Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 645/19.5T8PVZ.P1 |  |
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
DEFEITOS
CULPA DO LESADO
CADUCIDADE
II - Sendo complementares ou concretizadores dos alegados pelas partes e o Sr. juiz do processo não os tenha tomado em consideração não pode a Relação, em princípio, substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.
III - A aplicação do específico regime do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril ao contrato de empreitada pressupõe uma relação de consumo entre o dono da obra e o empreiteiro. Essa relação configura-se quando alguém destina a obra a um uso não profissional, sendo a obra executada por quem exerça com carácter profissional uma determinada actividade económica, onde se compreenda a realização da obra em causa, mediante remuneração.
IV - Em situações de incumprimento (designadamente de cumprimento defeituoso), ao credor/dono da obra basta demonstrar a materialidade do incumprimento, ou seja, a “existência do defeito”, o vício ou desconformidade da obra, cabendo já ao devedor/empreiteiro provar a ausência do nexo de imputação à sua pessoa desse incumprimento, o qual se presume “iuris tantum” (art. 799º, n.º 1, do CC).
V - A aplicação do art. 570.º, n.º 1, do CCivil, pressupõe que: i) o lesado tenha praticado um ato que foi concausa do dano sofrido ou que tenha contribuído para agravar o dano; e ii) que esse ato tenha sido culposo.
VI - Uma vez verificados os pressupostos do n.º 1 do art. 570.º do CCivil, o tribunal, na imputação das consequências indemnizatórias e para poder concluir pela concessão, redução ou exclusão da indemnização, terá de ponderar a gravidade das culpas e ter em conta as consequências que delas resultaram.
VII - É de manter toda a indemnização quando a culpa ligeira do lesado tenha apenas um significado residual, no confronto com a culpa grave do lesante.
VIII - Para ser eficaz a caducidade, e quando esteja em causa matéria não excluída das disponibilidade das partes, é imprescindível ser pessoalmente invocada por quem dela pode aproveitar, não podendo considerar-se que a invocação da caducidade por um devedor pode valer e significar a invocação da caducidade por outro devedor/condevedor.
IX - Se o tribunal recorrido julgou improcedente a exepção da caducidade invocada pelo diretor de fiscalização de obra e responsável pela elaboração do projecto, por entender que a sua a responsabilidade entronca em regime jurídico distinto da empreitada não exigindo a denúncia dos defeitos no prazo de um ano após o seu conhecimento, e não tendo sido impugnado esse segmento decisório em sede de recurso, não podem os recorrentes, por a isso se opor o caso julgado, invocar novamente essa questão nas suas alegações recursivas.
X - Em termos de empreitada de consumo é possível definir três prazos de caducidade, quais sejam: (i) o prazo para a denúncia dos defeitos (vícios ou desconformidades) e a contar do seu conhecimento, que é de 1 ano, a contar da data em que tiver sido detectado o defeito–artigos 1225º, n.º 2 e artigo 5º-A, do DL n.º 67/2003 de 8.04; (ii) o prazo para o exercício dos direitos (v.g., de eliminação dos defeitos) que é de 3 anos a contar da denúncia,–vide artigo 5º-A, n.º 3 do DL n.º 67/2003 e, ainda, (iii) o prazo de garantia, que é de 5 anos a contar da entrega do imóvel, em conformidade com o previsto nos artigos 1225º, n.º 1 do Cód. Civil e 5º, n.º 1 do mesmo DL n.º 67/2003.
XI - Os referidos prazos sendo de caducidade os factos a eles atinentes são factos extintivos dos direitos do autor/dono da obra defeituosa, pelo que o seu decurso, enquanto factos que lhe são favoráveis, devem ser demonstrados pelo réu/empreiteiro, em conformidade com a regra que emerge do preceituado no artigo 342.º, n.º 2, do Cód. Civil.
XII - Não estando provada a data em que foi feita a denúncia do defeito, não se pode considerar estar exaurido o prazo de 3 anos, mesmo que acção tenha sido interposta para além desse prazo a contar da data da conclusão dos trabalhos objecto da empreitada.
XIII - Na fixação da indenização podem ser atendidos danos futuros quer sejam patrimoniais quer sejam não patrimoniais desde que sejam previsíveis.
XIV - Não existe duplicação de montantes indemnizatórios se o tribunal recorrido condena os réus a indemnizar aos autores pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que estes venham a sofrer, em montante a liquidar em execução de sentença, até efectiva e integral reparação dos vícios de construção.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Local Cível da Póvoa de Varzim-J2
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra
Sumário:
……………………………..
……………………………..
……………………………..
*
I-RELATÓRIO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
AA e BB, residentes na Rua ..., ..., Póvoa de Varzim, intentaram a presente acção declarativa de condenação contra CC, residente na Rua ..., ..., Póvoa de Varzim; DD, com domicilio profissional da Rua ..., ..., ..., ..., Póvoa de Varzim; O..., Lda, pessoa colectiva nº ..., com sede na Rua ..., ..., Barcelos e EE, residente na Rua ..., ..., Barcelos, pedindo a sua condenação solidária a reparar e eliminar, no prazo de 30 dias, em boas condições, à sua custa e definitivamente os vícios de construção e as subsequentes patologias ou sinais de infiltração, humidade ou outros, causados na moradia dos Autores; a indemnizar os Autores dos danos não patrimoniais por estes sofridos em virtude dos vícios de construção da sua moradia, que, não obstante o montante dever ser fixado equitativamente pelo Tribunal, se requer sejam fixados na quantia nunca inferior a 8.000,00€ (oito mil euros); a pagar aos Autores os danos patrimoniais e não patrimoniais por este sofridos e a sofrer, em montante a liquidar em execução de sentença, até efectiva e integral reparação dos vícios de construção, nos quais se incluem também e ainda os incómodos decorrentes da ausência da habitação, deslocação de móveis e objectos pessoais, para realização das obras de reparação; na falta de cumprimento da reparação e eliminação no prazo de 30 dias, devem os Réus solidariamente ser condenados a pagar aos Autores todos os custos que vierem a suportar com a reparação dos vícios e defeitos de construção a liquidar em execução de sentença, acrescida de juros à taxa legal em vigor.
Alegaram, para tanto, em suma, que contrataram o 1º Réu para executar a construção da sua moradia o que o mesmo fez em desconformidade com o projecto aprovado, a nível da cobertura, e de modo que a mesma se encontra cheia de humidade comprometendo a sua habitabilidade. Os demais Réus na qualidade de técnicos e a terceira Ré de construtora declarada perante o Município são responsáveis pela boa execução da obra. Não obstante a denúncia dos defeitos da construção e das intervenções efectuadas as patologias verificadas não foram debeladas causando aos Autores todos os constrangimentos inerentes ao ambiente insalubre em que vivem.
*
CC contestou impugnando os factos alegados aduzindo que foi contratado apenas para executar a parte de pedreiro e trolha sendo alheio à execução das demais artes, aos materiais usados e aos defeitos alegados. Deduziu pedido reconvencional peticionando a condenação dos Autores no pagamento do preço estipulado para a empreitada, no valor de 12.000,00€, acrescido de juros de mora desde 31.12.2015 até efectivo e integral pagamento, encontrando-se vencidos até à data no montante de 2.928,54€. Concluiu, assim, pela improcedência da acção, pela procedência do pedido reconvencional e, subsidiariamente, para o caso de se julgar procedente o pedido dos Autores que seja admitida a compensação de créditos.*
O..., Lda e EE contestaram invocando a excepção de ilegitimidade passiva porquanto não estabeleceram qualquer relação contratual com os Autores nem tiveram qualquer intervenção na obra em causa. Concluíram pela procedência da excepção e consequente absolvição da instância ou, subsidiariamente, pela absolvição do pedido.*
DD contestou invocando a excepção de caducidade do direito de acção alegando que os invocados defeitos nunca lhe foram denunciados. No mais impugnou os factos alegados concluindo pela improcedência da acção.*
Pronunciaram-se os Autores quanto à ilegitimidade passiva dos 3º e 4º Réus concluindo pela sua improcedência. Pronunciaram-se, igualmente, quanto à excepção de caducidade alegando que procederam à denúncia dos defeitos oralmente, concluindo pela improcedência da excepção.*
Replicaram, ainda, quanto ao pedido reconvencional impugnando os factos alegados e concluíram pela improcedência do pedido e condenação do Réu como litigante de má fé em multa e indemnização de montante não inferior a 1.500,00€, a titulo de reembolso de despesas incluindo honorários ao seu ilustre mandatário.Pronunciou-se o 1º Réu quanto ao pedido de condenação como litigante de má fé concluindo pela sua improcedência.
