Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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- tem contratos de seguro com uma companhia seguradora;
- recebe dessa seguradora, pelo correio, um recibo de determinada importância, recibo esse que lhe foi enviado por engano, visto respeitar a um contrato com outro cliente com o mesmo nome;
- com tal recibo assinado, se apresenta nos escritórios da seguradora, onde, por se manter aquele engano, lhe é paga a dita importância, que lhe não era destinada.
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RelatórioA 22 de Junho de 2.005, foi elaborada decisão instrutória (despacho de não pronúncia), do seguinte teor:
“O direito penal caracteriza-se, além de outros, pelo denominado princípio do mínimo ético.
Significa este princípio que este ramo do direito só deve ser accionado quando outros não resolvam os conflitos em causa.
A questão jurídica desenhada nos autos prende-se com eventuais acertos de conta, sendo que deve, a nosso ver, este conflito ser dirimido no foro cível.
Com efeito, atenta a matéria carreada para os autos, não é possível concluir, num grau de certeza razoável, pela verificação dos pressupostos do crime de burla, nomeadamente no que concerne ao elemento ‘artifício’.
Por outro lado, analisados os depoimentos prestados em inquérito, a fls. 46 e 129, conclui-se, também, que é admitido pelos próprios funcionários da queixosa que o arguido não pretendia ficar com nada que não fosse dele, sendo que quem levantou o cheque relativo ao dinheiro foi o seu filho.
Decorre, igualmente, dos autos que está pendente uma acção cível relativamente ao conflito desenhado nestes autos, tendo sido juntos documentos a ela relativos.
Ainda que nos possa causar estranheza a conduta do arguido, não se tendo assegurado devidamente sobre a proveniência do dinheiro, é certo que ele fez prova sobre o facto de ter contratos com várias seguradoras, o que abona no sentido da não verificação do elemento subjectivo do crime que lhe é imputado e da falta da intenção de apropriação. Por outro lado, não podemos esquecer que na génese deste processo está um erro informático da assistente, sendo que o arguido nada desencadeou.
De salientar, ainda, que a prova produzida no decurso da instrução vai no sentido do alegado no requerimento de instrução – cfr. fls. 228 e segs. e 244 e segs.
Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada, por força deles e em julgamento, uma pena ou medida de segurança – art. 283º, n.º 2, de C. de Processo Penal.
Constituem indícios suficientes para a pronúncia aqueles elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado – neste sentido, o ac. de S. T. J., de 1 de Março de 1.961, B. M. J., n.º 65, pág. 439.
Sempre se dirá, também, que, em homenagem ao princípio in dubio pro reo, aplicável, nesta fase processual, ao arguido, uma vez que os indícios não chegam, sequer, ao limiar de suficiência, não pode, aquele, ser pronunciado.
Assim, e pelas razões enunciadas, determino o oportuno arquivamento dos autos”.
A assistente (Companhia de Seguros B…….., S. A. ) veio interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação das seguintes conclusões:
“1ª - Resulta dos autos ocorrerem indícios suficientes de que o arguido cometeu o crime de burla qualificada, previsto e punido pelo art. 218º de C. Penal.
2ª - Sem prescindir, se se não verificarem os pressupostos factuais do crime de burla, sempre existem indícios de que o arguido cometeu o crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, previsto no art. 209º de C. Penal.
3ª - Deve formular-se pronúncia contra o arguido pelos factos descritos na acusação, submetendo o arguido a julgamento”.
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Fundamentação
Como o objecto do recurso é parametrizado pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, de C. de Processo Penal – v., ainda, o ac. de S. T. J., de 15 de Dezembro de 2.004, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, t. III/2.004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246 -, as questões que aí se contêm são as seguintes:
a) Até ao encerramento da instrução foram recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos da imputação ao arguido, C……, da prática de um crime de burla qualificada ( arts. 217º, n.º 1, e 218º, n.ºs 1 e 2, al. a), de C. Penal )?
b) Em caso negativo, foram recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos da imputação ao arguido da prática de um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ... ( art. 209º, n.º 1, de C. Penal )?
