Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Recurso n.º 7231/08
Processo n.º …/04.8TAPVZ
Em conferência na 1.ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
1- No ..º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Póvoa do Varzim, no processo acima referido, foi o arguido B………. julgado e condenado, em processo comum colectivo, pela forma seguinte:
- como autor de um crime continuado de peculato, previsto e punível pelos arts. 375.º, nº 1, 30º e 79º do Código Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de 1 ano e 3 meses;
2- Inconformado, recorreu o arguido, tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte:
A marcação do julgamento foi ilegal e irregular já que foi marcada a 1ª audiência para 22/4/2008 às 10h00 e a 2.ª em caso de adiamento para 22/4/2008 às 14h00, por conseguinte um adiamento para o mesmo dia. O arguido, através do seu mandatário, no próprio dia 22/4/2008 às 10h00 comunicou a impossibilidade imprevisível de comparência do arguido, comprometendo-se este a apresentar atestado médico no prazo legal, prevendo assim a lei o adiamento. Atestado médico que foi apresentado no 3º dia útil seguinte e devidamente justificado por douto despacho do Meritíssimo Juiz A Quo com base no artº 117º 1 a 6 do CPP. Assim a audiência começou ilegalmente no dia 22/4/2008 com audição de todas as quatro testemunhas de acusação e sem a consequente presença do arguido, que poderia com autorização do Juiz intervir quando fosse caso disso durante a inquirição das testemunhas de acusação, tendo ficado disso impossibilitado e tendo sido assim violado o artº 32º 7 da CRP, e ainda o 333º2 do CPP dado que apenas permite iniciar a audiência com referência ao artº 117º 2 a 4 e não nº 1, 5 e 6 do mesmo preceito, caso em que não poderá iniciar-se a audiência sendo caso de nulidade insuprível por violação do princípio do contraditório que deve ser assegurado ao arguido. Demais o arguido nunca em lado algum autorizou o julgamento na sua ausência.
Também quanto ao relatório social surge nos autos a fls 555 a 558 com timbre da Direcção-Geral da Reinserção Social, sem nunca o arguido ter sido previamente dele notificado e sem ter o mesmo sido solicitado pela autoridade judicial e sem decorrer o mesmo do próprio julgamento como preceitua o artº 370.º do CPP, que foi violado, tudo em ordem a uma aceleração processual incompreensível que despreza os direitos do arguido no que concerne ao contraditório.
Bem como a testemunha de defesa do arguido C………., arrolada por este e cujo requerimento se encontra em insistência a fls 559 foi sem mais indeferida a fls 563, pelo simples facto de não se encontrar na altura da audiência no país.
A acusação a fls 327 dos autos solicita em 28/8/2007 ao Centro Distrital de Segurança Social elementos cruciais acerca do arguido que poderiam possibilitar até o arquivamento dos autos, e na mesma data 28/8/2007, sem que obtivesse obviamente qualquer resposta, foi deduzida a acusação, sendo esta nula nos termos do artº 283.º 3 - f) do CPP, e isto tudo em nome de uma aceleração processual incompreensível.
Também não resultou provado nos autos nem na audiência de julgamento que o arguido tivesse prejudicado a Segurança Social, já que todos os cheques apresentados pelo arguido para pagamento de contribuições foram pagos, e isto é confirmado e corroborado pela própria Segurança Social quer no processo disciplinar, quer os autos, quer na própria audiência de julgamento, resultando mesmo do facto da Segurança Social não ter deduzido qualquer pedido de indemnização civil, pelo que, sem prescindir de todo o alegado o arguido sempre teria direito à aplicação do artº 206º 1 do CP, que preceitua em caso de inexistência de prejuízos a extinção da responsabilidade criminal, pelo que o douto acórdão ao não considerar este preceito violou o artº 206.º 1 do CP, porquanto o arguido nunca de nenhuma importância se apropriou.
Demais o acórdão definiu inteiramente os elementos integradores da aplicação do artº 206.º do CP como inteiramente coincidentes, sendo a sua não aplicação fruto de mera interpretação subjectiva do tribunal a quo.
Também o acórdão se refere ao crime continuado desde 2003 a 2004 o que não se provou nem na audiência de julgamento, tendo assim violado os artºs 30º e 79º. do CP .
E ainda o artº 375º ao condenar o arguido pelo crime de peculato quando sempre se provou quer nos autos quer na audiência que o arguido ao passar cheques das importâncias recebidas não teve intenção de se apropriar do dinheiro. Sendo que, e por isso é que o Ministério Público em audiência de julgamento apenas alegou o uso e não a apropriação, pelo que o arguido nunca podia nem devia ser condenado pelo crime preceituado no artº 375º peculato. E é a própria Segurança social que o afirma na nota de culpa a fls 3 dos autos item 5,
Nem nunca o arguido falsificou ou adulterou quaisquer dados respeitantes a contribuintes e a quaisquer documentos, item 7 folhas 4 dos autos, nem se apropriou de qualquer quantia. Bem como não congeminou o arguido qualquer plano, como não se provou em audiência de julgamento. Sendo que aliás os únicos cheques que não foram pagos inicialmente e que o foram posteriormente datam de 30/6/2004 e 2/7/2004, foram o único dissenso que o arguido teve, que não se tratou de qualquer plano, e que de qualquer modo os cheques em questão (sete) foram pagos, não havendo o alegado crime continuado. E que relativamente a 32 cheques enunciados na pronúncia e no acórdão não houve qualquer prova de qualquer irregularidade.
Por outro lado também a pronúncia extravasou a acusação bem como o acórdão recorrido ao referir que ao arguido convinha lidar com elevados montantes para beneficiar de empréstimos, quando nenhum empréstimo ocorreu nem se provou que tivesse ocorrido, sendo que o que ocorreu foi uma alteração substancial da acusação sem que fosse dado ao arguido a possibilidade de defesa como preceitua o artº 303º 1 gerando, nulidade que se invoca, já que o arguido estava impedido então legalmente de interpor recurso do despacho de pronúncia, o que viola o artº 32º da CRP.
De qualquer modo convém referir que se provou que o arguido é funcionário da Segurança Social desde 1975, há 33 anos portanto, sendo sempre exemplar, competente, e tendo inclusivamente criado por sua iniciativa um software de gestão atendimento constante do relatório existente a fls 68 tem 10º. dos autos. Sendo que nunca teve antecedentes criminais, é casado uma funcionária da Segurança Social tem o 7º ano antigo do liceu e tem 3 filhos 25, 20 e 17 anos de idade respectivamente.