*
Foi fixado o valor da causa e dispensada a realização de audiência prévia, proferido despacho saneador que relegou para final o conhecimento da excepção de caducidade, julgou improcedente a excepção de ilegitimidade passiva dos 3º e 4º Réus, admitiu o pedido reconvencional, fixou o objecto do litigio, enunciou os temas de prova e admitiu os meios de prova.*
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento que decorreu com estrita observância do formalismo legal.*
A final, foi proferida decisão do seguinte teor:Julgo a presente acção parcialmente procedente e em consequência condeno CC e DD, solidariamente:
-A reparar e eliminar, no prazo de 30 dias, em boas condições, à sua custa e definitivamente os vícios de construção e as subsequentes patologias ou sinais de infiltração, humidade ou outros, causados na moradia dos Autores;
-A indemnizar os Autores por danos não patrimoniais por estes sofridos em virtude dos vícios de construção da sua moradia, no valor, actualizado, de 8.000,00€ (oito mil euros).
-A indemnizar aos Autores pelos danos patrimoniais e não patrimoniais por este sofridos e a sofrer, em montante a liquidar em execução de sentença, até efectiva e integral reparação dos vícios de construção.
-Na falta de cumprimento da reparação e eliminação no prazo de 30 dias, devem os Réus solidariamente ser condenados a pagar aos Autores todos os custos que vierem a suportar com a reparação dos vícios e defeitos de construção a liquidar em execução de sentença, acrescida de juros à taxa legal em vigor.
- Condeno os Réus no pagamento das custas da acção, sem prejuízo do beneficio do apoio judiciário concedido ao 1º Réu (fls. 65).
- Absolvo O..., Lda e EE do pedido.
- Julgo parcialmente procedente o pedido reconvencional e em consequência condeno os Autores reconvindos no pagamento a CC da quantia de 2.000,00€, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde 1.04.2016 até à presente decisão, a compensar com o valor devido aos Autores.
- Condeno Réu Reconvinte e Autores Reconvindos nas custas do pedido reconvencional, na proporção do decaimento, sem prejuízo do beneficio do apoio judiciário (fls. 18 e 65)
- Absolvo CC do pedido de condenação como litigante de má fé.
*
Não se conformando com o assim decidido vieram os Réus CC e DD interpor recurso, rematando com as seguintes conclusões:1. Os recorrentes discordam da decisão proferida pelo Tribunal a quo na parte em que deu como provados os factos correspondentes aos pontos 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30, 32, 34, 36, 38, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 54 dos Factos Provados, em alguns casos atenta a ausência de prova, noutros por resultar da instrução probatória coisa factual diametralmente oposta, e noutros ainda por se entender que da instrução probatória resultam aqueles factos apenas parcialmente provados, impondo-se modificações substanciais na redação.
2. Os recorrentes sindicam ainda no presente recurso a circunstância de se terem dado como não provados os factos correspondentes aos pontos 1, 3, 4, 10 e 15 dos Factos Não Provados, ainda que nalguns pontos com redação um pouco diferente), atenta a abundante prova carreada e produzida nos autos (documental, testemunhal e declarações de parte) nesse sentido.
3. Finalmente, concatenada toda a prova produzida, resultam provados outros factos relevantes para a boa decisão da causa, os quais deverão ser acrescentados ao elenco dos provados.
4. Quanto ao concreto âmbito do contrato celebrado entre as partes, parece-nos que o Tribunal a quo fez uma incorreta valoração da concreta prova produzida, incorrendo em erro de julgamento. A instrução probatória permite concluir que o contrato celebrado entre as partes contemplou apenas os serviços (mão-de-obra) de trolha e pedreiro pelo preço de €12.000,00 + IVA. O fornecimento dos materiais ficou por conta dos autores, que os adquiriram a quem bem entenderam. Naquilo que excede os trabalhos de pedreiro e trolha, o réu limitou-se a sugerir aos autores, a pedido destes, pessoas ou empresas que das especialidades em causa e que poderiam realizar os trabalhos em causa.
5. O contrato de empreitada geral de construção civil de “chave na mão” caracteriza-se pela existência de um empreiteiro geral que assume a responsabilidade pela totalidade da construção, ficando responsável por adquirir todos os materiais, e de executar por si ou por intermédio de terceiros todas as especialidades necessárias, obrigando-se a entregar uma moradia acabada e pronta a habitar. Na hipótese de não realizar os trabalhos das diversas especialidades por si, é responsável, no âmbito dessa subcontratação, por gerir as diversas áreas de especialidade intervenientes na obra, tempos de entrada e saída, responsável pelo pagamento dos serviços que prestam, cabendo-lhe determinar o tipo de materiais a aplicar, negociar preços, fixar prazos de conclusão e condições de pagamento, /tudo diretamente com tais terceiros e sem intervenção do dono da obra. É ainda direta ou indiretamente remunerado por tal trabalho de direção, coordenação e fiscalização das referidas especialidades que não foram por si diretamente prestadas, sendo esse valor repercutido no preço global acordado com o dono da obra.
6. No caso dos autos constata-se que os autores pagaram diretamente os materiais usados na construção aos respetivos fornecedores, sendo que, em relação aos trabalhos de especialidade, apenas a empresa de caixilharia emitiu fatura, fazendo-o diretamente aos autores e não ao réu CC, como seria de esperar se tivesse sido este a contratar tais serviços. (cfr. docs. n.ºs 1, 2 e 3 junto com a Contestação/Reconvenção).
7. A par destes documentos, a prova sobre a natureza e âmbito do contrato celebrado entre as partes resulta da prova por declarações das partes e da prova testemunhal, designadamente das declarações prestadas em julgamento o réu CC; do depoimento da testemunha FF que, de forma contextualizada no tempo e lugar indicou ter presenciado o acordo de vontades celebrado entre as partes; do depoimento da testemunha GG, gerente da sociedade M..., responsável pela colocação das portas e janelas (caixilharia, alumínios e vidros) na casa dos autores, de forma serena, coerente e plausível esclareceu que apesar de ter tomado conhecimento da obra por um funcionário que namorava com um familiar do 1.º réu, foi contratado diretamente pelos autores, com quem negociou diretamente os preços e o material a colocar, tendo sido diretamente contactado pelos autores para reparar um pequeno defeito numa porta; e do depoimento da testemunha HH, carpinteiro responsável pela empreitada de carpintaria na moradia dos autores, esclareceu que foi contratado pelos autores por duas vezes, uma para realização de trabalhos de carpintaria (portas, apainelados, rodapés, outros) e uma outra para construção da cozinha.
8. É certo que os autores afirmaram ter celebrado um contrato de empreitada chave na mão pelo valor de €60.000,00, mas esta tese é infirmada pelas próprias palavras dos autores, em particular as do autor marido, AA, que confessou ter contratado diretamente o eletricista, seu primo, tendo negociado diretamente com este, nunca tendo entregado tal especialidade ao primeiro réu; questionado se “descontou” o referido valor do alegado preço da empreitada geral, declarou primeiro que não, depois que pode ter havido e finalmente que não houve qualquer desconto; admitiu ter feito pagamentos diretamente ao carpinteiro e ao senhor do alumínio, mas não esclareceu como é que esses pagamentos foram descontados no preço global da empreitada alegadamente acordada com o 1.º réu, tendo ainda declarado não saber quanto é que pagou ao 1.º réu, CC, não sabendo sequer se pagou mais ou menos do que aquilo que havia acordado com ele.