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Eis, a propósito, o que é relevante, por assente ou provado:Ministério Público veio deduzir acusação contra C……, contendo a mesma a narração dos atinentes factos e das disposições legais aplicáveis, nos seguintes, e ajustados, termos:
“Em 1 de Janeiro de 1999, a queixosa, Companhia de Seguros B……, S. A., celebrou com um seu cliente, de nome C……, residente em R. de S. Romão, ……, Maia, um contrato de seguro (plano poupança reforma), titulado pela apólice PPR 34/1049182, nos termos do qual aquele lhe entregou a quantia de € 249.398,95, obrigando-se a queixosa a, após o decurso do prazo de 5 anos, lhe devolver tal capital, acrescido dos rendimentos pecuniários pelo mesmo produzidos.
O arguido é, também, cliente da queixosa, tendo com ela celebrado contratos de seguro dos ramos de acidentes pessoais e automóvel.
A queixosa atribui a cada um dos seus clientes um número informático, tendo sido adstrito ao arguido o número 4072667 e, ao seu homónimo, o n.º 416266.
Devido a lapso, atento o facto de ambos os clientes terem o mesmo nome e ambos residirem em Maia, o sistema informático da queixosa afectou o endereço do arguido – R. Vilar de Baixo, n.º ….., ……, Maia – à apólice PPR 34/1049182, titulada pelo seu homónimo.
Em 1 de Janeiro de 2.004, e cumprindo com o clausulado no contrato respeitante a tal apólice, a queixosa deveria entregar a este seu cliente a quantia de € 297.799,03, correspondentes ao capital por aquele investido, acrescido dos rendimentos daí decorrentes.
Assim, a queixosa emitiu, com data de 15 de Dezembro de 2.003, um recibo por essa mesma quantia, identificando devidamente a apólice a que dizia respeito, assim como a sua natureza, e remeteu-o para a supra aludida morada, na convicção de que esta se apresentava correcta, a fim de tal documento ser assinado e apresentado a pagamento pelo seu legítimo beneficiário.
Ora, apesar de ter perfeito conhecimento de que não tinha subscrito a apólice identificada naquele recibo e de que a quantia nele inscrita não lhe era, obviamente, devida, não tendo qualquer direito à mesma, o arguido resolveu envidar esforços para dela se apropriar.
Com esse intento, dirigiu-se, em 2 de Janeiro de 2.004, aos serviços de tesouraria da queixosa, em Av. ……, em Porto, e, apresentando o dito recibo, como se fosse o seu verdadeiro beneficiário, manifestou a intenção de receber o montante no mesmo inscrito.
No entanto, e dado que aquela quantia não estava imediatamente disponível, foi informado de que deveria regressar mais tarde, uma vez que seria necessário solicitar à tesouraria central a emissão de cheque titulando aquele valor, ao que acedeu.
Subsequentemente, em 6 de Janeiro de 2.004, os serviços da queixosa entregaram ao arguido o cheque n.º 2934498565, sobre CGD, no montante de € 297.799,03, que aquele fez seu, depositando o referido valor numa sua conta bancária, domiciliada em BPI.
O arguido, tendo-se apercebido do lapso cometido pelos serviços da queixosa, dado saber não ser titular da dita apólice e não ter qualquer direito à quantia em questão, resolveu aproveitar-se da situação, e reforçando tal equívoco, dirigiu-se às instalações da queixosa, onde se fez passar por legítimo beneficiário daquela apólice, e, dando mostras de grande à-vontade, assinou com a sua própria assinatura e entregou o dito recibo.
Na convicção de estar a tratar com o verdadeiro titular da apólice PPR supra aludida, e só por ela, a ofendida entregou-lhe o supra referido cheque, fazendo o arguido sua a quantia de € 297.799,03, por ele titulada, e da qual ficou a ofendida desembolsada.
O arguido agiu com o propósito, conseguido, de obter uma vantagem patrimonial à qual bem sabia não ter direito, aproveitando-se do lapso cometido pelos serviços da queixosa, lapso esse que reforçou, induzindo em erro os funcionários que o atenderam na tesouraria da ofendida e, assim, os determinando a praticar actos que, como sabia, lhe acarretariam prejuízos materiais de montante, pelo menos, igual ao valor de € 297.799,03 que, então, recebeu e fez seus.
Actuou de forma livre, voluntária e consciente e com o perfeito conhecimento de que, agindo da forma descrita, como quis e fez, praticava actos ilícitos e punidos criminalmente.