Também o douto acórdão entra em contradição quando se refere aos alegados cheques fictícios que não resultaram provados, sendo que o acórdão diz “da pronúncia ficou ainda por demonstrar que os números de cheques que o arguido fez constar nas guias de depósito e na gestão de tesourarias como meios de pagamento fossem fictícios” ao contrário da alínea e) do mesmo que diz que além do mais usou ficticiamente vária vezes ...havendo assim erro nos pressupostos de facto e de direito do douto acórdão. E são até os próprios autos mais uma vez a comprovar que o arguido nunca falsificou quaisquer documentos, fls 68 item 8.
Ainda de referir que onde o recorrente trabalhava não existia D……… . Pois que o arguido ao depositar as importâncias no E………. e subsequentemente na D………. estava convencido de que o podia fazer e fê-lo sempre de boa fé, e nunca houve falta de dinheiro ou reclamações dos contribuintes
Por outro lado o arguido ainda não foi penalizado disciplinarmente já que o Tribunal Central Administrativo Norte lhe deferiu um pedido de suspensão de eficácia da decisão disciplinar e já que o arguido interpôs a competente acção administrativa especial com vista a anular a decisão disciplinar
Finalmente de referir a confusão criada no acórdão ao referir–se ao mês seguinte , ou seja de que o arguido ficava com o dinheiro mais de um mês, o que não corresponde à realidade, porquanto é a própria testemunha de acusação F………., que já trabalhou na Segurança Social da ………. inclusivamente com o arguido até 1999, e que é Presidente G………., que procede à entrega de contribuições , que diz que nunca faltou nada e que o arguido sempre lhe entregou todos os recibos.
Pede a procedência do recurso e a absolvição penal
3- Nesta Relação, o Exmo PGA emitiu douto parecer, suscitando desde logo a questão prévia da inadmissibilidade do recurso quanto à matéria de facto dado o não cumprimento do n.º 3 e 40.º do art 412.º do CodProcPenal; não ocorrem as nulidades arguidas; conclui pela improcedência do recurso
4- Foi colhido o visto legal e teve lugar a conferência.
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FUNDAMENTAÇÃONa 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos:
a) O arguido B………. é funcionário da Segurança Social desde 1975, sendo que desde 01 de Janeiro de 1986 e até 15 de Outubro de 2004 exerceu funções de tesoureiro no Serviço Local de ………. do Centro Distrital da Segurança Social do Porto, tendo de Outubro de 1999 até 15 de Outubro de 2004 exercido também funções de coordenador do Balcão de Atendimento da ………..;
b) No exercício das referidas funções, o arguido tinha competência para receber, em nome da Segurança Social, contribuições de beneficiários, emitir e assinar recibos, registar e lançar os respectivos montantes e dar entrada dos mesmos, de imediato, nos cofres da Segurança Social, depositando-os em conta bancária de que a mesma era titular;
c) Em data não concretamente apurada mas situada a partir de Fevereiro de 2003, o arguido B………. congeminou um plano que lhe permitisse a apropriação e o uso, em proveito próprio, de algumas quantias entregues por beneficiários da Segurança Social, nomeadamente da G……….;
d) Para tanto bastava-lhe apropriar-se das contribuições de um determinado mês e depois sucessivamente ir repondo as contribuições nos meses seguintes, altura em que se voltava a apropriar de montantes que só mais tarde repunha e assim sucessivamente, guardando para si pelo menos juros de capital que reverteriam para a Segurança Social se os depósitos fossem atempadamente efectuados, para além das vantagens económicas que os crescentes movimentos bancários eram susceptíveis de lhe proporcionar;
e) Para melhor conseguir os seus intentos de forma sucessiva e reiterada e ocultar a origem dos cheques (pessoais e/ou de outros contribuintes), nas Guias de Depósito e na Gestão de Tesourarias (GT), o arguido fez constar como meios de pagamento números de cheque que associou a contas distintas das que se destinavam a movimentar, valores e datas que não correspondiam aos inscritos nos impressos de cheque e que, além do mais, usou ficticiamente várias vezes;
f) A aludida apropriação era feita quer através do levantamento das quantias tituladas por cheques passados ao portador mas destinados à Segurança Social, quer através do depósito na conta pessoal do arguido de cheques que se destinavam igualmente à Segurança Social;
g) Concretamente, em relação ao contribuinte G………., o arguido procedeu ao levantamento e apropriação dos valores inscritos nos cheques juntos por cópia de fls. 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100 e 101 que a seguir se descrevem:
- no dia 17 de Abril de 2003, €2.604,84, relativos ao cheque nº……….;
- no dia 18 de Novembro de 2003, €7.767,88, relativos ao cheque nº……….;
- no dia 19 de Janeiro de 2004, €10.969,60, relativos ao cheque nº……….;
- no dia 20 de Fevereiro de 2004, €3.810,16, relativos ao cheque nº……….;
- no dia 17 de Março de 2004, €5.214,31, relativos ao cheque nº……….;
- no dia 26 de Março de 2004, €1.607,45, relativos ao cheque nº……….;
- no dia 19 de Abril de 2004, €10.585,00, relativos ao cheque nº……….;
- no dia 21 de Abril de 2004, €3.320,00, relativos ao cheque nº……….;
- no dia 17 de Junho de 2004, €12.137,05, relativos ao cheque nº……….;
h) No dia 20 de Maio de 2004, o arguido depositou na sua conta bancária nº ………… da E………. o cheque nº………., no valor de €9.075,27, emitido pelo contribuinte F………. para pagamento de contribuições devidas à Segurança Social;
i) O arguido procedeu ainda do mesmo modo em relação aos cheques juntos por cópia a fls.102, 103/104 e 105 com os números ………., ………. e ………. e os valores de respectivamente €5.653,84, €7.341,52 e €10.516,21 que o mesmo contribuinte G………. emitiu e entregou para pagamento de contribuições devidas à Segurança Social;
j) Os aludidos valores foram repostos pelo arguido em momento posterior;
l) No dia 05 de Março de 2003, o arguido, que tinha o número informático de utilizador ………, emitiu o cheque nº……….., destinado a movimentar a conta nº ……….. de que era titular na D……….- Agência de ………., pelo valor de €1.669,82, para repor contribuições de beneficiários da Segurança Social de igual montante de que se tinha apropriado no mês anterior;
m) E no dia 17 de Março de 2003, o arguido emitiu o cheque nº………., destinado a movimentar a aludida conta bancária, pelo valor de €7.341,52, para repor contribuições de beneficiários da Segurança Social de que se tinha apropriado no mês anterior;
n) Do mesmo modo e sempre para repor contribuições de que se tinha apropriado no mês imediatamente anterior, o arguido emitiu sobre a mesma conta bancária os cheques que a seguir se discriminam:
- no dia 15 de Abril de 2003, o cheque nº………., no valor de € 331,63;
- no dia 15 de Abril de 2003, o cheque nº………., no valor de € 5.642,92;
- no dia 15 de Abril de 2003, o cheque nº………., no valor de € 5.408,55;
- no dia 15 de Abril de 2003, o cheque nº………., no valor de € 2.604,84;
- no dia 15 de Abril de 2003, o cheque nº………., no valor de € 2.089,56;
- no dia 13 de Junho de 2003, o cheque nº………., no valor de € 1.743,51;
- no dia 13 de Junho de 2003, o cheque nº………., no valor de € 1.579,36;
- no dia 15 de Setembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 830,60;
- no dia 15 de Setembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 1.149,71;
- no dia 15 de Outubro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 1.717,73;
- no dia 15 de Outubro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 2.168,20;
- no dia 15 de Outubro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 1.639,32;
- no dia 15 de Outubro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 1.483,34;
- no dia 17 de Novembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 1.061,25;
- no dia 17 de Novembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 1.001,34;
- no dia 17 de Novembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 966,72;
- no dia 17 de Novembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 767,42;
- no dia 17 de Novembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 995,64;
- no dia 17 de Novembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 975,67;
- no dia 17 de Novembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 989,94;
- no dia 15 de Dezembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 2.060,26;
- no dia 15 de Dezembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 3.367,90;
- no dia 15 de Dezembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 2.262,32;
- no dia 15 de Dezembro de 2003, o cheque nº………., no valor de € 2.205,26;
- no dia 15 de Janeiro de 2004, o cheque nº………., no valor de € 222,88;
- no dia 16 de Fevereiro de 2004, o cheque nº………., no valor de € 1.506,57;
- no dia 16 de Fevereiro de 2004, o cheque nº……….., no valor de € 1.629,35;
- no dia 15 de Abril de 2004, o cheque nº………., no valor de € 1.222,54;
- no dia 15 de Abril de 2004, o cheque nº……….., no valor de € 1.454,35;
- no dia 15 de Abril de 2004, o cheque nº………., no valor de € 1.623,25;
- no dia 15 de Abril de 2004, o cheque nº……….., no valor de € 1.667,10;
- no dia 15 de Abril de 2004, o cheque nº……….., no valor de € 2.339,80;
- no dia 30 de Junho de 2004, o cheque nº………., no valor de € 4.328,63;
- no dia 30 de Junho de 2004, o cheque nº………., no valor de € 4.094,65;
- no dia 02 de Julho de 2004, o cheque nº………., no valor de € 1.529,55;
- no dia 30 de Junho de 2004, o cheque nº………., no valor de € 4.112,18;
- no dia 30 de Junho de 2004, o cheque nº………., no valor de € 4.334,46;
- no dia 30 de Junho de 2004, o cheque nº………., no valor de € 4.001,05;
- no dia 30 de Junho de 2004, o cheque nº………., no valor de €3.919,28.
o) Os últimos 7 (sete) cheques acima referidos, foram devolvidos ao I.G.F.S.S. (Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social) por motivo de falta de provisão;
p) A 07 de Setembro de 2004 o arguido repôs as quantias respeitantes a tais cheques, no valor global de € 26.319,80;
q) O arguido B………. apropriou-se ilicitamente, em proveito próprio, de todas as quantias monetárias acima referidas que lhe foram entregues enquanto funcionário público no exercício e por causa das funções administrativas que exercia em organismo de utilidade pública;
r) Com a posterior entrega das referidas prestações o arguido procedeu à reparação do prejuízo causado ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e, por isso, ao Estado Português;
s) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de se apropriar de quantias monetárias que sabia não lhe pertencerem e com perfeita consciência de que não estava de qualquer forma legitimado a integrar os dinheiros em causa no seu património como fez;
t) Sabia ainda que com a referida conduta estava a enriquecer o seu património pessoal na exacta medida em que empobrecia o património do IGFSS e por isso do Estado;
u) O arguido actuou sempre dentro do mesmo quadro volitivo e solicitação exterior;
v) O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei;
x) Na ………. não existia Balcão da D……….;
z) O arguido não tem antecedentes criminais;
aa) No âmbito do Processo Disciplinar movido pelo aludido Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, IP, foi aplicada ao arguido a pena de inactividade por 2 anos;
bb) Por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 14.12.06 foi julgado procedente o recurso jurisdicional interposto pelo ora arguido da sentença do TAF do Porto, que julgou improcedente a providência cautelar que havia intentado contra o Ministério do Trabalho e da Segurança Social que rejeitou o recurso hierárquico interposto da deliberação proferida em 11.05.06 pelo Conselho Directivo da Segurança Social, que lhe aplicou a pena disciplinar de dois anos, revogando-se, por via disso, a sentença recorrida e julgando-se procedente a referida providência cautelar, determinando-se, em consequência, a suspensão da eficácia do acto administrativo que aplicou ao arguido a pena disciplinar pelo período de dois anos;
cc) O arguido intentou acção administrativa especial no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto com vista a anular a decisão proferida no referido processo disciplinar;
dd) Antes da prática dos factos em apreço nada constava do registo disciplinar do arguido;
ee) O arguido tem contribuído para o bom funcionamento dos serviços da Segurança Social, nomeadamente através do desenvolvimento, por sua iniciativa, de um software de gestão e atendimento;
ff) O arguido é proveniente de uma família estruturada e coesa; nasceu e cresceu em Moçambique onde os pais se haviam estabelecido; após os 4 primeiros anos de escolaridade o seu percurso escolar decorreu maioritariamente em estabelecimentos de ensino privado e em regime de internato; completou o então designado 7º ano liceal com 19 anos de idade; na sequência do processo de descolonização o agregado regressa à Póvoa de Varzim, local de proveniência; iniciou a sua carreira profissional aos 20 anos de idade; em 1975 passou a exercer funções de administrativo na então designada “H……….” da ………., posteriormente integrada no quadro dos serviços locais da Segurança Social; casou aos 24 anos de idade; tem 3 filhos, actualmente com 25, 20 e 17 anos de idade; a cônjuge também desenvolveu a respectiva carreira profissional no quadro dos serviços locais (……….) da Segurança Social.