9. Na 4.ª sessão da audiência de julgamento, em 18/03/2021, já depois de terem sido inquiridas todas as testemunhas, os autores vieram juntar aos autos extrato de movimentos da conta procurando com eles fazer prova de que celebraram o referido contrato de empreitada geral com o 1.º réu pelo indicado preço de €60.000,00. Contudo, esses extratos nada provam por não esclarecerem a quem se destinavam as quantias levantadas, sendo tão compatíveis com pagamentos ao 1.º réu, como com pagamentos às empresas a quem os autores contrataram diretamente as especialidades. Ademais, os movimentos a débito no referido extrato (levantamentos, transferências, débitos diretos, pagamentos de cheques) superam o indicado valor de €60.000,00, mesmo que apenas se considere os valores sublinhados/sombreados, não tendo os autores curado de indicar quais os concretos movimentos a débito se destinariam a pagamentos ao 1.º réu, às diferentes especialidades, aos materiais, ou sequer à empreitada na sua generalidade.
10. Por conseguinte, não há qualquer assomo de prova que permita ao Tribunal a quo balizar os pagamentos no período compreendido entre 25/05/2015 e 05/04/2017, como o fez na fundamentação da sentença recorrida, tanto que os autores não souberam balizar os pagamentos, não se compreendendo por que razão se fixa 25/05/2015 e não por exemplo 22/05/2015 data em que se verifica um levantamento de €4.000,00 da conta dos autores. Ademais, o valor movimento a débito no período de 25/05/2015 e 05/04/2017 não ascende a €50.000,00 como consta da fundamentação da sentença.
11. Mesmo que do referido extrato se pudesse inferir que os autores despenderam €60.00,00 para a construção da sua habitação – o que não se concede, mas apenas se concebe por dever de patrocínio –, tal não significa que tal valor haja sido pago ao 1.º réu e que o contrato celebrado tenha sido na modalidade de chave na mão.
12. Em desespero de causa, os autores juntaram um manuscrito com vários tipos de letras diferentes, expressões rasuradas, emendadas e sobrepostas, sem quaisquer ressalvas e respeitantes a momentos temporais diferentes, pretendendo com isso demonstrar que o 1.º réu através do referido documento terá reconhecido que até 12/12/2016 lhe havia sido entregue a quantia de €56.262,00 e que em 17/04/2017 lhe entregaram mais €2.000,00 o que perfazia o tal de €58.262,00.
13. Confrontado com as assinaturas apostas no dito manuscrito o 1.º réu negou a sua autoria, sendo que sujeito a exame pericial a conclusão chegada é de que a assinatura CC colocada nesse manuscrito poderia ter sido produzida pelo seu punho.
14. A conclusão “pode ter sido” não contém em si um juízo positivo, mas antes um juízo de dúvida, de incerteza, não sendo apto por si a dar-se como provado que tenha sido do punho do autor, como o fez o tribunal a quo.
15. Uma vez que o 1.º réu impugnou a veracidade da assinatura, era aos autores que competia provar que a assinatura constante do documento particular em causa foi aposta pelo punho do 1.º réu, nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do CPC.
16. Porém, nenhuma testemunha declarou em audiência de discussão e julgamento ter visto o réu CC apor a sua assinatura naquele manuscrito, sendo que nem mesmo os autores a ele se referiram.
17. Acresce que os valores apostos na referida agenda não são coincidentes com o que resultam do somatório dos movimentos a débito (levantamentos/cheques) constantes do extrato junto, assim como o valor levantado em 17/04/2017 (€2.000,00) difere do alegado valor que consta da referida declaração como tendo sido aquele que foi entregue ao 1.º réu, o qual a crer no referido manuscrito, seria de €2.600,00. Não há também coincidência com o que foi declarado pelos autores, que afirmaram ter pago integralmente os €60.000,00 do preço que, na sua tese, acordaram com o 1.º réu.
18. Por outro lado, a folha onde consta a assinatura controvertida contém números e palavras sobrepostas, algumas inscritas fora das linhas a esse fim destinadas, assim como contém emendas e rasuras, sem qualquer ressalva, não oferecendo qualquer garantia de fidedignidade.
19. Estando em causa um documento cuja autoria é controvertida e não foi reconhecida e que contém rasuras, palavras e números entrelinhados e emendas não ressalvadas, nenhuma força probatória lhe pode ser dada (cf. art. 376.º, n.º 3, do CC).
20. A tese dos autores, de acordo com a qual foi celebrado um contrato de empreitada tipo chave não mão com o 1.º réu pelo valor de €60.000,00, para uma moradia com três quatros, uma sala e uma cozinha, contraria as regras da experiência e do senso comum, já que, como se sabe, mesmo em zonas rurais, o preço por m2 da construção está muito longe daqueles valores, sendo que ma breve consulta aos anúncios no mercado imobiliário, acessíveis pela internet permite concluir que uma moradia nova, de tipologia T3, para aquela localização, custa entre €230.000,00 e €390.000,00.
21. Ainda que se tenha em conta o normal aumento de preços desde 2015 e o facto de estar em causa apenas a construção e não também o terreno, dificilmente poderia configurar-se que a construção de uma moradia de tipologia T3, na modalidade chave na mão, pudesse custar menos do que €100.000, como resulta confirmado pelos esclarecimentos do perito em audiência.
22. Por conseguinte, em face do que antecede, impõe-se: a) Alterar a redação do ponto 15 e 16 dos Factos Provados, os quais deverão passar a ter a seguinte redação:
15. Os trabalhos de trolha e pedreiro da moradia dos Autores foram adjudicados ao 1.º Réu e por ele realizados.
16. Pertenciam ao 1.º Réu ou foram-lhe cedidos por outrem, que não os 3.º e 4.º Réus os materiais e equipamentos usados nos trabalhos de trolha e pedreiro que lhe foram adjudicados.
b) Dar como não provados os factos correspondentes aos Ponto 17 e 18 dos Factos Provados e, em contrapartida, dar como provados os factos correspondentes ao Ponto 1 dos factos Não provados, com a redação que agora se indica:
i. os autores e 1. Réu celebraram oralmente um contrato de empreitada compreendendo exclusivamente os trabalhos de trolha e pedreiro (mão de obra) na edificação da moradia daqueles pelo preço de €12.000,00 (doze mil euros), a que acrescia o IVA à taxa legal aplicável.
c) Dar como não provados os factos constantes dos Pontos 20, 21, e 22 dos Factos Provados e dar-se como Provado os Pontos 3 e 4 dos factos Não Provados, com a redação que ora se indica:
ii. Ficou por conta dos Autores a escolha, a aquisição e o pagamento dos materiais necessários à execução dos trabalhos de trolha e pedreiro, sendo os respetivos contratos realizados entre os autores e os fornecedores de tais materiais.
iii. À exceção dos trabalhos de trolha e pedreiro, todas as demais artes realizadas na referida moradia, como sejam trabalhos de eletricidade, gesso, pintura, pichelaria, alumínio, caixilharia e carpintaria foram contratados pelos Autores, nos termos, condições e preços pelos quais eles entenderam por conveniente.
iv. Os pagamentos às empresas ou profissionais das diferentes especialidades, à exceção da de pedreiro e trolha, foram feitos diretamente pelos Autores à medida que a realização das obras ia avançando e à medida que cada obra da especialidade ficava concluída.
23. No que em concreto respeita ao pagamento do preço cabia aos autores a prova de que o preço se encontrava pago (cfr. art. 342.º, n.º 2 do Código Civil).
24. Porém, o autor/reconvindo declarou não saber quanto é que tinha pago ao réu/reconvinte ou sequer se o valor entregue era menor ou superior ao contratado e nenhuma das testemunhas ouvidas em audiência de discussão e julgamento declarou ter assistido a quaisquer pagamentos efetuados ao reu CC pelos trabalhos de trolha e pedreiro por ele realizados na obra dos autores.