Face ao exposto, o arguido praticou, em autoria material e singular, um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, n.º 1, e 218º, n.ºs 1 e 2, al. a) ( cfr. o art. 202º, al. b) ), de C. Penal”.
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Como actos de inquérito, foram produzidas as seguintes provas: prova testemunhal, declarações do arguido e prova documental.D…… veio a prestar o seu depoimento, na qualidade, pois, de testemunha, nos seguintes termos: “viu o aqui denunciado no dia 2 de Janeiro de 2.004, dia em que também foi apresentado o recibo de indemnização para levantamento ...; obedeceu a todos os requisitos exigidos para a entrega desta quantia, ou seja, apresentação do recibo de indemnização e do bilhete de identidade, bem como a assinatura feita presencialmente; como no balcão de Boavista apenas podem pagar até € 250.000, esta quantia não foi paga de imediato, tendo acontecido apenas no dia 6 de Janeiro” ( auto de fls. 48/49 ).
C…… prestou, na mesma qualidade de testemunha, o seu depoimento, do seguinte modo: “que efectivamente teve com Companhia ... um plano poupança reforma; na altura em que o mesmo se venceu, no princípio do corrente ano, o ora declarante, junto da companhia de seguros, tentou saber o motivo pelo qual ainda não lhe tinha sido entregue a quantia devida (50.000 contos ); foi informado pela companhia de seguros de que já havia recebido tal quantia; ao verificarem que tinha existido um lapso, a companhia de seguros entregou ao ora declarante a quantia devida” ( auto de fls. 95/96 ).
Lic. E……, em idêntica qualidade, no seu depoimento, veio a dar notícia de que “tomou conhecimento dos factos no dia em que o sr. C….., pessoa a quem devia ter sido entregue o valor em causa, reclamava que não tinha recebido, ainda, qualquer documento por parte da companhia de seguros para que pudesse beneficiar do valor que lhe era devido; a testemunha estranhou esta reclamação e após ter sido encetado uma investigação interna sobre o destino do dinheiro, veio-se a apurar que o mesmo tinha sido entregue, por cheque, a um C……, mas que não era o beneficiário” ( auto de fls. 129/130 ).
As declarações do arguido foram do seguinte teor: “nunca nada fez, aliás, que permitisse para lançar confusão quanto à sua identidade; limitou-se a proceder conforme a companhia de seguros indicou; nunca achou estranha esta situação, visto também ter relações com esta companhia de seguros, como até a própria reconhece; para o dinheiro não estar parado, o mesmo investiu-o, englobando-o em outras aplicações financeiras” ( auto de fls. 85/86 ).
Os documentos que fazem fls. 12/13, 14, 15 e 16/23 (que não foram minimamente questionados, tanto formal, como substancialmente) suportam, com palmar evidência o seguinte: entre Companhia de Seguros B……, S. A., e C…… ( não o arguido ), com residência em R. S. Romão, n.º ….., ….., Maia, foi celebrado um contrato de seguro (ramo: plano poupança reforma), tendo o seu início sido reportado ao dia 1 de Janeiro de 1.999 e o seu termo a 1 de Janeiro de 2.004 ( a apólice veio a ter o número 1 049 182).
O valor da entrega pela pessoa segura (tomador do seguro) foi de 50.000.000$00.
Os documentos de fls. 24 e 25 ( também não postos em crise, naquela dupla vertente) demonstram, também com evidência, que Companhia ..., em relação ao dito contrato de seguro, veio a emitir recibo de indemnização, no valor de € 297.799,03, em nome de C…… ( o arguido ), com residência em Av. Vilar de Baixo, n.º ….., ….., Maia, recibo este que contém a seguinte assinatura: C…… (o arguido).
Veio, também, a emitir cheque, à ordem de C……, titulando essa precisa quantia, cheque que veio a ser pago a C……. (o arguido).
