiciado.
Nos termos conjugados dos arts. 202º e 204º, al. c), do CPP, por entender que existe fundado receio de continuação da actividade criminosa por parte do arguido determino a sua prisão preventiva.»
2. Como ficou acima enunciado, a questão posta pelo recorrente refere-se à falta dos pressupostos legais da medida de coação de prisão preventiva que lhe foi aplicada, dizendo o recorrente que inexiste no despacho recorrido a indiciação em concreto do crime de tráfico de estupefacientes da previsão do art. 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 23-01, que possa ser-lhe imputado e, portanto, em sua opinião, não se mostram verificados os requisitos previstos no art. 202º do Código de Processo Penal, que são específicos da prisão preventiva, como também não se mostram concretizados no despacho recorrido os requisitos gerais previstos no art. 204º do mesmo código, designadamente o perigo de continuação da mesma actividade criminosa ali referido.
Numa breve nota introdutória, importa realçar que a prisão preventiva é, indiscutivelmente, a medida de coacção mais gravosa, por que é, entre todas, a que mais afecta e limita o direito à liberdade. Sendo que, no plano dos valores constitucionalmente protegidos, o direito à liberdade é a regra e a privação da liberdade é a excepção (art. 27º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa). O que fundamenta o carácter excepcional e o regime vincadamente subsidiário da prisão preventiva (art. 28º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa). De que decorre que a prisão preventiva deve ser restringida a crimes de maior gravidade jurídico-penal e de maior danosidade social e, mesmo em relação a esses crimes, só deve ser aplicada quando nenhuma das outras medidas cautelares se mostre em concreto adequada ou suficiente a satisfazer as exigências cautelares que a lei visa proteger (art. 202º, nº 1, al. a), do CPP). O que quer dizer que a prisão preventiva não deve ser aplicada nem mantida sempre que outra medida coactiva menos restritiva e menos gravosa se mostre, em concreto, suficiente e adequada a satisfazer essas exigências cautelares, prevalecendo, sucessivamente, as medidas menos gravosas sobre as mais gravosas.
Exige, assim, a lei que a prisão preventiva só deva ser aplicada:
1) Quando se mostrem cumulativamente verificados os requisitos especiais previstos no art. 202º do Código de Processo Penal, ou seja: (a) que existam fortes indícios da prática de um crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos; (b) e que se considerem inadequadas ou insuficientes todas as demais medidas de coacção previstas no Código de Processo Penal, qualquer delas menos gravosas e restritivas da liberdade do arguido. O que remete para o carácter excepcional e meramente subsidiário da prisão preventiva e para os princípios de adequação e proporcionalidade da medida a que alude o art. 193º do Código de Processo Penal.
2) Quando, além dos requisitos especiais anteriormente enunciados, se mostre também verificado algum dos requisitos gerais previstos no art. 204º do Código de Processo Penal, que são extensivos a todas as medidas de coacção previstas na lei, à excepção do termo de identidade e de residência, ou seja: (a) que ocorra perigo de fuga; (b) ou perigo de perturbação dos actos de inquérito ou de instrução do processo, nomeadamente no que respeita aos actos de aquisição ou conservação da prova; (c) ou perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da mesma actividade criminosa.
No presente caso, o despacho recorrida justificou a aplicação da prisão preventiva ao recorrente: 1) na existência de indícios da prática do crime de tráfico de estupefacientes da previsão do art. 21º do Decreto-Lei nº 15/93, que é um crime doloso, punível com a pena de prisão de 4 anos a 12 anos; 2) não ter o arguido hábitos de trabalho nem apresenta qualquer grau de integração social que permita formular um juízo de conformidade de comportamento futuro relativo ao concreto tipo de ilícito indiciado; e 3) na existência de fundado receio de continuação da actividade criminosa.
Fundamentos que o recorrente contesta, por considerar que nenhum decorre dos factos descritos como indiciados no despacho recorrido nem estar demonstrada a sua existência.
O que cumpre apreciar em concreto.
3. Em matéria de indícios da prática de crime doloso que possa ser imputável ao recorrente, o despacho recorrido conclui que “dos meios de prova existentes no processo (auto de notícia, auto de apreensão, relatórios de testes rápidos e auto de inquirição de testemunhas) resulta indiciariamente demonstrado que o arguido, residente em Braga, se encontrava num bairro portuense com quinze embalagens de estupefaciente na sua posse, guardadas em bolsa própria, e que vendeu uma outra embalagem a um terceiro que, em troca, lhe entregou um pedaço de prata”.
Efectivamente, os elementos certificados nestes autos apenas permitem considerar como suficientemente indiciado que o arguido tinha transaccionado uma diminuta quantidade de heroína, cujo peso bruto global do produto e da embalagem era de 0,14 gramas, e tinha em seu poder mais 15 pequenas embalagens contendo produtos estupefacientes, sendo 7 de heroína, com o peso bruto total de 0,91 gramas, e 8 de cocaína, com o peso bruto total de 1,15 gramas, as quais também destinava a venda, no todo ou em parte, não obstante o arguido ter declarado que eram para o seu consumo.