25. Por outro lado, do extrato bancário e do documento manuscrito juntos aos autos, não se extrai que os autores hajam pago a remuneração devida ao 1.º réu pelos trabalhos de pedreiro e trolha que ele realizou.
26. Ademais, o 1.º réu explicou em audiência de discussão e julgamento que foi acedendo trabalhar sem receber porque os clientes eram seus primos, enfrentavam dificuldades económicas, estava apenas em causa a mão de obra e não os materiais (que eles próprios adquiriam), tendo sempre acreditado que os autores lhe pagariam no final e se o não fizessem tinha a garantia de que receberia através do seu tio, pai do autor marido.
27. Também a esposa do réu, FF, de forma assertiva e crível nas declarações que prestou em julgamento afirmou que o seu marido nada recebeu dos autores a título de pagamento dos trabalhos que lhes prestou, tendo a propósito referido que por causa dessa falta de pagamento chegou a ter alguns desentendimentos com o marido pois que entendia que o seu marido não podia ser tão permissivo com os autores, devendo-lhes exigir o pagamento.
28. Em face do que antecede, impõe-se alterar a redação do Ponto 23 dos Factos Provados passando o mesmo a ter a seguinte redação:
v. Encontra-se em dívida ao 1. Réu o valor global dos trabalhos de pedreiro e trolha prestados na moradia dos autores, no valor de €12.000,00 (doze mil euros) a que acresce o respetivo Iva à taxa legal aplicável.
29. No que em concreto respeita aos alegados defeitos da moradia dos autores, não pode extrair-se da prova produzida o que o Tribunal a quo deu como provado sob os pontos 27, 28, 29, 30, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 54 dos Factos Provados, menos ainda com a referência temporal e cronológica constante da sentença recorrida.
30. O 1.º réu limitou-se a realizar os serviços de pedreiro e trolha que lhe foram adjudicados pelo seu primo, de acordo com o projeto por ele apresentado e com os materiais por ele escolhidos e adquiridos, sem assumir qualquer responsabilidade pela qualidade geral da obra. A sua responsabilidade cinge-se à qualidade dos trabalhos por si realizados, não abrangendo sequer a adequação dos materiais. Por isso, é inadmissível que se tenha dado como provado que este alguma vez haja assumido a responsabilidade pela reparação como erroneamente se fez nos Pontos 41, 43,44, 47, e 54 dos Factos Provados.
31. Não resulta do depoimento de quaisquer testemunhas, das declarações de parte ou de prova documental que qualquer dos 1.º ou 2.º réus alguma vez hajam declarado que uma intervenção com a correção dos tubos na cobertura e colocação de chaminés por forma a executar a ventilação e circulação do ar resolveria o problema das infiltrações de água e condensações em 90%. (Ponto 43 dos Factos Provados).
32. Por outro lado, nenhuma testemunha declarou saber ou conhecer pessoalmente um eventual problema na colocação da lã de rocha e que dessa aplicação pudesse advir o bolor e o mofo, não sendo suficiente para que se dê como provado tal facto com base na declaração da autora mulher, que não tem quaisquer conhecimentos técnicos que a habilitem a fazer tal juízo, e sem que tenha sido produzido qualquer outro meio de prova a corroborar.
33. Do relatório pericial junto aos autos resulta que a lã de rocha se encontra bem colocada.
34. Por outro lado, o registo fotográfico de fls. 36 verso a 39, 41 a 43, 45 a 54, 55 verso a 58, 59 verso a 60 dos autos, a que se refere na sentença recorrida, foi impugnado por se desconhecer se os registos em causa se referem à moradia dos autos (art. 19.º da contestação/reconvenção deduzida por CC e na Contestação de DD), sendo que nenhuma das testemunhas ou partes foram confrontadas com o referido registo fotográfico aquando dos respetivos depoimentos (ver atas de audiência de discussão e julgamento de 17/12/2020, 18/12/2020, 18/01/2021, 08/04/2021).
35. No que respeita aos concretos defeitos ou anomalias da moradia as testemunhas e os autores reportaram bolores e humidades, mas não souberam esclarecer quais as suas causas, não podendo concluir-se, a partir dos seus depoimentos, que se devem à má execução dos trabalhos realizados pelo 1.º réu.
36. Quanto ao relatório pericial junto aos autos, respetivos esclarecimentos escritos e às declarações do perito que o subscreveu em audiência de discussão e julgamento, resulta a existência de um único vestígio de infiltração de água num ponto localizado na parede exterior junto ao fogão da cozinha, não se tendo observado água no pavimento nem vestígios da ocorrência do fenómeno de humidade ascensionais por capilaridade, escorrências ou vestígios de escorrências de água, nem tão pouco se observou vestígios de infiltrações de água nos vãos de janelas que pudessem resultar de má vedação da caixilharia ou das caixas de estore; foi detetada humidade generalizada nas paredes e tetos em forma de manchas de humidade acompanhada da respetiva atividade biológica (fungos e bolores) dos compartimentos orientados a nascente e apenas nestes, onde a moradia está menos exposta ao sol (baixa insolação diária), sendo que a menor salubridade da habitação na parte posterior da habitação, nomeadamente nos compartimentos orientados a nordeste (quartos e vestíbulo/corredor e particularmente no quarto orientado a nordeste-noroeste) causada pela menor exposição solar, pela inexistência de um sistema de aquecimento central); foram detetadas como humidades de condensação residuais nos quartos de banho e resultantes fundamentalmente do vapor de água das águas quentes dos banhos e de alguma falta de ventilação e/ou falta de abertura de vãos de janela das mesmas; encontrou-se microfissuração e fissuração residual em alguns pontos da superfície das paredes interiores da habitação incluindo na lavandaria, mas não foram observados e registados vestígios de fissuração na cobertura da habitação.
37. Concluiu o perito que a cobertura da moradia dos autores encontra-se de acordo com as regras e a arte de bem construir, apesar do sistema construtivo executado em obra pelo empreiteiro não ter sido o fixado e projetado no projeto de estabilidade devidamente aprovado pela câmara municipal, e que a colocação da manta de isolamento térmico (lã de rocha) encontra-se bem aplicada, estendida e cruzada em duas camadas de 5cm/cada, num total de 10cm de espessura.
38. Concluiu ainda que a grande maioria das patologias de construção verificadas numa parte do interior da habitação, na zona íntima da habitação (vestíbulo, quarto de dormir e suite) estarão relacionadas com a menor exposição ao sol (menos insolação) daquela parte/lado da moradia e do facto de não existir na habitação a instalação ou pré-instalação, de um sistema de aquecimento central e ainda pelo facto do solo/terreno do lote ser bastante húmido.
39. Portanto, do relatório resultam factos diametralmente opostos aos dados com o provados na sentença, nomeadamente quanto à existência de água no pavimento, de vestígios da ocorrência do fenómeno de humidade ascensionais por capilaridade, de escorrências ou vestígios de escorrências de água no pavimento junto à porta do hall de entrada da habitação, de vestígios de infiltrações de água nos vãos de janelas provenientes de má vedação da caixilharia ou das caixas de estore, de fissuração na cobertura da construção, da conformidade/desconformidade com as artes de bem construir, das concretas causas para os padecimentos que enfermam a construção.