E deu-se como não provado que:
- a empresa I………. tenha sido um dos beneficiários da Segurança Social a entregar ao arguido quantias de que o mesmo se apropriou;
- os números de cheque que o arguido fez constar nas guias de depósito e na Gestão de Tesourarias como meios de pagamento fossem fictícios.
2.1. Da contestação.
Não se provaram os restantes factos constantes da contestação, designadamente que:
- o arguido não tivesse congeminado um plano para apropriação das quantias destinadas à Segurança Social;
- o arguido não se tivesse apropriado de quantias destinadas à Segurança Social;
- O arguido não tivesse intenção de apropriação;
- O arguido tivesse procedido ao depósito na sua conta pessoal na E………. das quantias destinadas à Segurança Social devido a não existir na ………. Balcão da D……….;
- Os cheques depositados na conta do arguido não fossem da Segurança Social.
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O direitoSendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali suscitadas.
Começa o recorrente por arguir erro e irregularidade na marcação do julgamento, pois este foi designado para o dia 24 de Abril de 2008, pelas 10 h, e em caso de adiamento, o mesmo dia, para as 14 horas; ora, diz o recorrente, a marcação para o segundo dia nunca poderia respeitar ao mesmo dia da 1.ª marcação, até porque o arguido comunicou a sua falta por doença e referiu que ia apresentar atestado médico, no entanto o julgamento realizou-se naquele mesmo dia às 14 h, sem a presença do recorrente; o julgamento será nulo por violação dos arts 333.º e 117.º- 1 do CodProcPenal e art. 32.º -7 da Constituição.
Importa, para conhecer desta questão, estabelecer o que resulta dos autos:
- por despacho de fls 513 o sr juiz de circulo designou como data para julgamento o dia 22-4-2008, às 10 h, e no caso de adiamento, o mesmo dia, às 14 h, e deste despacho foram notificados o arguido e o seu defensor (fls 518 e 519) ;
- o recorrente apresentou então a contestação de fls 529 ss, na qual não suscitou a questão de a 1.ª e 2.ª marcação serem para o mesmo dia;
- pelas 10 h do dia 22-4-2008, o mandatário do aruido comunicou ao tribunal que o mesmo estava doente e acamado, e que o mesmo justificaria a falta em tempo oportuno (acta de fls 561) ;
- foi então proferido despacho pelo sr presidente do colectivo, que considerou dever iniciar-se o julgamento por não ser imprescindivel a presença do arguido, e depois de ouvidas algumas testemunhas, designou-se para continuação do julgamento o dia 20 de Maio de 2008, pelas 14 h , despacho do qual o arguido foi notificado (acta de fls 563 e fls 564) ;
- a fls 569 o arguido apresentou atestado médico justificando a falta, a qual foi considerada justificada a fls 581 ;
- no dia 20-5-2008 , com a presença do arguido, ouviu-se uma testemunha de acusação e foi designado o dia 3-6-2008 para continuação do julgamento (cfr acta de fls 584),
- neste dia o arguido foi identificado e declarou não querer prestar declarações (cfr acta de fls 585 )
Desde logo, não é verdade ter sido violada qualquer disposição processual penal ou constitucional, embora não seja muito vulgar ver, na prática dos tribunais, a solução acolhida no despacho recorrido.
Prescreve o art. 312.º do CodProcPenal: «Data da audiência: (...) o presidente despacha designando dia, hora e local para a audiência. Esta é fixada para a data mais próxima possível, de modo que entre ela e o dia em que os autos foram recebidos não decorram mais de dois meses. 2 — No despacho a que se refere o número anterior é, desde logo, igualmente designada data para realização da audiência em caso de adiamento nos termos do n.º 1 do artigo 333.º, ou para audição do arguido a requerimento do seu advogado ou defensor nomeado ao abrigo do n.º 3 do artigo 333.º». Isto é, faltando o arguido na primeira data designada, o julgamento pode iniciar-se nesta mesma data, continuando depois na segunda data marcada, na qual o arguido pode prestar declarações e exercer o contraditório. É o que resulta do disposto no art 33.º do CodProcPenal: «1 — Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência. 2 — Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta de arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.os 2 a 4 do artigo 117.º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341.º, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando -se sempre que necessário o disposto no n.º 6 do artigo 117.º. 3 — No caso referido no número anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência e, se ocorrer na primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do n.º 2 do artigo 312.º».
Portanto, rigorosamente nada, na letra da lei ou na conjugação das normas processuais atinentes ao julgamento e à justificação da falta do arguido (art. 117.º do CodProcPenal), impõe que a segunda data deva ser entendida como “segundo dia” ─ não obstante nos parecer mais adequado que a segunda data seja um outro dia, isto para dar ao arguido a oportunidade, que é também um seu direito, de estar presente desde o inicio do julgamento; embora, como vimos, ele possa ser ouvido a qualquer momento, e tem que lhe ser dada essa faculdade pelo tribunal, pode não ser indiferente, do ponto de vista da estratégia da defesa, que ele possa assistir ao inicio da audiência, aí prestando declarações, se o entender, e ouvir a produção da restante prova ─ até com a faculdade de, produzida esta prova ou durante a sua produção, poder o arguido mudar de estratégia de defesa; consideração que já não se imporá se, faltando ele na primeira data, estiver avisado de que na segunda data o julgamento poderá inicir-se mesmo sem a sua presença.
O máximo que se poderá dizer do entendimento do sr juiz de círculo é que ele faz uma tenaz economia de tempo processual: à semelhança do pensamento metafísico mais antigo que não tinha dúvidas quanto ao facto de o tempo de Chronos correr direito a caminho do fim, também esta prática não consente dilações e antecipa o fim do julgamento.