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Como actos de instrução, foi produzida a prova que segue: prova testemunhal.F……, na qualidade de testemunha, veio prestar o seguinte depoimento: “o seu pai recebeu em casa um recibo de Companhia ..., dando-lhe conta que podia receber € 297.799,03; o seu pai ( o arguido ) deslocou-se ao balcão de Maia e aí lhe disseram que tinha que se deslocar à tesouraria daquela empresa em Porto; por volta de 22 de Dezembro de 2.003 deslocaram-se àquela tesouraria e, aí, informaram-no de que iria receber aquela quantia, tendo-lhe (ao arguido) sido pedido que assinasse o recibo, ficando, ainda, com o número do bilhete de identidade do mesmo; informaram-nos, de seguida, que teriam de aguardar o processamento da entrega, a ser efectuado pela empresa em Lisboa; em 6 de Janeiro de 2.004, telefonaram ao depoente, dando-lhe conta que em Porto já tinham o cheque com a referida quantia para ser entregue; o depoente deslocou-se sozinho àquela tesouraria e, aí, foi-lhe entregue o cheque, que no próprio dia entregou a seu pai, que o veio a depositar em 8 de Janeiro de 2.004, numa conta de BPI, em Nogueira da Maia; no dia 4 de Fevereiro de 2.004, o sr. G……, de Porto, telefonou a sua mãe e ao depoente, informando-o que tinha havido uma falha quanto ao processamento do dinheiro, pelo que o teriam de restituir; o depoente deslocou-se, então, àquela tesouraria e, aí, foi informado pelo sr. G…… que tinha havido um problema de natureza informática relativamente à identificação do beneficiário daquela quantia, pelo que se tinham enganado, dizendo-lhe que o mesmo deveria ter sido entregue a alguém com um nome igual ao do seu pai e que também vivia em Maia; o depoente respondeu que não tinha qualquer intenção de ficar com o dinheiro que não era do seu pai, mas que teria de se deslocar ao banco para ver em que moldes o mesmo havia sido aplicado, por forma a não terem que suportar custos com essa movimentação; constatou que o dinheiro tinha sido aplicado em BPI Aforro e BPI Gold, sendo que um deles só podia ser movimentado ao fim de seis meses e o outro ao fim de três anos, sob pena de se terem que pagar penalizações; esclarece que seu pai tinha uma série de contas poupança reforma; era, também, uma pessoa habituada, por força da sua actividade, a lidar com valores semelhantes; seu pai tinha diversos seguros da casa, oficina, empregados, empresas de construção civil, feitos em Companhia ..., pelo que era muito provável que tenha havido confusão, tanto mais que ele tinha diversos planos de poupança reforma para receber, embora não da ordem daquele valor; mais informa que depois do contacto com o sr. G……, o depoente pegou no recibo e foi conferir o número de contribuinte, só constatando, nessa altura, que aquele número não coincidia com o do seu pai; desde o primeiro contacto que foi intenção do seu pai restituir o dinheiro em questão; nunca houve intenção de falsear a identidade do pai, tanto sendo assim que forneceram o número do bilhete de identidade, com a exibição do mesmo, e aquele exarou assinatura pelo seu próprio punho, tal como consta do bilhete de identidade” (auto de fls. 245/247).
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Desta prova, resulta, com evidência, o seguinte iter de facto (aliás, não discutido, por pacífico):Companhia ... e C……. (não o arguido) celebraram um contrato de seguro (ramo: plano poupança reforma), que tinha o seu início reportado a 1 de Janeiro de 1.999 e o termo a 1 de Janeiro de 2.004.
Por força deste mesmo contrato, veio aquele a entregar a quantia de 50.000.000$00.
No termo do contrato, e para pagamento do que era, então, devido àquele (€ 297.799,03), veio Companhia ... a emitir recibo, em nome de C……, que, por lapso ou erro, remeteu para o arguido (mais precisamente, para a sua residência, que não era a do legítimo beneficiário).
O arguido, munido desse mesmo recibo, e com a sua precisa identificação, apresentou-o, tendo vindo, na sequência, a receber cheque nessa mesma quantia, que depositou em banco, tendo feito um investimento.
O arguido não havia celebrado qualquer contrato de seguro (desse preciso ramo) com Companhia ...; havia celebrado, no entanto, contratos de seguro de outros ramos.
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É patente: a decisão instrutória (despacho de não pronúncia) aqui em causa sustentou-se, para afirmar a não verificação do crime de burla qualificada (arts. 217º, n.º 1, e 218º, n.ºs 1 e 2, al. a), de C. Penal ), na inexistência de indícios suficientes de se haverem verificados os pressupostos de que dependia a sua imputação ao arguido.**
Ora, como ensina Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 178/180, « a prova indiciária é prova indirecta. Os factos probatórios indiciários são os que permitem concluir pela verificação de outros factos por meio de raciocínio alicerçado em regras da experiência comum ou da ciência ou da técnica.Não é, evidentemente, no sentido de que a instrução há-de ser constituída apenas por prova indiciária que se há-de interpretar o art. 303º, n.º 1. Não é também com o significado de ressalva de que a prova para efeitos de condenação há-de ser sempre produzida ou examinada em audiência ( art. 335º ).