40. Em face de tudo quanto antecede, muito mal andou o Tribunal a quo ao dar como provado tal e qual os factos constantes nos Pontos 27, 28, 29, 30, 41, 43, 46, 44, 45, 48.º, 49, 50.º, 51.º, 54 dos Factos Provados, impondo-se a sua eliminação do referido elenco dando-se como provado em substituição, apenas, que:
vi. A habitação dos autores padece de um vestígio de infiltração de água num ponto localizado na parede exterior junto ao fogão da cozinha; humidade generalizada nas paredes e tetos em forma de manchas, acompanhada da respetiva atividade biológica (fungos e bolores) dos compartimentos orientados a nascente e apenas nestes, onde a moradia está menos exposta ao sol (baixa insolação diária); humidades de condensação residuais observadas nos quartos de banho, resultantes fundamentalmente do vapor de água resultantes das águas quentes dos banhos e da própria respiração humana dos seus ocupantes e de alguma falta de ventilação e/ou falta de abertura de vãos de janela das mesmas; deficiente salubridade da habitação na parte posterior da habitação, nomeadamente nos compartimentos orientados a nordeste (quartos e vestíbulo/corredor e particularmente no quarto orientado a nordeste-noroeste), face à menor exposição solar, ao elevado teor e odor a humidade devido à inexistência de um sistema de aquecimento central; microfissuração e fissuração residual em alguns pontos da superfície das paredes interiores da habitação incluindo na lavandaria.
41. Mais se impõe que se dê como provado, por resultar do alegado nos articulados, bem como da isnstrução probatória (nomeadamente do suprarreferido relatório pericial) que:
vii. Os trabalhos de trolha e pedreiro cumprem o projeto aprovado, com exceção da execução do telhado que deveria ser uma estrutura contínua e não descontínua como se verifica, e a aplicação de isolamento lã de rocha em vez do isolamento XPS na laje de esteira (do teto);
viii. A cobertura da moradia dos autores encontra-se de acordo com as regras e a arte de bem construir, apesar do sistema construtivo executado em obra pelo empreiteiro não ter sido o previsto no projeto de estabilidade devidamente aprovado pela câmara municipal;
ix. A manta de isolamento térmico (lã de rocha) encontra-se bem aplicada, estendida e cruzada em duas camadas de 5cm/cada, num total de 10cm de espessura;
x. A grande maioria das patologias de construção verificadas numa parte do interior da habitação, na zona íntima da habitação (vestíbulo, quarto de dormir e suite) está relacionada com a menor exposição ao sol (menos insolação) daquela parte/lado da moradia e do facto de não existir na habitação a instalação ou pré-instalação de um sistema de aquecimento central e ainda pelo facto do solo/terreno do lote ter um grau elevado de humidade;
xi. A inexistência de um sistema de aquecimento da habitação agrava o estado das superfícies das paredes e tetos afetados pelas humidades generalizadas e das humidades de condensação.
42. Em face do supra exposto, deverá ainda proceder-se à alteração da redação dos Pontos 42 e 47 dos Factos Provados, os quais deverão passar a ter a seguinte redação:
42. Depois de setembro de 2018, o 1.º e 2. Réus inspecionaram a habitação dos autores. 47. Já depois dos autores residirem na sua habitação foram abertas e colocadas grelhas na habitação.
43. Quanto à execução do telhado, o perito esclareceu que, embora não tenha sido cumprido o previsto no projeto de estabilidade, o método construtivo utilizado é comum e frequente em Portugal e que foram colocadas duas camadas de lã de rocha com função de isolamento térmico entre a laje da moradia e o ripado onde as telhas assentam.
44. Por conseguinte, não se podia ter dado como provado que não existe “qualquer tipo de proteção ou impermeabilização” para “anular os choques térmicos”.
45. Em face de tal resposta dada pelo perito no relatório pericial junto aos autos, e que teve em consideração o projeto de licenciamento (fl. 51), resposta esta não refutada por qualquer outro meio de prova, não se poderia ter dado como provado o facto constante no Ponto 32 com a redação ali constante, impondo-se a correção da sua redação, dando-se apenas como provado que:
“32. A cobertura da moradia dos autores é constituída por uma estrutura descontínua de vigotas de betão pré-esforçado sobre os quais assenta um ripado em betão para fixação das telhas, existindo sobre a laje da moradia (laje da esteira) duas camadas de lã de rocha destinadas a isolamento térmico de 5 cm de espessura cada uma.
32. A solução construtiva utilizada, embora seja comum e frequente na construção civil em Portugal, difere da prevista no projeto de estabilidade, que previa a execução de uma laje de cobertura aligeira pré-esforçada/laje contínua e de uma laje de teto (laje de esteira) revestida a XPS (vulgo roofmate).
46. Por outro lado, nenhum meio de prova produzido dos autos permite concluir que a colocação da lã de rocha na laje do teto (laje e da esteira) tenha servido para atenuar quaisquer eventuais problemas de choque térmico resultantes da falte da laje de betão-as testemunhas não o declararam, nem sequer o perito, os autores ou sequer resulta da instrução documental; do que se tratou foi de colocar material de isolamento térmico sobre a laje do teto/esteira como previsto no projeto, embora o tipo de material usado tenha sido diferente (lã de rocha em vez de roofmate).
47. Pelo que, em face da concreta prova produzida, impõe-se alterar a redação do Ponto 34 dos Factos Provados, o qual deverá passar a ter a seguinte redação:
34 Na parte superior da placa de teto, foram colocadas duas camadas de isolante térmico tipo lã de rocha, com 10 cm de espessura no total, em substituição do material isolante tipo “roofmate”, com pelo menos 10cm de espessura, prevista em projeto.
48. No seu relatório, o Perito é categórico na declaração de que não se verifica o aparecimento de qualquer água ou filme de água no interior da habitação, não sendo, ao contrário do que se deu como provado “solta” ou libertada qualquer água sobre a lã de rocha ou sobre a laje de teto.
49. É também perentório na declaração de que nem todas as patologias da construção derivam do sistema construtivo de cobertura do edifício executado ou do isolamento térmico do telhado.
50. Assim, deverá proceder-se á alteração da redação do Ponto 36 dos factos Provados, o qual deverá passar a ter a seguinte redação:
36. Por falta de construção da laje de cobertura, a diferença de temperatura entre o telhado e a placa do teto estar apenas a ser evitada pela lã de rocha, o que leva ao aparecimento de marcas de humidade no teto de alguns compartimentos, em especial na zona onde estão colocadas as vigotas.
51. Sobre as causas a divergência entre o executado e o projetado, prestaram declarações os autores, o 1.º e 2.º réus, bem como a testemunha arquiteto II, que esclareceu convictamente que durante a execução da obra os autores se deslocaram ao gabinete de engenharia e arquitetura, declarando ser intenção dos mesmos que um dia mais tarde a casa pudesse ser aumentada com um piso superior, razão pela qual se decidiu que o telhado deveria ser edificado com uma estrutura descontínua e não contínua, como projetado.
52. Tal depoimento foi posteriormente corroborado pelas declarações do 1.º réu, que declarou que a alteração da estrutura do telhado lhe foi solicitada pelos autores em obra. Confrontado com tal pedido em oposição ao que estava licenciado, o 1.º réu ligou ao engenheiro DD que lhe confirmou tal alteração, que seria feita em obra. Em face do solicitado pelos autores e confirmado/autorizado pelo engenheiro DD, executou a cobertura descontínua. Esclareceu ainda que na atura os autores pretendiam inclusive que que o ripado não se fizesse em betão armado, mas antes com ripas de eucalipto – solução construtiva bastante utilizada no passado, mas atualmente em desuso –, uma vez que o pai do marido autor tinha eucaliptos para o efeito.
Pretendiam assim poupar nos materiais utilizados (cimento, vigotas, ferro), que seriam eles próprios a adquirir, por sua conta. No entanto, o 1.º réu esclareceu-lhes que o ripado em eucalipto tinha inconvenientes uma vez que tal material empena, ao que decidiram que o ripado fosse então em betão armado.
53. Tal como reconhecido pelo autor marido, aquando da edificação da sua habitação residiam numa casa ao lado, passando na obra todos os dias, não tendo como não reparar na forma como o telhado se encontrava a ser executado. E a autora admitiu expressamente nas declarações prestadas que viu o telhado a ser construído, tendo, então, constatado que o mesmo estava a ser executado como estrutura descontínua, sem laje de cobertura, constituído por vigotas/ripados de betão.
