Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - A pessoalidade dos motivos deve ser aferida em concreto e não em abstracto.
III - A questão da substituição da pena de prisão suspensa, por pena de multa, embora se ancore em motivos pessoais (v.g. a condição económica do recorrente), também tem uma dimensão mais geral, a de saber se, dadas as circunstâncias do caso, a pena de prisão, embora suspensa, é mais adequada à realização dos fins das penas, designadamente à prevenção especial e ao desígnio da censura. E nesta medida, aquela questão não tem apenas que ver com o arguido recorrente, abrangendo também a conduta dos arguidos não recorrentes.
RELATÓRIO
1- No ..º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada, no processo acima referido, foram julgados em processo comum com tribunal singular os arguidos B………., C………. e “D………., Ld.ª”, e a final foi proferida a seguinte decisão:
- C………., como autor material de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, sob a forma continuada, p. e p. pelos artºs 27º- B do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15/1, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 140/95, de 14/6, e artigo 24º n.º 1 do referido Decreto-Lei n.º 20-A/90, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24/11 e 30º, n.º 2 e 79º, ambos do Código Penal, actualmente previstos e punidos nos termos do Art. 105º, n.º 1 “ex vi” do Art. 107º, n.º 1 e 2 da Lei n.º 15/2001 de 5/6 (RGIT), na pena de sete meses de prisão --- suspensa esta pena pelo prazo de dezoito meses sob a condição de pagar, no prazo de dois anos a indemnização arbitrada ao Instituto Financeiro da Segurança Social.
- arguido B………., como autor material de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, sob a forma continuada, p. e p. pelos artºs 27º- B do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15/1, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 140/95, de 14/6, e artigo 24º n.º 1 do referido Decreto-Lei n.º 20-A/90, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24/11 e 30º, n.º 2 e 79º, ambos do Código Penal, actualmente previstos e punidos nos termos do Art. 105º, n.º 1 “ex vi” do Art. 107º, n.º 1 e 2 da Lei n.º 15/2001 de 5/6 (RGIT), na pena de oito meses de prisão ---- suspensa esta pena pelo prazo de dezoito meses sob a condição de pagar, no prazo de dois anos a indemnização arbitrada ao Instituto Financeiro da Segurança Social.
- arguida “D………., Ld.ª”, como autora de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, face ao disposto no artigo 7º do R.J.I.F.N.A. e 30º, n.º 2 e 79º, ambos do Código Penal, actualmente art. 7º da Lei n.º 15/2001 de 5/6 (RGIT), na pena de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de dez euros, no total de quatro mil e quinhentos euros.
Procedente por provado o pedido cível e, em consequência, condenados os arguidos a pagarem, solidariamente, ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, a quantia de Euros 8.721,19, relativa às contribuições retidas e não entregues à Segurança Social, acrescida dos encargos legais calculados nos termos do artº 16º, do D.L. 411/91, de 17/10 e 3º, do D.L. 73/99, de 16/03, no valor de Euros 8.522,22, no total de Euros 17.273,41
2- Inconformados, interpuseram recurso os arguidos B………. e C………., concluindo do seguinte modo:
houve uma incorrecta aplicação dos critérios dos arts 40.º-1 e 70.º do CodPenal ao suspender a excução da pena de prisão a uma condição que os arguidos, dada a sua situação económica, nunca poderão cumprir, e assim terão de cumprir a pena de prisão
deve revogar-se a sentença recorrida, substituindo-se a pena de prisão suspensa por pena de multa (e comparando os dois regimes aplicáveis, do RJIFNA e o actual, este é mais favorável), ou considerando-se a condição da suspensão da prisão como não escrita
Porém, dada a falta de pagamento de taxa de justiça, o recurso do arguido B………. foi julgado deserto, despacho este já transitado (cfr fls 380)
3. Nesta Relação, o Exmo PGA pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso, nos termos seguintes que resumimos:
apesar da natureza económica do crime, dado que o montante, embora elevado, não é consideravelmente elevado, o decurso do tempo esbateu as necessidades de reprovação especial e geral, deve ser aplicada uma pena de multa, optando-se pelo regime actual, por ser concretamente mais favorável, devendo fixar-se a pena de multa em 200 dias, à taxa diária de € 5 diários;
por força da conjugação dos arts 402.º-2-a) e 403.º-2-d) do CodProcPenal, a decisão do recurso do arguido C………. deve aproveitar ao arguido cujo recurso foi julgado deserto (arguido B……….), até para não haver um tratamento desigual perante igual situação
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a audiência de discussão e julgamento.
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FUNDAMENTAÇÃOOs factos
Na 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos:
A sociedade arguida foi constituída por escritura pública e matriculada sob o actual nome de “D………., Ld.ª” em 28/07/1988 na Conservatória do Registo Comercial de Lousada, e tem por objecto societário a indústria de confecções e inscreveu-se na Segurança Social em Julho de 1990.