A própria lei se refere à recolha de provas na fase do inquérito e da instrução, donde que tenha necessariamente de ser outro o sentido da lei. Prova é aqui sinónimo de meio, de instrumento ou fonte de prova, isto é, todo o elemento sensível serve para formar a convicção acerca dos factos em causa. Os indícios são também meios ou instrumentos de prova.
Se os indícios são meios de prova, todas as provas, sob certo aspecto, são indícios, enquanto causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais do crime. E é nesse sentido que a palavra indício é usada no art. 308º, n.º 1. Nas fases preliminares do processo não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, antes e tão-só indícios, sinais de que um crime foi eventualmente cometido por determinado arguido. As provas recolhidas nas fases preliminares do processo não constituem pressuposto da decisão jurisdicional de mérito, mas de mera decisão processual quanto à prossecução do processo até à fase de julgamento.
Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido.
Esta possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa; o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido.
A referência que o art. 301º, n.º 3, faz à natureza indiciária da prova para efeitos de pronúncia inculca a ideia de menor exigência, de mero juízo de probabilidade. Na pronúncia, o juiz não julga a causa; verifica se se justifica que com as provas recolhidas no inquérito e na instrução o arguido seja submetido a julgamento pelos factos da acusação. A lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela, uma pena ou medida de segurança (art. 283º, n.º 2); não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final.
A lei não se basta, porém, com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação.
O n.º 3 do art. 301º dispõe que o juiz recusa qualquer requerimento ou diligência de prova que ultrapasse a natureza indiciária para aquela exigida nesta fase.
Isto significa que nesta fase não há lugar à produção de prova relativamente a elementos puramente acidentais do crime, enquanto deles não resulta uma alteração substancial dos factos da acusação. É que, relativamente aos factos que não importem alteração substancial da acusação, poderão sempre ser tomados em conta, mesmo na fase de julgamento, constem ou não da acusação ou da pronúncia. Se, porém, se tratar de factos que possam ilidir ou enfraquecer os indícios relativos à própria existência do crime ou que impliquem uma alteração substancial da acusação, devem sempre ser acolhidos.
A natureza indiciária da prova que nesta fase é exigida significa que apenas se hão-de recolher elementos probatórios da prática de do crime e da responsabilidade do arguido, sendo irrelevantes os que apenas sirvam para graduação da responsabilidade relativamente ao crime em causa, enquanto não importem uma alteração substancial. É que na decisão instrutória não se decide sobre o mérito da acusação, sobre a responsabilidade do arguido, mas apenas sobre a admissibilidade de abertura da fase de julgamento, admissibilidade que a lei faz depender da indiciação nos autos da razoável probabilidade de condenação ».
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O iter de facto acima transcrito não deixa de convocar dois momentos relevantes: o primeiro, causa de tudo o que se lhe seguiu, reconduz-se à actuação de Companhia ..., que, de forma errada ou por lapso, emitiu, a favor do arguido ( mas sem que este algo tivesse feito para tanto ), recibo de pagamento de quantia e, posteriormente, o atinente cheque, que a tal não tinha direito; o segundo, em sequência, aparece consubstanciado pela acção do arguido, que, em poder do dito recibo, levou a cabo as necessárias diligências para que viesse a lograr esse pagamento, que veio a ter lugar, tendo o arguido procedido ao investimento da quantia em causa, mais precisamente, a de € 297.799,03.**
Um dos princípios estruturais do direito criminal é o da subsidiaridade, que implica que a intervenção daquele só se legitima quando a tutela dos bens jurídicos não puder ser garantida por outras vias com incidências menos drásticas para os direitos das pessoas, sejam elas estaduais ou privadas, destacando-se, nestas, a autotutela por banda dos concretos portadores dos bens jurídico-penais; vale isto para dizer que, como que em reverso daquele princípio, se erige o da auto-responsabilidade.Estes considerandos justificam-se pela conduta da vítima, enquanto carente de tutela jurídica, designadamente em certas expressões da vida, e para se aferir da possibilidade de os factos se revestirem da tipicidade, ou seja, para se verificar se estamos perante a factualidade típica.