54. Em face do que antecede impõe-se retirar da lista dos Factos Não Provados o Pontos 10, acrescentando-se/aditando-se na Lista dos factos Provados um novo Ponto, mas com a seguinte redação:
xii. A substituição da laje contínua de betão pré-esforçado por uma estrutura descontínua de vigotas de betão pré-esforçado foi feita a pedido dos Autores, com o conhecimento e anuência do 2.º Réu, que considerou a solução tecnicamente adequada.
xiii. Os autores acompanharam a execução do telhado pelo 1.º réu, tendo comprovado que a técnica construtiva utilizada foi a colocação de uma estrutura descontínua em vigotas de betão pré-esforçado, que entretanto solicitaram.
55. Quanto ao ponto 15 dos Factos Não provados, a matéria correspondente resulta da instrução probatória, mormente da referida prova documental junta e do processo camarário, devendo-se aditar-se aos factos Provados, tal ponto, mas com a seguinte redação:
xiv. Os técnicos da Secção de Licenciamento de Obras do Departamento de Administração e Finanças da Câmara Municipal ..., em 15.12.2016, efetuaram uma vistoria e emitiram informação a atestar que a obra foi executada em conformidade com o projeto apresentado
56. Quanto à denúncia dos defeitos, das declarações da autora mulher resulta que apenas chamou pela primeira vez o engenheiro DD para ver os defeitos em casa por volta de setembro de 2018. Ademais, não resulta das declarações prestadas pelos autores a concreta especificação dos defeitos, isto é, não resulta que lhe hajam denunciado concretamente “humidades nas paredes e tetos do interior da habitação que se alastravam a bolores e fungos nas paredes e tetos dos quartos, com desenvolvimento de infiltrações de água e afetação das mobílias dos quartos, colchões e vestuário dentro dos armários embutidos”.
57. Assim, impõe-se corrigir a redação do Ponto 38 dos Factos Assentes no sentido de o mesmo passar a ter a seguinte redação:
38. Em setembro de 2018 comunicaram oralmente ao 2º Réu os defeitos de que padecia a sua moradia.
58. Ademais, resulta da instrução probatória que a autora foi aconselhada pelos réus aquando do início da construção para colocar aquecimento na casa, o que não foi feito, uma vez que a autora não queria gastar mais dinheiro do que aquele que tinha destinado para o efeito, o que foi também corroborado pelo 1.º Réu que a propósito esclareceu que os autores se recusaram a colocara aquecimento porque achavam que a casa com a colocação de radiadores pareceria um “hospital”.
59. Assim, impõe-se aditar à Matéria Provada o seguinte facto:
xv. Os autores, apesar de aconselhados, não instalaram qualquer sistema de aquecimento da habitação.
60. No que respeita à matéria de Direito, entendem os recorrentes que a sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação dos artigos 607.º, n.ºs 4 e 5, 466.º, n.º 3, do CPC, e, bem assim, dos artigos 342.º, n.º 2, 388.º e 389.º do CC, no que à valoração da prova respeita. Mais se entende ter o Tribunal incorrido em idêntica errónea interpretação e aplicação do artigo 1225.º, n.ºs 1 e 2 do CC, e do artigo 5.º n.ºs 1, 2, 3 e 14, do DL 67/2003, no que à tempestividade do exercício de direitos pelos autores pelos defeitos da obra, assim como desconsiderou indevidamente o disposto no artigo 570.º do CC.
61. A prova produzida permite concluir que as partes celebraram um contrato de prestação de serviços (mão-de-obra) de trolha e pedreiro, pelo qual o 1.º réu se obrigou a realizar os trabalhos de pedreiro e trolha necessários à edificação da moradia dos autores, seguindo o projeto e as instruções destes e com materiais por eles fornecidos.
62. Já no que respeita ao contrato celebrado com o 2.º réu o mesmo deverá ser considerado como um contrato de prestação de serviços de fiscalização de obra (Ver Ponto 5. Dos Factos Provados e o Regime Jurídico estatuído pela Lei 31/2009 de 03/07.).
63. Conforme supra se requereu que fosse aditado à base dos Factos Provados, os trabalhos de trolha e pedreiro executados na moradia dos autores foram bem executados, de acordo com as leges artis, ocorrendo uma única infiltração de água, de valor residual (junto do fogão).
64. A desconformidade em relação ao projeto aprovado circunscreve-se execução do telhado em estrutura descontínua em vigotas de betão pré-esforçado com aplicação de isolamento lã de rocha, em vez da execução de uma laje de betão pré-esforçado contínua com isolamento XPS (roofmate).
65. Mas não foi alegado, e menos ainda provado, que a substituição do material de isolamento tenha qualquer repercussão negativa no isolamento térmico da moradia. São materiais com propriedades e funções idênticas, ambos de utilização comum, sendo a espessura usada (10 cm) a mesma e estando os trabalhos executados em conformidade com as leges artis.
66. Quanto à substituição da laje contínua em betão pré-esforçado por uma estrutura descontínua de vigotas em betão pré-esforçado, tal substituição foi expressamente pedida pelos autores e mereceu a concordância do 2.º réu, por ser uma solução tecnicamente adequada, que tem vantagens e inconvenientes, contando-se entre as vantagens, além da economia de custos e da facilidade de elevar um ulterior 2.º piso, a de favorecer a ventilação do telhado e evitar a formação de humidade por condensação.
67. Por outro lado, resulta provado nos autos, não tendo tal ponto sido sindicado que (Ponto 52 dos Factos Provados) que “não são alheias à existência de humidades e condensação a falta e/ou o errado arejamento e ventilação da habitação, a ausência de um sistema de aquecimento da casa, a não adoção de comportamentos adequados a minimizar o efeito de pontes térmicas como a abertura de janelas em dia de sol e calor, não deixar janelas abertas em dias húmidos ou de chuva, o arejamento dos duches aquando dos banhos, evitar a produção e concentração de vapores de água, utilizar desumificadores e extratores de humidade, etc”.
68. Além disso requer-se no presente recurso que se dê ainda como provado que: a cobertura da moradia dos autores encontra-se de acordo com as regras e a arte de bem construir, apesar do sistema construtivo executado em obra pelo empreiteiro não ter sido o fixado e projetado no projeto de estabilidade devidamente aprovado pela câmara municipal; a colocação da manta de isolamento térmico (lã de rocha) encontra-se bem aplicada, estendida e cruzada em duas camadas de 5cm/cada, num total de 10cm de espessura; a grande maioria das patologias de construção verificadas numa parte do interior da habitação, na zona íntima da habitação (vestíbulo, quarto de dormir e suite) está relacionada com a menor exposição ao sol (menos insolação) daquela parte/lado da moradia e do facto de não existir na habitação a instalação ou pré-instalação, de um sistema de aquecimento central e ainda pelo facto do solo/terreno do lote ser bastante húmido; a inexistência de um sistema de aquecimento da habitação agrava o estado das superfícies das paredes e tetos afetados pelas humidades generalizadas e das humidades de condensação; a substituição da laje contínua de betão pré-esforçado por uma estrutura descontínua de vigotas de betão pré-esforçado foi feita a pedido dos Autores, com o conhecimento e anuência do 2.º Réu, que considerou a solução tecnicamente adequada.
69. Procedendo-se à alteração factual requerida, necessariamente ter-se-á de concluir que aos réus não pode ser assacada qualquer responsabilidade pelas anomalias existentes na referida habitação, uma vez que as mesmas não decorrem de qualquer incumprimento contratual da sua parte ou de qualquer outro ato ilícito e culposo por eles praticado, mas antes e tão só do comportamento dos autores.