Desde 26/07/1990 que são sócios da empresa arguida: E………., F………., B………, G………. e H………. .
Também desde 26/07/1990 que são gerentes da empresa “D………., Ld.ª” o arguido C………., bem como o sócio B………., data em que igualmente a empresa arguida mudou a sua sede de ………., ………., Lousada, para o ………., ………., Lousada.
No período compreendido entre Julho de 1995 a Outubro de 1998, a sociedade arguida tinha sob a sua ordem direcção e fiscalização os trabalhadores constantes das folhas de remuneração juntas a fls. 24 a 102, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
Trabalhadores estes a quem pagou os salários com retenção das contribuições descontadas sobre os mesmos, conforme dispõe o artigo 5º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 103/80, de 9/5 e artigo 24º da Lei n.º 24/84, de 14/8.
Assim, a sociedade arguida, através dos arguidos C………. e B………., no decurso da sua actividade, procedeu à retenção das contribuições descontadas, nos termos do disposto no artigo 5º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 103/80, de 9 de Maio e art. 18º do D.L. n.º 140-D/86 de 14/6, nos seguintes valores:
As quantias retidas deveriam ter sido entregues nos cofres da Segurança Social Portuguesa até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam, ou nos noventa dias subsequentes a cada uma dessas datas.
Porém, os arguidos não o fizeram, das mesmas se apropriando nos valores e meses acima referidos.
A sociedade arguida, através dos seus gerentes, os arguidos C………. e B………, aderiram a um plano de pagamento em prestações, de contribuições em dívida à Segurança Social, no âmbito do DL n.º 124/96 de 10/08, o qual foi rescindido em Maio de 2000, como resulta de fls. 129, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.
Os arguidos C………. e B………. agiram livre, voluntária e conscientemente, de comum acordo e em conjugação de esforços e intenções, relativamente às contribuições efectivamente retidas e não entregues nos cofres da Segurança Social (C.R.S.S.), nos meses e quantias supra mencionados e enquanto exerciam funções de gerentes da empresa arguida.
A sociedade arguida e os arguidos C………. e B………., apesar da instauração do presente processo, não procederam também ao pagamento das contribuições efectivamente retidas e não entregues nos cofres da Segurança Social em datas posteriores às mencionadas supra.
Os arguidos C………. e B………., cada um deles, agiram aproveitando a oportunidade favorável à prática dos ilícitos descritos, dado que após a prática dos primeiros factos, não foi a empresa arguida alvo de qualquer fiscalização ou penalização e terem verificado persistirem as possibilidades de repetir a sua actividade delituosa.
Os arguidos C………. e B………., cada um deles, actuaram sempre como legais representantes ou gerentes da sociedade arguida, em nome e no interesse desta, agindo livre, voluntária e conscientemente, querendo e sabendo que, ao actuarem da forma supra-descrita, se apropriavam de prestações tributárias liquidadas e recebidas nos termos da lei e que estavam legalmente obrigados a entregarem à Segurança Social, visando desta forma obterem para si e para a sociedade comercial de que são legais representantes a correspondente vantagem patrimonial indevida.
Sabiam ainda os arguidos C………. e B………. que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.
O arguido B………., nos finais de 1994 constituiu uma outra empresa em Vila Nova de Gaia e, em consequência, não permanecia todos os dias na sociedade arguida.
O arguido C………. encontra-se em situação de espera de atribuição de pensão de reforma; a mulher encontra-se reformada, auferindo pensão no valor de Euros 210; vive em casa arrendada, pagando de renda cerca de Euros 50; tem como habilitações literárias a 4ª classe.
O arguido B………. aufere salário mínimo nacional; a mulher encontra-se desempregada; tem dois filhos, de 6 e 10 anos; vive em casa arrendada, pagando de renda Euros 125; tem como habilitações literárias o 12º ano.
A sociedade arguida encontra-se inactiva.
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O direitoSendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes, extraídas das motivações apresentadas, cabe agora conhecer das questões ali suscitadas.
Uma questão se suscita desde logo, a de saber se o recurso do arguido C………. aproveita ao co-arguido B………., apesar do recurso deste ter sido julgado deserto por despacho de fls 380,
Nos termos das disposições conjugadas dos arts 402.º-2-a) e 403.º-2-d) do CodProcPenal, o recurso interposto por um arguido, no caso de comparticipação, aproveita aos arguidos não recorrentes, salvo se aquele recurso for interposto por motivos estritamente pessoais, o que assenta numa razão de coerência das decisões, de forma a evitar tratamentos diferenciados e incompatíveis.
A pessoalidade dos motivos deve ser aferida em concreto, não em abstracto.