É evidente que se não pode exigir, em termos de direito, que as pessoas evitem a participação social ou todo o contacto social adequado, ainda que, como nos parece óbvio, tal seja susceptível de criação de riscos para bens jurídico-penais; mas também evidente se torna que é de reclamar que os riscos não sejam potenciados ou elevados pela acção daquelas, de forma a ultrapassar o limiar que a lei, em termos abstractos e típicos, torna necessária para justificar a sua intervenção; isto é, se este limiar foi ultrapassado por razões que se devem imputar à vítima, ao não aproveitar as oportunidades de autotutela que lhe eram oferecidas e de que lhe era exigível o aproveitamento, então, e face ao dito princípio da subsidiaridade, temos de convir que aquela se colocou fora do âmbito da tutela do direito criminal.
Aplicando estes princípios ao caso do crime de burla, e em interpretação da respectiva factualidade típica, no que ao elemento erro ( da vítima ) se reporta, há que ver se o mesmo se verifica em todas as situações em que, cognitivamente, aquele se caracteriza pela dúvida concreta, que, não correspondendo a uma mera convicção subjectiva quanto à realidade do estado de coisas apresentado, fraudulentamente, pelo seu autor, está para lá da dúvida difusa, esta ajustada ao tráfego comercial normal.
Então, se se está face a uma situação de dúvida difusa, o que se pode e deve dizer é que a mesma pode conformar o erro susceptível de valer como elemento da factualidade típica do crime de burla.
Mas se a situação é de dúvida concreta, tal já não pode e deve ser assim, caso se verifique, cumulativamente, que, sem sacrifícios ou custos que fossem inexigíveis, o lesado podia vir a alargar o seu campo de informação e, então, não levar a cabo a acção que o veio a prejudicar – v. os ensinamentos colhidos no ac. de S. T. J., de 1 de Julho de 1.998, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VI, t. II – 1.998, págs. 225/226.
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Ora, e valorando uma vez mais aquele preciso iter de facto, é de uma evidência cristalina que Companhia ... esteve bem longe de proceder com a ajustada diligência, que lhe era, manifestamente (porque na sua inteira disponibilidade), exigível, já que emitiu o dito recibo sem confirmação, mínima, dos dados (desde logo, a da morada do respectivo destinatário, mais adiante, os elementos de identificação do arguido, que nada, a este respeito, escondeu ou disfarçou, como os da assinatura e documento de identificação ), para mais quando havia dois “clientes” com o mesmo ou bastante próximo nome; dito de outro modo, mais sintético, correu os riscos que lhe eram inerentes.**
Assim, e neste preciso enfoque, não deveria o direito criminal intervir para tutelar o bem jurídico que se pôs em crise.**
Mas indo mais além [ agora no âmbito de intervenção do direito criminal; como se escreveu no ac. de S. T. J., de 1 de Julho de 1.998, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VI, t. II – 1.998, pág. 226, « claro ( é ) que a teoria exposta não é decisiva para fundamentar a carência de tutela penal do bem jurídico, sobretudo em sociedades, como a portuguesa, mal habituada para aceitar estas subtilezas da doutrina, antes habituada a recorrer à protecção que lhe é facultada pelo direito criminal, como para resolver problemas decorrentes de negócios jurídicos regulados pela lei civil ou comercial; com efeito, o direito criminal presta apoio, com as suas técnicas específicas, a outros ramos do direito » ].**
É o art. 217º, n.º 1, de C. Penal, que descreve o tipo de ilícito que é a burla, dele se colhendo, sem hesitações, que aí se prevêem situações em que o agente, com intenção de conseguir um enriquecimento ilegítimo ( próprio ou alheio ), induz, astuciosamente, outra pessoa em erro, fazendo com que esta, por esse motivo, pratique actos que lhe causam ( ou a outrem ) prejuízos de carácter patrimonial.A burla é um crime de execução vinculada, já que a lesão do bem jurídico ( património, visto como o conjunto de todas as situações e posições com valor económico, detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica patrimonial, ainda que com os ajustamentos impostos pela perspectiva penal – v. A. M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Artigos 202º a 307º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, págs. 279 e 282 ) tem de se verificar em resultado de uma muito específica forma de conduta, qual seja a da utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios.