Mas o que importa salientar é que o entendimento perfilhado pelo sr juiz de círculo não fere qualquer norma legal ou constitucional. No que toca ao direito de defesa, que consubstancia, entre as garantias de defesa do arguido o direito de intervir em todos os actos do processo que lhe digam respeito e o possam afectar (art. 32.º nº 7 da Constituição da República Portuguesa), bem como de ser ouvido e de expor as suas razões sobre todos os assuntos que o tribunal tenha de decidir, e ainda de apresentar e requerer quaisquer provas em sua defesa (art. 61.º nº 1 als. e) e f) do Código de Processo Penal), nada impede esse exercício que o julgamento se inicie logo na primeira data designada, como, por maioria de razão, nada impede que se designe uma segunda data para o mesmo dia da primeira marcação; quer num quer noutro caso, pode o tribunal iniciar de imediato a produção de prova, sem embargo de ter de assegurar ao arguido a possibilidade de uma posterior intervenção no julgamento. Não se mostra, designadamente, ferido o princípio da proporcionalidade, cuja ideia caracterizadora é a de que o meio utilizado para atingir certo objectivo deve estar numa determinada relação com esse objectivo; a avaliação para aferir da proporcionalidade incide sobre um meio, que é dirigido a um certo fim, e implica a apreciação da respectiva idoneidade, necessidade e racionalidade à prossecução do fim em vista. Pois bem: na medida em que ao arguido se não negou nenhum exercício dos seus direitos e garantias, nenhuma censura se pode fazer neste caso
Segundo o recorrente, a acusação pública de fls 327 é nula, nos termos do art. 283.º-3-f) do CodProcPenal, porquanto depois de se ter solicitado em 28/8/2007 ao Centro Distrital de Segurança Social elementos cruciais acerca do arguido que poderiam possibilitar até o arquivamento dos autos, na mesma data 28/8/2007, sem que obtivesse obviamente qualquer resposta, foi deduzida a acusação
Para afastar tal alegação já o acórdão recorrido disse o essencial, quando referiu, com interesse e em resumo: «(...) O art. 283º, nº 3, al. f), do Código de Processo Penal, dispõe que a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a indicação de outras provas a produzir ou a requerer. Ora, como é bom de ver, só deverá constar da acusação a indicação das provas a produzir ou a requerer que sejam necessárias para a demonstração do tipo de crime imputado ao arguido. Assim, no caso concreto, considerando os elementos – objectivos e subjectivos – do tipo de crime imputado ao arguido, facilmente se conclui que a junção aos autos dos elementos requeridos pelo Ministério Público não eram, de modo algum, essenciais para aquilatar da decisão de acusar ou de arquivar (...) têm apenas relevância em sede de determinação da medida concreta da pena e, por isso, a sua junção posterior à dedução da acusação sempre seria atendida, se necessário, pelo tribunal para o apontado fim»
Na verdade, nada impedia a dedução da acusação no mesmo dia em que foram solitados aqueles elementos d informação, porquanto os mesmos não diziam respeito, ao contrário do que pretende o recorrente, à integração de qualquer elemento do tipo legal de crime ou a uma qualquer lacuna referente à descrição da matéria de facto, á participação do arguido nos actos, enfim algo que impedisse a dedução da acusação.
A fls 559 o recorrente, depois de informar que uma testemunha por si apresentada se tinha ausentado temporariamente para o estrangeiro, pediu que a mesma fosse ouvida com recurso a “meios de telecomunicação”, pretensão que foi indeferida por despacho judicial d fls 563, com o fundamento seguinte: «uma vez que não é possível a inquirição da testemunha nos termos requeridos, indefiro (...), sem prejuízo de a testemunha ser inquirida neste tribunal se se apresentar nas datas a seguir designadas (...): 20-5-2008 e 3-6-2008»
Ora, deste despacho o recorrente não interpôs recurso, quando o seu mandatário estava presente na sessão, pelo que está precludido o direito de invocar uma qualquer nulidade ou irregularidade (art. 123.º do CodProcPenal).
Isto dito, cabe acrescentar que bem fez o sr juiz em indeferir o requerido, porque era óbvio que estando a testemunha no Luxemburgo, não havia meios idóneos de tecomunicação para a ouvir, nem aliás o recorrente indicou quais esses meios ou meio. Além disso, era manifestamente um acto dilatório, e o n.º 4 do art. 340.º do CodProcPenal estatui que devem ainda ser indeferidos os requerimentos de prova se for notório que: a) As provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas; b) O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou
c) O requerimento tem finalidade meramente dilatória.
Arguiu o requerente uma nulidade pelo facto de ter sido oficiosamente junto um relatório social referente ao arguido (de fls 555 e sgs), sem tal decorrer do julgamento ou ter sido solicitado pela autoridade judicial; depois, diz o recorrente, não foi notificado da junção de tal relatório. Conclui que assim se violou o disposto no art. 370.º do CodProcPenal.
Não foi cometida qualquer irregularidade ou nulidade relevante, porquanto aquele relatório foi junto aos autos por determinação da autoridade judicial. Embora não tenha sido dado atempado conhecimento do mesmo ao arguido, tal relatório não representa qualquer diminuição das garantias do arguido (pelo contrário, só foi usado no acordão recorrido para corroborar a situação económica, social e profissional que o próprio arguido alegara). E a junção daquele relatório social nem sequer era obrigatória e o tribunal bem podia ter fixado aquela matéria de facto sem mesmo utilizar tal elemento de prova, pois depuseram testemunhas a tal respeito.
Ora, o n.º 2 do art. 123.º do CodProcPenal estabelece o principio da relevância material da irregularidade, que vale também para a invocação pelo interessado (cfr o Ac STJ, de 21-4-1994, BMJ, 436.º-266; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª ed., p. 312).
Como bem refere o Exm PGA no seu parecer de fls 650 ss, o recorrente não impugna válidamente a matéria de facto acolhida na decisão recorrida ao não dar cumprimento ao disposto no rat. 412.º do CodProcPenal .
Este normativo, na actual redacção), disciplinando a motivação do recurso e conclusões, dispõe, com interesse: «1 - A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. (...). 3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversada recorrida; c) As provas que devem ser renovadas. 4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação».
Assim, a motivação do recurso sobre a matéria de facto deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; a especificação dos "concretos pontos de facto" só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado; a especificação das "concretas provas" só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida; assim,e no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de "voltas" do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão
O recurso sobre matéria de facto para o Tribunal da Relação não configura um novo julgamento destinada a reapreciar toda a prova produzida perante a primeira instância e documentada no processo, como se o julgamento ali realizado deixasse de valer, antes se destina a remediar erros pontuais de procedimento ou de julgamento, que devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros (cfr, entre outros: Ac STJ de 17-02-2005, 16-06-2005 e 15-12-2005, todos publicados em www.dgsi.pt/jstj.nsf/, procs. nº 05P058, 05P1577 e 05P2951, respectivamente; Ac Tribunal Constitucional nº 59/2006, de 18-01-2006, D.R. II Série, nº 74, de 13-04-2006)
A “prova” ou “não prova” de determinado facto pode resultar da conjugação e relacionamento de inúmeros meios de prova produzidos na audiência de julgamento. Por isso, explicar em que medida cada um desses elementos probatórios contribui para a decisão sobre matéria de facto que o recorrente pretende seja tomada pelo tribunal ad quem, é claramente função da “motivação”.