70. Com efeito, o 1.º e 2.º réus são alheios à menor exposição solar do edifício (não foram eles que escolheram onde é que a casa seria implantada e qual a distribuição dos seus diferentes compartimentos), assim como alheios à inexistência de um sistema de aquecimento central (note-se que pelo contrário estes por diversas vezes aconselharam os autores a instalá-lo e estes o recusaram veementemente), bem como ao deficiente arejamento ou ventilação da casa (sendo que a opção por uma estrutura descontínua em vigotas de betão até se revelou uma opção adequada porque favorece essa ventilação), razão pela qual não lhes pode ser assacada qualquer responsabilidade ou obrigação de ressarcimento dos prejuízos que advenham das patologias causadas por tais fatores.
71. No que em concreto respeita às pontes térmicas e consequentes humidades que resultam da opção por uma estrutura descontínua de vigotas de betão na execução do telhado, tendo sido os autores a pedir expressamente essa alteração e tratando-se de uma técnica construtiva conforme às legis artis, de utilização comum e frequente em Portugal, que tem até algumas vantagens em termos de desempenho construtivo (favorece a ventilação do edifício e minimiza o surgimento de humidades por condensação), nenhuma responsabilidade pode ser assacada aos réus. Os autores fizeram uma opção consciente por uma determinada técnica de construção para poder beneficiar das correspondentes vantagens, devendo igualmente assumir os inconvenientes dessa opção. Ubi commoda, ibi incommoda.
72. E mesmo que se considere haver responsabilidade dos réus pelas patologias relacionadas como o modo de execução do telhado, o que apenas se equaciona a título subsidiário, considerando que deu-se como provado que o 1.º réu iniciou os trabalhos de pedreiro e trolha em abril de 2015 e os concluiu em novembro desse ano (Ponto 24 dos Factos Provados, não sindicado), considerando ainda que os autores tomaram conhecimento da forma como o telhado estava a ser executado aquando da sua concreta edificação (facto que se requereu que fosse aditado os factos assentes), a denúncia dos supostos defeitos deveria ter ocorrido até ao final de novembro de 2015 (data em que os trabalhos de trolha e pedreiro terminaram), iniciando-se então o referido prazo de 3 anos para exercer judicialmente o seu direito, o que terminou, na hipótese mais alargada, no final de novembro de 2018. Os presentes autos foram intentados em 4 de abril de 2019, portanto à data há já muito que se encontrava prescrito o direito de agir judicialmente contra os réus no que à cobertura respeita (cf. art. 1225.º do CC e art. 5.º-A do DL 67/2003).
73. A lei portuguesa adota o sistema objetivo, no artigo 306.º, n.º 1, 1ª parte, do CC, segundo o qual o prazo de prescrição começa a correr assim que o direito possa ser exercido e independentemente do conhecimento que o credor tenha ou possa ter dos elementos essenciais do direito.
74. Subsidiariamente, para o caso de se entender pela responsabilidade dos réus decorrentes da forma como o telhado foi executado, ainda assim a condenação dos réus não poderá ser pela totalidade da reparação e eliminação dos vícios de construção e subsequentes patologias ou sinais de infiltração, humidade ou outros acusados na moradia dos Autores, nem pela totalidade do valor indemnizatório por danos não patrimoniais peticionado pelos autores na PI (€8.000,00), atento o facto de se ter dado como provado que “não são alheias à existência de humidades e condensação a falta e/ou o errado arejamento e ventilação da habitação, a ausência de um sistema de aquecimento da casa, a não adoção de comportamentos adequados a minimizar o efeito de pontes térmicas como a abertura de janelas em dia de sol e calor, não deixar janelas abertas em dias húmidos ou de chuva, o arejamento dos duches aquando dos banhos, evitar a produção e concentração de vapores de água, utilizar desumificadores e extratores de humidade, etc”. (Ponto 52 dos Factos Provados).
75. Ora, segundo o artigo 570.º, n.º 1, do CC, se um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que deles resultarem, se a indemnização deve ser totalmente concedida ou mesmo excluída.
76. No caso em apreço, qualquer dever de reparar e de indemnizar que eventualmente impenda sobre os réus tem de considerar-se excluído ou, pelo menos, significativamente reduzido por verificação da culpa concorrente dos autores e do peso das suas ações/omissões na verificação do facto danoso, não devendo a responsabilidade dos réus ser superior a 30%.
77. Pelas mesmas razões, não é devida qualquer indemnização peticionada a título de danos não patrimoniais, sendo certo que, a entender-se justificada uma indemnização a esse título, sempre o valor fixado (€8.000,00) será excessivo, devendo ser reduzido por apelo a critérios de equidade, tendo em consideração o valor das obras realizadas e o facto de se tratar de uma construção modesta, em que os autores privilegiaram o baixo custo e não a qualidade construtiva, a circunstância de os autores nunca terem ficado privados da utilização da moradia, continuando sempre a habitá-la, o facto de os réus terem procurado sempre verificar e corrigir eventuais defeitos, não se esquivando ou alijando responsabilidades (embora sem cederem às pretensões dos autores que, tendo escolhido uma construção barata, com as comodidades mínimas, pretendem agora que a casa tenha caraterísticas idênticas às de uma casa de luxo).
78. Para além do mais, há ainda a considerar o facto de, tal como os autores, também os réus serem pessoas de modesta condição socioeconómica, sobretudo o 1.º réu, que é um simples trabalhador braçal, sem qualquer formação académica, que presta serviços de pedreiro e trolha por conta própria, normalmente a construtores civis e mais raramente a particulares, não dispondo de funcionários, nem de estrutura empresarial e nem sequer de instalações próprias.
79. Sem prejuízo do que antecede, o Tribunal a quo profere uma dupla condenação pelos mesmos prejuízos ao condenar os réus a indemnizar os autores por danos não patrimoniais por estes sofridos em virtude dos vícios de construção da sua moradia, no valor atualizado de €8.000,00; bem como a indemnizar os autores pelos danos patrimoniais e não patrimoniais por estes sofridos e a sofrer, em montante a liquidar em execução de sentença, até efetiva e integral reparação dos vícios de construção.
80. Tendo-se já fixado na sentença recorrida o valor da indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pelos autores sofridos até ao presente momento e advenientes dos vícios de construção (€8.000,00), é legalmente inadmissível possibilitar-se que em sede de execução de sentença se possam novamente computar e indemnizar os referidos danos sofridos até à prolação da sentença e de resto já indemnizados anteriormente sob pena de duplicação.
*
Devidamente notificados contra-alegaram os Autores concluindo pelo não provimento do recurso.*
Corridos os vistos legais cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
*
No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar e decidir:a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;
b)- saber se a subsunção dos factos ao direito aplicável se mostra, ou não, correctamente efectuada ainda que não se altere a fundamentação factual.
*
A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOÉ a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:
1. Os Autores são donos e legítimos possuidores de um prédio urbano composto de casa de habitação de rés-do-chão e logradouro, sito na Rua ..., na freguesia ..., concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o n.º ..., da freguesia ..., e inscrito na matriz urbana sob o artigo ....
2. O 1.º Réu, primo do Autor, dedica-se à actividade da construção civil.
3. O 2.º Réu é engenheiro civil, inscrito na Ordem dos Engenheiros, sendo titular da cédula profissional n.º ..... e foi o autor do projecto de arquitectura do prédio dos Autores, cuja elaboração e execução declarou, perante as autoridades administrativas responsáveis pelo licenciamento, estar conforme às regras da arquitectura e às normas legais e regulamentares aplicáveis.
4. O 2.º Réu foi igualmente o responsável coordenador do projecto, tendo nessa qualidade declarado, perante as autoridades administrativas responsáveis pelo licenciamento, que assume a responsabilidade pela coordenação do projecto bem como atesta a compatibilidade entre todos os projectos.
5. O 2.º Réu foi ainda o director de fiscalização daquela obra, tendo nessa qualidade declarado e assumido que a obra se encontra concluída, desde 26.01.2017, em conformidade com o projecto aprovado, quer perante a Câmara Municipal ..., quer perante terceiros.
6. A 3.º Ré é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto social a construção de imóveis, estando habilitada a tal objecto pelo I.N.C.I, Instituto Nacional da Construção Civil e Imobiliário, pelo alvará de construção n.º ....