Nada mais de relevante consta dos autos que permita relacionar o arguido com a actividade de tráfico de estupefacientes. E neste contexto, tem razão o recorrente, quando alega que, com estes indícios, é excessivo e juridicamente incorrecto interpretar estes factos no âmbito do tipo de crime do art. 21º do Decreto-Lei nº 15/93. Já que tais factos não justificam punição diferente e mais grave do que a prevista no tipo atenuativo do art. 25º do mesmo Decreto-Lei, designado de “tráfico de menor gravidade”, cuja moldura legal não excede 5 anos de prisão. Sem prejuízo de o prosseguimento da actividade investigatória a realizar no âmbito do inquérito vir a encontrar novos factos e novas provas que permitam integrar a conduta do arguido no âmbito do tipo mais grave do art. 21º.
É também o entendimento expresso pelo Ministério Público, na sua resposta à motivação do recurso, observando que “as quantidades de estupefacientes apreendidas ao arguido são diminutas e, como se compulsa da respectiva ficha policial, aquele nem sequer tem antecedentes criminais nem estava, antes da sua detenção, sujeito a qualquer medida de coacção; logo, não é previsível que venha a ser condenado em pena de prisão efectiva”.
Corroboramos inteiramente deste entendimento, de que se infere ser manifestamente excessiva e desnecessária a imposição ao arguido da mais gravosa medida de coacção, como é a prisão preventiva.
O que só por si justifica a sua substituição por outra ou outras medidas menos graves e não restritivas da liberdade.
4. Neste âmbito, o arguido considera adequada a aplicação da medida de obrigação de apresentação periódica, a que alude o art. 198º do Código de Processo Penal.
Por sua vez, o Ministério Público propõe, como medida mais adequada a acautelar o perigo mencionado na al. c) do art. 204º do Código de Processo Penal, isto é, o perigo de continuação da mesma actividade criminosa, a sujeição do arguido, cumulativamente com a obrigação de apresentação periódica, às obrigações previstas nas als. c) e d) do nº 1 do art. 200º do Código Penal, ou seja: de não se ausentar da povoação, freguesia ou concelho do seu domicílio e de não contactar com determinadas pessoas ou com frequentar certos lugares ou certos meios.
Com interesse para a aplicação destas medidas, aos factos indiciados revelam que o arguido reside com os seus pais, no ………. em Braga, e não consta que tenha emprego ou exerça alguma actividade laboral ou comercial remunerada.
A sua presença no ………. na cidade do Porto, que é fortemente conotado com o tráfico de estupefacientes, como refere a informação policial de fls. 3, e o facto de ter consigo 16 pequenas embalagens, devidamente doseadas e individualizadas, de produtos estupefacientes (8 de heroína e 8 de cocaína), e de aí ter transaccionado uma dessas embalagens, correspondente a uma dose de heroína, configura-se como uma situação de perigo efectivo de continuação da actividade criminosa de tráfico de estupefacientes por parte do arguido, que importa acautelar.
Deste modo, justifica-se a imposição das obrigações de não se ausentar da área do concelho de Braga, salvo se, entretanto, arranjar trabalho que imponha a sua deslocação para fora dessa área e apenas para esse fim, o que deverá comunicar ao processo e à respectiva autoridade policial, e de não contactar com pessoas nem frequentar lugares ligados ao tráfico e ao consumo de produtos estupefacientes, cumulativamente com a obrigação de apresentações semanais à autoridade policial da área da sua residência (Braga), para efeitos de permitir controlar o cumprimento daquelas obrigações.
Estas medidas podem ser aplicadas cumulativamente, nos termos do disposto nos arts. 198º e 200º, nºs 1 e 4, do Código de Processo Penal.
III
Pelo exposto, concedendo provimento ao recurso, revoga-se o despacho recorrido na parte em que aplicou ao recorrente a medida coactiva de prisão preventiva e, consequentemente:
1) Determina-se a libertação imediata do arguido.
2) Em substituição daquela medida, aplicam-se ao arguido as seguintes medidas de coação:
- a obrigação de não se ausentar da área do concelho de Braga, salvo se, entretanto, arranjar trabalho que imponha a sua deslocação para fora dessa área e apenas para esse fim, o que deverá comunicar ao processo e à respectiva autoridade policial, no prazo de 5 dias;
- a obrigação de não contactar com pessoas nem frequentar lugares ligados ao tráfico e ao consumo de produtos estupefacientes;
- a obrigação de apresentações semanais à autoridade policial da área da sua residência (Braga), no dia e hora que lhe for estabelecido pela autoridade policial competente.
3) Passe os mandados de libertação do arguido.
4) Devolvidos estes autos à 1ª instância, deverá oficiar-se à autoridade policial competente, dando-lhe conhecimento das obrigações impostas ao arguido e para os fins anteriormente referidos sob a al. 2).
5) Sem custas.
Porto, 31 de Janeiro de 2007
António Guerra Banha
Jaime Paulo Tavares Valério
Luís Augusto Teixeira