No caso em apreço, como já se disse, o recorrente não faz, quer na motivação do recurso quer nas conclusões do mesmo, qualquer referência aos factos concretos que o tribunal deveria ter por não provados (art. 412.º-3-a) do CodProcPenal), como não indica que meios de prova determinariam uma convicção diferente (alinea b) do n.º 3 do art. 412.º do CodProcPenal), como não aponta que regras da experiência ou da lógica das coisas violou a decisão recorrida. Ou seja, quer o arguido pretendesse denunciar algum dos vicios consignados no n.º 2 do art. 410.º do CodProcPenal, como ensaia como uma timida alegação de o tribunal ter concluído arbitrariamente certos factos (a intenção de apropriação e a própria apropriação), quer pretendesse pôr em causa a inexistência de meios de prova em relação a alguns dos factos dados como provados, não podia o recorrente deixar de referir aquele concreto vicio do erro notório e, no quadro do art. 412.º, não podia deixar de referir que pontos considera não serem dados como provados e que meios de prova sustentam a inexistência de prova (ou a dúvida sobre a mesma), com referência especifica às declarações prestadas em audiência (com indicação das passagens pertinentes no registo das declarações) e aos documentos pertinentes.
Como refere o Ac do Tribunal Constitucional n.º 259/2002/TC, de 18-06-2002 (D.R., II série, de 13/12/2002), referindo-se à relevância deste ónus de especificação no conhecimento do recurso, não se trata de um ónus «de natureza puramente secundária ou formal que sobre o recorrente impenda, antes se conexionando com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. É o próprio ónus de impugnação da decisão da matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre a matéria de facto». Também a propósito da exigência e finalidade deste ónus de especificação imposto ao recorrente, o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 140/2004 (D.R., II Série, de 17-04-2004), considerou que «a indicação exigida pela alínea b) do nº 3 e pelo nº 4 do artigo 412º do CódProcPenal, --- (…) das provas que impõem decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos ― é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto, não sendo um ónus meramente formal. O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão proferida em matéria de facto», acrescentando que tal exigência «não é desproporcionada e antes serve uma finalidade de ordenamento processual claramente justificado». O mesmo Tribunal, no Acórdão nº 259/2002 (D.R., II Série, de 13-12-2002), esclarece ainda que «o ónus de impugnação da decisão da matéria de facto não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limita a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a decisão proferida sobre a matéria de facto».
Por outro lado, no caso presente no caso presente a fundamentação de facto contida no acórdão impugnado é suficiente para dar como provados e não provados os factos referidos como tal no acórdão recorrido, pois faz uma análise critica e objectiva dos meios de prova e não há qualquer contradição entre os factos provados entre si, entre estes e os não provados e entre uns e outros e a respectiva fundamentação e entre esta e a decisão recorrida.
Basta, para concluir assim, reproduzir, em sintese, os meios de prova e razões determinantes da convicção que constam da decisão em causa. Disse o tribunal neste campo: «(...) Do depoimento das testemunhas J………., que à data exercia funções de Director do Centro Distrital do Instituto de Segurança Social, e K………., que à data exercia funções de Coordenador dos Serviços Locais do C.D.S.S. do Porto, resultou que a Segurança Social acabou por ter conhecimento dos factos descritos na queixa por si apresentada na sequência da devolução por falta de provisão dos sete cheques emitidos pelo arguido à ordem do IGFSS ; A testemunha F………., Presidente da G……….., sendo que entre 1991 e 1999 foi responsável pelo serviço da Segurança Social no centro da……….., referiu que recolhia os pagamentos dos contribuintes e entregava-os ao arguido no serviço local da ………., sendo que muitas das vezes entregava ao arguido o cheque do montante a pagar ao portador, esclarecendo que quando voltava mais tarde eram-lhe entregues os recibos das contribuições anteriores, A testemunha L………., Coordenador das Tesourarias do Centro Distrital da Segurança Social do Porto, que, na sequência da devolução dos sete cheques emitidos pelo arguido à ordem do IGFSS, efectuou pesquisas nos ficheiros da Segurança Social, narrou as conclusões a que chegou nessas pesquisas, conclusões essas que, no essencial, confirmam aos factos vertidos na pronúncia; A testemunha M………., arrolada pelo arguido, que trabalhou com este último no Balcão da Segurança Social da ………., confirmou que nessa localidade não existe (nem existia quando aí o arguido prestou serviço) balcão da D………., o que, diga-se, também foi afirmado pela testemunha L………. .
(...) O cheque nº ………., cuja cópia se encontra junta a fls. 7, no valor de € 4.001,05, emitido pelo arguido da sua conta pessoal com o nº ……….. à ordem do IGFSS surge na guia de fls. 74 associado à conta nº …………, que, como vimos, não corresponde ao nº da conta do arguido. Acresce que o valor - € 2111,66 – constante da referida guia como sendo o desse cheque é diferente do valor da emissão ; O cheque nº ………., cuja cópia se encontra junta a fls. 7, no valor de € 1.529,55, sacado pelo arguido da sua conta pessoal com o nº ……….. à ordem do IGFSS, tem a data de emissão de 02.07.04. Porém, na guia de fls. 76 esse cheque surge com o valor de € 2012,65 e data de emissão de 15.04.04 ; O cheque nº ………., cuja cópia se encontra junta a fls. 7, no valor de € 4.001,05, emitido pelo arguido da sua conta pessoal à ordem do IGFSS surge identificado nas guias de fls. 78 – mês de Fevereiro -, 80 – mês de Março -, 82 – mês de Maio – e 84 – mês de Junho -, sendo que nas guias de fls. 78 e 80 esse cheque surge associado à conta do arguido, na guia de fls. 82 surge associado à conta nº ……….., que não corresponde ao nº da conta do arguido, e na guia de fls. 84 surge associado à conta nº ……….., cujo titular é a G………. (cfr. docs. de fls. 92 a 105 ; O cheque nº ………., cuja cópia se encontra junta a fls. 8, no valor de € 4.334,46, sacado pelo arguido da sua conta pessoal à ordem do IGFSS, tem a data de emissão de 30.06.04. Porém, na guia de fls. 76 esse cheque surge associado à conta nº ……….., que não corresponde ao nº da conta do arguido, com o valor de € 2281,30 e data de emissão de 13.04.04 ; O cheque nº …………., cuja cópia se encontra junta a fls. 9, no valor de € 4.112,18, sacado pelo arguido da sua conta pessoal à ordem do IGFSS, tem a data de emissão de 30.06.04. Porém, na guia de fls. 88 esse cheque surge associado à conta nº ……….., que não corresponde ao nº da conta do arguido, com o valor de € 2093,39 e data de emissão de 15.06.04. O acima exposto justifica, além do mais, o facto dado como provado na alínea e).