Passa a sua verificação, pois, por um duplo nexo de imputação objectiva ( com os pressupostos da chamada teoria da adequação, acolhida no art. 10º, n.º 1, de C. Penal ): « entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a um diminuição do património ( próprio ou alheio ) 1) e, depois, entre os últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial 2) » - A. M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Artigos 202º a 307º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, págs. 293 e 294.
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Atentemos no elemento do tipo objectivo de ilícito que é o erro ou o engano ( por erro deve entender-se a falsa ou a nenhuma representação da realidade concreta, a funcionar como vício influenciador do consentimento ou da aquiescência da vítima; e o engano equivale à mera mentira, a uma mentira pré-ordenada – v. o ac. de S. T. J., de 11 de Outubro de 2.001, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano IX, t. III – 2.001, pág. 194 ) astuciosamente provocado ( ao cabo e ao resto, tal como decorre da economia da decisão instrutória sob recurso, o relevante ou decisivo ).É indiscutível que o crime de burla se apresenta como a forma evoluída de captação do alheio e em que o seu autor se serve do erro ou do engano para que, incauteladamente, a vítima se deixe espoliar – v. o ac. de S. T. J., de 19 de Dezembro de 1.991, in B. M. J., n.º 412, pág. 234.
«Com os seus variadíssimos processos, a fraude é bem o atestado do poder de inventiva e perspicácia do homo sapiens. Tem espécies e subespécies, padrões clássicos e expedientes de acaso. Há a fraude reconhecível a olho nu como infracção penal a parva calliditas, que se abriga à sombra de uma proclamada naturalis licentia decipiendi. Há a fraude correiqueira dos clientes habituais da prisão e a fraude subtil daquela gente que sabe tangenciar a lei penal e constitui a legião dos “criminosos astutos e afortunados” de que nos conta Ferriani » - Nelson Hungria, in Comentários ao Código Penal, vol. VII, pág. 168.
Ora, e precisamente quanto ao erro ou ao engano ( que se colocam ao lado um do outro ) que tem de ser astuciosamente provocado, duas são ( ou podem ser ) as suas modalidades:
« Quando o agente provoca o erro de outrem, descrevendo-lhe, por palavras ou declarações expressas [ sob a forma oral – “a mera mentira verbal pode, pois, dada a redacção deste artigo, ser meio do induzimento em erro ou do engano, excepto se a mentira for tal que a mais elementar prudência aconselha a que não seja acreditada ( salvo se se provar que a vítima, por completa ignorância, ou outro motivo relevante do agente – uma deficiência passageira do raciocínio ou da atenção, resultante, por exemplo, de abalo moral recente – não estava em condições de se precaver )” – Simas Santos e Leal-Henriques, in Código Penal Anotado, t. II, págs. 837/889 - ou escrita ], uma falsa representação da realidade. A segunda observa-se na hipótese de o erro ser ocasionado, não expessis verbis, mas através de actos concludentes, i. e., de condutas que não consubstanciam, em si mesmas, qualquer declaração, mas, a um critério objectivo – a saber, de acordo com as regras da experiência e os parâmetros ético-sociais vigentes no sector da actividade -, mostram-se adequados a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado, presente ou futuro » - A. M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Artigos 202º a 307º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, pág. 301.
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Após esta breve apostilha jurídica, volvamos ao caso.E a pergunta irrompe imediatamente: onde encontrar, na definida actuação do arguido, o dito erro ou engano de Companhia ... astuciosamente por si provocado?
Em lado algum, manifestamente, pois Companhia ... levou a cabo os actos que levou por sua própria vontade ou determinação; foi Companhia ... quem fez intervir o arguido, não este que fez com que aquela tivesse agido como agiu.
Impressivamente: o arguido, pura e simplesmente, nada invocou falsamente que desse a aparência de verdadeiro, não referiu factos falsos nem alterou ou dissimulou factos verdadeiros.