Ora, a pretendida substituição da pena de prisão suspensa por pena de multa, embora se ancore em motivos pessoais, vg. a condição económica do recorrente, também tem uma dimensão mais geral, a de saber se, dadas as circunstâncias do caso, a pena de prisão, embora suspensa, é a mais adequada à realização dos fins das penas, designadamente à prevenção especial e ao desígnio da censura. E nesta medida, aquela questão suscitada no recurso não tem apenas que ver com o arguido recorrente, abrange também a conduta do co- arguido.
Assim, para concluir, o recurso do arguido C………. deverá aproveitar ao não recorrente.
O recurso tem apenas como fundamento a escolha da pena em concreto, se a pena de prisão suspensa, se a pena de multa alternativa.
Para a escolha da pena e da sua medida concreta o tribunal recorrido ponderou que «as finalidades das penas apenas lograrão ser atingidas pela aplicação de pena de prisão dado que depois de terem aderido ao “Plano Mateus”, em ordem a poderem, de forma faseada pagar o valor das contribuições em dívida, não cumpriram aquele plano nem tal sucedeu até hoje, revelando, com essa sua conduta não ter interiorizado a necessidade de actuarem conforme o dever/ser ético- jurídico; em audiência de discussão e julgamento, não revelaram, de igual forma ter interiorizado o desvalor das suas condutas, procurando desculpa-las, chegando o arguido B………. a pretender desresponsabilizar-se totalmente pela prática do ilícito imputado. Revelam-se, assim, elevadas as exigências de prevenção especial, pois que só a aplicação de pena de prisão se revela adequada para que os arguidos repensem a sua conduta e interiorizem a necessidade de actuar em conformidade com o direito (...) contra os arguidos, milita o período de tempo porque perdurou a sua conduta, o valor total das contribuições retidas e não entregues nos Cofres da Segurança Social, que revela um grau de ilicitude e de culpa medianos, para o tipo de ilícito em causa (…) elevadas as exigências de prevenção geral, pois que no nosso país prolifera a prática de crimes desta natureza, com a consequente possibilidade de falência do regime de protecção social, maxime com a possibilidade de no futuro a Segurança Social poder continuar a assegurar as prestações de reforma devidas aos contribuintes».
O tribunal, atendendo à natureza económica-social do crime e às demais circunstâncias referidas no trecho exposto, entendeu preterir a aplicação da pena alternativa de multa.
Porém como faz lembrar o Exmo PGA nesta Relação, na escolha da pena não se pode ignorar o preceito do art. 70.º do CodPenal, que manda dar preferência à pena de multa alternativa à pena de prisão. É que, sem embargo de os crimes económico-financeiros atraírem outras considerações mais exigentes do que os delitos comuns, ainda assim não se pode ignorar o que subjaz a um sistema assente na culpa, isto é, que até ao limite máximo consentido pela culpa, a pena deve considerar a exigência da tutela dos bens jurídicos, o tipo de pena e o “quantum” de pena indispensável para manter a crença da comunidade na validade e eficácia da norma (e, por essa via, o sentimento de segurança e confiança das pessoas nas instituições); depois, dentro desta «moldura de prevenção», actuarão as funções assinaladas à prevenção especial, a saber, a função de socialização, a advertência individual e a neutralização do agente
A quantia em causa nos autos não tem um valor muito significativo (a conduta prolongou-se ao longo de 3 anos, mas sem significativa expressão económica), os factos reportam-se ao ano (último) de 1998 (portanto o decurso deste tempo já atenuou aqueles interesses de censura e de prevenção), os arguidos têm situações económicas modestas.
Este quadro não impõe uma pena de prisão, ainda que suspensa, sendo até que uma pena de multa terá mais impacto do que a ameaça da pena de prisão, pois afectará quotidianamente o rendimento disponível dos arguidos.
Nos termos do art. 24.º-1, do RJIFNA, vigente à data dos factos, o crime imputável aos arguidos era punível com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta, nem superior ao dobro sem que pudesse ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido, enquanto na lei agora vigente (art. 105.º da Lei n.º 15/2001, de 05/06), o crime em causa é punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Desde logo, o limite mínimo da multa é mais favorável no regime actual. E se opta, como se disse, pela pena de multa, deve ser aplicado este regime (art. 2.º -4 do CodPenal), pena esta que, atentas as circunstâncias referidas e designadamente a situação económica de cada um dos arguidos, se fixa em 150 dias de multa, à taxa diária de € 4
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DECISÃOPelos fundamentos expostos:
I- Concede-se provimento ao recurso, substituindo-se a pena de prisão, na qual foram condenados os arguidos B………. e C………., por uma pena de multa, que se fixa em 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 4 (quatro euros)
II- Sem custas
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Porto, 3 de Maio de 2006-
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Jaime Paulo Tavares Valério
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Manuel Baião Papão