Prosseguindo, a fls. 92 a 105 encontram-se juntos cheques emitidos pela G………., ao portador. No verso desses cheques foi aposta a palavra “B1……….”, que corresponde ao último apelido do nome do arguido. Tais cheques foram apresentados a pagamento em Abril e Novembro de 2003, Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho de 2004 – cfr., também, documento de fls. 106/107 (fotocópia da caderneta da conta da G……….) A fls. 113 a 191 estão juntos “prints” da aplicação informática de Gestão de Tesourarias: na primeira página do print consta o número de cheque que serviu de pagamento das contribuições e a segunda página respeita à guia que o sistema emitiu e que foi entregue na entidade bancária. Os números de cheque indicados na primeira página dos prints estão associados à conta do arguido, as datas de emissão situam-se entre Março de 2003 a Maio de 2004 e, como decorre da leitura do documento de fls. 219 a 231 – fotocópia do extracto da conta do arguido -, muitos dos cheques indicados nos prints foram efectivamente emitidos pelo arguido e os respectivos montantes saíram da sua conta na E………. .
E, analisando o extracto da conta do arguido – doc. de fls. 219 a 231 -, verifica-se que, paralelamente à emissão dos referidos cheques, entre Fevereiro de 2003 e Abril de 2004, o mesmo procedeu a vários depósitos na sua conta em numerário e valores (veja-se, a título de exemplo os meses de Fevereiro e Março de 2003: 06.02.03 depósito de valores, no montante de € 10.000; 11.02.03 depósito de numerário e valores, no montante de € 10.000; 13.02.03 depósito de numerário e valores, no montante de € 9.400; 19.02.02 depósito de valores, no montante de € 8.800; 21.02.03 depósito de valores, no montante de € 6.000; 03.03.03 depósito de valores, no montante de € 12.800; 07.03.03 depósito de valores, no montante de € 12.500; 12.03.03 depósito de valores, no montante de € 13.300; 19.03.03 depósito de valores, no montante de € 14.000).
Por fim, não podemos esquecer que o arguido, embora em julgamento tenha optado por não prestar declarações, na sua contestação, acaba por admitir que depositava na sua conta na E………. os cheques que eram destinados ao pagamento de contribuições e subsequentemente depositava cheques seus do mesmo montante na conta da Segurança Social na D………. da Póvoa de Varzim, justificando, é certo, esse seu procedimento com o facto de não existir na ………. balcão da D………. .
(...) Note-se, no que respeita ao elemento apropriação, que o arguido, ao depositar na sua conta pessoal cheques que sabia não lhe pertencerem e que o mesmo recebeu no exercício da sua actividade, apropriou-se dos valores titulados por tais cheques, certo que a reposição desses valores através da emissão de cheques da sua conta depositados na conta do IGFSS na C………. não afasta a apropriação, ocorrida em momento anterior, traduzindo esse acto posterior de reposição a reparação do prejuízo causado. A referida apropriação consumou-se no momento em que o arguido, tendo recebido dos contribuintes as contribuições devidas à Segurança Social, ao invés de as depositar na conta da Segurança Social, como era sua obrigação, as depositou na sua conta pessoal, passando, assim, para além das vantagens económicas que os crescentes movimentos bancários (veja-se o extracto da conta do arguido junto a fls. 219 a 231) eram susceptíveis de lhe proporcionar, a dispor dos respectivos montantes para um fim diferente do predeterminado. Diga-se, aqui, que a circunstância de os 7 cheques emitidos pelo arguido para reposição dos valores que se destinavam à Segurança Social terem sido devolvidos por falta de provisão revela, claramente, que o mesmo movimentou os valores recebidos em momento anterior e que depositou na sua conta pessoal, passando, portanto, a usufruir do respectivo montante.
(... ) Os cheques que o mesmo levantou e depositou na sua conta, embora emitidos ao portador, destinavam-se a pagamento de contribuições, pelo que eram da Segurança Social. A razão aventada pelo arguido para ter depositado na sua conta pessoal na E………. os cheques que recebeu dos contribuintes não colhe. Desde logo, a razão de ordem prática apresentada pelo arguido não explica o facto de apenas no mês seguinte o mesmo proceder à reposição dos valores depositados, emitindo cheques da sua conta que depositava na D………. . Isto dito, embora na ………. não exista balcão da D………., o certo é que o arguido estava obrigado, por força das funções que lhe foram confiadas, a proceder ao depósito naquela instituição bancária das quantias entregues pelos contribuintes, não estando o mesmo autorizado a efectuar depósitos em quaisquer outras instituições e, muito menos, na sua conta pessoal».
Na verdade, desta extensa e completa fundamentação da matéria de facto não podem ficar dúvidas quanto ao acerto da convicção do tribunal de 1.ª instãncia. Tal decisão enumera os diversos meios de prova (testemunhal e documental) de que se socorreu, exibe o que de mais relevante deles colheu, não se limitando a uma indicação “seca”, mas mínima e suficientemente esclarecedora em termos de conteúdo, e, por fim, procede à sua valoração global, de acordo com o princípio da livre convicção probatória.
Mas especificamente quanto à repetida afirmação do recorrente de que se não fez prova da intenção de apropriação de dinheiros da Segurança Social, note-se que perante os factos (essencialmente de o arguido não depositar na D………. os cheques que lhe eram entregues e de os movimentar na sua conta pessoal), não podia o tribunal recorrido deixar de concluir pela existência da intenção de apropriação.