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E nem, mesmo, quando, em poder do indicado recibo, remetido, como se sabe, por Companhia ..., se veio a apresentar com ele, devidamente assinado (com os pertinentes elementos de identificação que lhe diziam respeito ), e, em sequência ( e como consequência ), receber o dito cheque.É que, também aqui, se não pode afirmar, exactamente por isso, que foi o arguido quem, por qualquer acção enganadora, digamos assim, levou Companhia ... a emitir, em seu benefício, o mesmo cheque.
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O que é relevante ( sem necessidade de mais considerações, designadamente as que o art. 10º, n.º 2, de C. Penal, podia suscitar; v., no entanto, o que, a este respeito, em tese, o denso ac. de S. T. J., de 9 de Julho de 2.003, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 168, ano XI, t. II/2.003, Abril/Maio/Junho, págs. 242/245, nos ensina ) para afastar a possibilidade de consideração da última das modalidades que, no entendimento de A. M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Artigos 202º a 307º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, pág. 301, a burla podia revestir, qual seja a da burla por omissão ( « ao contrário do que sucede nas situações anteriores, o agente não provoca, agora, o engano do sujeito passivo, limitando-se a aproveitar o erro em que ele se encontra », mas, também, astuciosamente, dizemos nós, pois se assim não fosse não havia lugar a burla – v. o subsídio fornecido pelo art. 212º, n.º 1, de Projecto da Parte Especial, 1.966, in Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Especial, separata de Boletim do Ministério da Justiça, 1.979, págs. 138/139, e o ac. de S. T. J., de 8 de Fevereiro de 1.996, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano IV, t. I – 1.996, pág. 210 ), isto, claro, partindo-se do pressuposto de que ela é admissível ( o que não é, manifestamente, pacífico – v., em sentido oposto, por exemplo, os acs. de S. T. J., de 8 de Fevereiro de 1.996, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano IV, t. I – 1.996, pág. 210, e de 9 de Julho de 2.003, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 168, ano XI, t. II/2.003, Abril/Maio/Junho, pág. 242, e naquele mesmo – outro - sentido, o ac. de S. T. J., de 22 de Maio de 2.002, in http://www.dgsi.pt/jstj, e A. M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Artigos 202º a 307º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, págs. 307/309 ).**
O que se disse ( tudo ) torna imperiosa a afirmação de que se não pode dizer, face ao conhecido, que o arguido tivesse levado Companhia ..., por astúcia, sequer, a uma situação de erro ou engano, ou, quando não, que, também por astúcia, tivesse aproveitado o erro em que a mesma, por sua exclusiva responsabilidade, incorrera.**
Decorre, assim, do exposto, que se não pode dar por verificado que indícios existem de haver o arguido praticado qualquer crime de burla ( logo, o de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, n.º 1, e 218º, n.ºs 1 e 2, al. a), de C. Penal ).**
Uma referência, final, para a pretensão, subsidiária, de Companhia ..., relativa ao preenchimento dos elementos típicos do crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ..., com previsão e punição no art. 209º, n.º 1, de C. Penal.**
A decisão instrutória não se debruçou sobre a existência de indícios da verificação deste mesmo crime.E que, por isso, estando-se, presentemente, em sede de recurso, a decisão que ora se tem de proferir não devia, em princípio, abordar este aspecto do recurso ( como se tem por pacífico, o recurso mais não é do que o meio processual destinado a sujeitar a decisão a um novo juízo de apreciação, agora por parte de um tribunal hierarquicamente superior – v. Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, 5ª ed., 2.002, pág. 24 ).
De todo o modo, e liminarmente, sempre se dirá que jamais podia ser acolhida esta pretensão de Companhia ..., pois a entrada da quantia em destaque em poder do arguido, não obstante fruto de um erro, não foi independente da vontade daquele – v. Jorge de Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Artigos 202º a 307º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, pág. 153.
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É tempo de concluir: o recurso não merece provimento.**
3. DispositivoNega-se provimento ao recurso.
Condena-se a assistente, por ter decaído totalmente no recurso que interpôs, em taxa de justiça ( face à situação económica daquela, que, notoriamente, se pode ter como boa, e à algo reduzida complexidade do processo, fixa-se, ela, em 4 UC ) – arts. 515º, n.º 1, al. b), de C. de Processo Penal, 82º, n.º 1, e 87º, n.ºs 1, al. b), e 3, de C. das Custas Judiciais.
Porto, 26 de Abril de 2006
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Arlindo Martins Oliveira
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Arlindo Manuel Teixeira Pinto