Como refere Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal, v. II, 1981, p. 292) «existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica», o que é corroborado por N. F. Malatesta quando diz que «exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas: percebem-se coisas diversas da intenção propriamente dita, e dessas coisas se a concluir pela sua existência ... afirma-se muitas vezes sem mais nada o elemento intencional mediante a simples prova do elemento material (...) o homem, ser racional, não obra sem dirigir as suas acções a um fim. Ora quando um meio só corresponde a um dado fim criminoso, o agente não pode tê-lo empregado senão para alcançar aquele fim.» (A Lógica das provas em matéria Criminal, p. 172 ss. No mesmo sentido se pronunciam os Acs da RP, de 23-1-1985 e de 16-1-2005 (BMJ, 343.º-376 e 343.º-377) quando referem que a prova do dolo pode fazer-se através das próprias regras da experiência comum; e o Ac RelPorto, de 13-4-2005, proc. 0540750, www.dgsi.pt .
Não tem qualquer razão de ser a dissenção do recorrente ao considerar que a sua conduta não integra o conceito normativo de “apropriação”. Sendo o objecto do crime de peculato o dinheiro e coisas móveis, é evidente que, na medida em que o recorrente não depositava na conta da D………. os montantes das contribuições sociais que lhe eram entregues, antes utilizava em proveito próprio, inclusive com depósitos e movimentação desses dinheiros na sua conta pessoal, o conceito de apropriação está integrado: pelo menos temporariamente o dinheiro daquelas contribuições devia de estar na posse da Segurança Social e passava a satisfazer utilidades para o recorrente, de todo alheias às suas funções na instituição. O facto de depois, no mês seguinte, o recorrente repor estes valores, para logo passar a utilizar outros entretanto apresentados ao recorrente pelos contribuintes, só evidencia uma reiteração dos actos de apropriação, isto é, em suma, de integração abusiva daqueles valores na esfera patrimonial do recorrente. É o que, e bem, por outras palavras, o acórdão recorrido diz: «Por apropriação deve entender-se o acto de fazer seu o bem, agindo como se fosse seu proprietário e não mero possuidor; a apropriação é ilegítima porque não deriva de nenhum título aquisitivo da propriedade. A apropriação, para efeitos do tipo de peculato, consiste, portanto, na inversão do título de posse ou detenção, implicando essa inversão que o agente passe a comportar-se em relação à coisa recebida por título não translativo de propriedade, “uti dominus”».
Quanto a uma pretendida contradição entre a fundamentação do acórdão e a matéria da alínea e) dos factos provados, ela só existirá á luz de uma errada e redutora leitura das ditas proposições.
A dado passo da fundamentação de facto diz-se no acórdão: «Da pronúncia ficou, ainda, por demonstrar que os números de cheque que o arguido fez constar nas guias de depósito e na Gestão de Tesourarias como meios de pagamento fossem fictícios, na medida em que da análise da cópia dos cheques de fls. 7 a 9 e das guias de fls. 73 a 88 resulta que os números de cheque apostos nessas guias não são fictícios, já que correspondem aos números de cheque emitidos pelo arguido». Ora, da citada alínea e) dos factos provados consta, além do mais, que nas Guias de Depósito e na Gestão de Tesourarias (GT), o arguido fez constar como meios de pagamento números de cheque que associou a contas distintas das que se destinavam a movimentar, valores e datas que não correspondiam aos inscritos nos impressos de cheque e que, além do mais, usou ficticiamente várias vezes.
O que na fundamentação se diz é que em alguns casos, os ali referidos, não houve elementos ficticios; mas dos factos consta que em alguns casos, deve entender-se “outros casos”, houve elementos ficticios, o que aliás resultou da prova produzida. Nada, pois de ilógico
Quanto à alegação de que erradamente o tribunal classificou o crime como continuado, é inquestionável que tal como os factos se apresentam nestes autos a qualificação jurídica está correcta
O n.º 2 do art. 30.º do CodPenal diz que será crime continuado «a realização plurima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa».
Como escreveu o Prof. Ed. Correia, «pressuposto da continuação criminosa será verdadeiramente a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito» (Direito Criminal, vol. 2, 209).
Para a unificação de vários actos num só crime continuado é necessária uma certa conexão temporal e espacial, além de uma certa uniformidade- homogeneidade no processo de actuação e de unidade do bem jurídico (cfr Acs do STJ de 17-2-83, BMJ, 324.º, 447; de 24-11-93 BMJ, 431.º-255; de 24-3-83, proc. 36975; Ed. Correia, Unidade e Pluralidade de Infracções, p.167sgs).
Como é ainda necessária, no plano subjectivo, a existência de uma pluralidade de resoluções (Eduardo Correia, Unidade e pluralidade de infracções, p.125; Ac STJ, de 2-3-83, BMJ, 325.º-383; Ac STJ, de 4-5-83, BMJ, 327.º- 447; Ac ST, de 30-1-86, BMJ, 353.º-240). E deve considerar-se haver uma pluralidade de resoluções «sempre que se não verifique entre as actividades do agente uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar que ele as executou a todas sem renovar o respectivo processo de motivação» (Eduardo Correia, Unidade e pluralidade de infracções, p. 125).
Assim, como o fundamento essencial da punição do crime continuado é a diminuição da culpa condicionada pelas circunstâncias exteriores (que levam o agente a recair), se existirem várias resoluções criminosas a regra será a da configuração de concurso de infracções, sendo a continuação criminosa a excepção --- a qual só acontecerá se houver condições exteriores de diminuição de culpa (Ac STJ, de 30-1-86, BMJ, 353.º- 240 ; Ac STJ, de 24-11-93, BMJ, 431.º- 255 ; Ac STJ, de 28-2-93, CJ, Acs STJ, I, 176 ; Ac STJ, de 12-1-94, CJ, Acs STJ, I, 190 ; Ac STJ, de 26-2-86, BMJ, 354.º - 350 ; Ac STJ, Acs STJ de 12-194, ano II, t.1, p. 190)
Ora no caso em apreço, todos os diversos actos de utilização e apropriação das quantias inscritas nos cheques (cada um desses actos integrando a prática, em abstracto, de um crime) foram praticados dentro de um padrão de actuação que se manteve sempre no essencial, e isto utilizando o arguido a qualidade de funcionário de Segurança Social e as competências que lhe estavam cometidas. Procedimento seguido sucessivamente porque tinha funcionado nos casos anteriores, sem problemas de maior para o arguido.
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DECISÃOPelos fundamentos expostos:
I- Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida
II- O recorrente pagará 3 Ucs de taxa de justiça
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Porto, 25-2-2009
Jaime Paulo Tavares Valério
Luís Augusto Teixeira