7. A 3.ª Ré foi a empresa de construção que assumiu a responsabilidade pela execução da obra perante a Câmara Municipal ....
8. O 4.º Réu é engenheiro civil, inscrito na Ordem dos Engenheiros, sendo titular da cédula profissional n.º ...21, que assinou o termo de responsabilidade do Director da Obra correspondente ao prédio dos Autores, tendo declarado e assumido, perante a Câmara Municipal ..., e para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei 555/99 de 16 de Dezembro, a responsabilidade pela Direcção de Obra (construção de uma moradia unifamiliar), processo ..., a levar a efeito na Rua ..., freguesia ..., concelho ....
9. Nenhum dos 3.ª e 4.º réus realizou quaisquer obras ou trabalhos de construção civil no prédio dos Autores, nem assumiram perante eles qualquer obrigação contratual ou outra relacionada com a boa execução, a direcção ou a fiscalização daquelas obras ou trabalhos.
10. A 3.ª Ré foi inicialmente identificada como empreiteira no processo municipal de obras n.º 20/14 da Câmara Municipal ..., mas nunca lhes foi afinal confiada a execução, a direcção ou a fiscalização de quaisquer trabalhos.
11. A 3.ª Ré não realizou quaisquer obras ou trabalhos no prédio dos Autores, nem chegou sequer a celebrar qualquer contrato de empreitada com eles, nem tão-pouco incumbiu outros, nomeadamente através de comissão de serviço, empreitada ou subempreitada, de realizar quaisquer obras ou trabalhos no prédio dos autores.
12. E não foram os 3.ª e 4.º Réus contratados pelo 1.º Réu ou por qualquer outra pessoa para realizarem quaisquer trabalhos ou serviços relacionados com a obra dos Autores.
13. Não eram trabalhadores da 3.ª Ré as pessoas que concretamente desenvolveram os trabalhos de construção civil levados a efeito no prédio dos Autores, não existindo qualquer vínculo laboral ou de qualquer outra natureza entre esses trabalhadores e os Réus ora contestantes.
14. Não pertenciam à 3.ª Ré os equipamentos utilizados na edificação e demais trabalhos de construção civil realizados na referida moradia.
15. Os trabalhos de construção da moradia dos Autores foram integralmente realizados pelo 1º Réu, por si ou por terceiros.
16. Pertenciam ao 1º Réu ou foram-lhe cedidos por outrem, que não os 3º e 4º Réus, os materiais e equipamentos usados em tais obras e trabalhos.
17. Autores e 1º Réu celebraram oralmente um contrato de empreitada destinada à construção total da casa de habitação dos Autores, ou seja, a construção de raiz até à sua fase de utilização.
18. Entre Autores e 1º Réu ficou acordado a adjudicação de toda a obra de construção da moradia pelo preço global de 60.000,00€ (Iva incluído), com chave na mão.
19. O 1.º Réu obrigou-se perante os Autores a habilitar o processo camarário com o alvará de construção, tendo para o efeito solicitado à 3.ª Ré o seu alvará habilitador da construção, emitido pelo INCA, com o n.º 49682, para entregar na Câmara Municipal a fim de obter a licença de construção.
20. O 1º Réu ficou incumbido de escolher e subcontratar quem entendesse para as demais artes da especialidade como sejam a pichelaria, alumínio, caixilharia, carpintaria, trabalhos de gessos, pintura, bem como ficou incumbido de escolher os materiais de construção.
21. Todas essas artes, à excepção da electricidade, foram escolhidas e subcontratadas directamente pelo 1º Réu sendo os pagamentos efectuados pelos Autores à medida que a realização das obras ia avançando e à medida que cada obra da especialidade ficava concluída.
22. Os pagamentos às demais artes da especialidade eram feitos sempre por intermédio do 1º Réu que informava os Autores quando tinham de proceder aos pagamentos, que os efetuavam mediante cheques, transferências bancárias ou em numerário e quando realizados em numerário eram sempre directamente ao 1º Réu ou na sua presença e dos demais intervenientes nas outras artes.
23. Encontra-se em divida ao 1º Réu a quantia de 2.000,00€.
24. O 1º Réu iniciou os trabalhos de pedreiro e trolha em Abril de 2015 e conclui-os em Novembro desse ano.
25. Os Autores passaram a habitar a moradia por Abril de 2016.
26. Algum tempo após passarem a habitar o imóvel começaram a aparecer manchas de humidade nos tectos e paredes dos quartos da casa de habitação dos Autores com maior incidência no quarto detrás da habitação, o que, de imediato, comunicaram ao 1º Réu e solicitaram-lhe que reparasse as mesmas.
27. No inverno de 2017/2018, por ocasião de Dezembro de 2017 a Janeiro de 2018, surgiram novamente humidades nas paredes e tectos do interior da habitação, humidades essas que se alastraram a bolores e fungos nas paredes e tectos dos quartos, com desenvolvimento de infiltrações de água e afectação das mobílias dos quartos, colchões e vestuário dentro dos armários embutidos.
28. Além disso, surgiram fissuras nas paredes do interior da habitação, fissuras exteriores na cobertura da habitação e rodapés começaram a descolar, fruto de grande quantidade de humidade dentro do imóvel não compatível com humidades de natureza passiva.
29. Perante este cenário, os Autores solicitaram ao 1.º Réu que procedesse à reparação e eliminação destas patologias.
30. O 1.º Réu alegou que não havia qualquer defeito ou vício de construção, que era preciso dar tempo à casa para secar e que o problema estava na falta de arejamento da casa, voltando a insistir na tese das humidades de natureza passiva, supostamente derivadas de natural fenómeno de condensação.
31. Os Autores solicitaram uma vistoria e parecer técnico ao Sr. Arquitecto JJ, com vista a analisar com detalhe a natureza e causa dos problemas relacionados com infiltrações de água e humidade existentes na sua moradia, o qual depois de analisar o imóvel constatou:
a) Infiltrações de água activas;
b) graves problemas de condensações das águas infiltradas;
c) desconformidade entre a cobertura executada e a prevista no projecto.
32. A cobertura que foi executada na habitação dos Autores assenta numa simples estrutura de vigotas de betão pré-esforçado e um ripado onde assenta directamente a telha tradicional, não existindo qualquer tipo de protecção ou impermeabilização, ao contrário do que foi licenciado em obra que previa anular os choques térmicos através da construção de uma estrutura de suporte ao telhado em lage de betão.
33. O projeto que foi apresentado e aprovado na Câmara Municipal refere a necessidade de ser executada uma laje de cobertura aligeirada, devidamente impermeabilizada e revestida superiormente por telha tradicional sendo que foi apenas colocado no telhado um ripado assente em vigas sem qualquer lage.
34. Como forma de tentar atenuar os problemas de choque térmico resultantes da falta da lage de betão da cobertura licenciada e constante do projecto, foi colocada lã de rocha na parte superior da placa de tecto em substituição do material isolante tipo “roofmate” com pelo menos 10cm de espessura que estava prevista em projecto.
35. A falta da lage de betão na cobertura e a falta do material isolante tipo “roofmate” com pelo menos 10cm de espessura que estavam previstas em projecto, justificam parcialmente o problema da condensação.
36. Por falta de construção da laje de cobertura, a diferença de temperatura que se encontra entre o telhado e a placa de tecto está apenas a ser evitada pela camada de lã de rocha o que faz com que esta absorva a humidade/água e solte diretamente esta água no suporte que a detém, ou seja, na laje de tecto - que leva ao aparecimento das patologias reportadas e encontradas no local assim como à rápida degradação dos materiais construtivos, mobiliário e acessórios presentes no interior da habitação.
37. Por carta registada datada de 07.05.2018, os Autores denunciaram ao 1.º Réu, o incumprimento do projecto, bem como as patologias do imóvel, solicitando a sua imediata reparação, conforme missiva junta a fls. 29 verso e cujo teor se dá aqui como integrado e reproduzido para todos os legais efeitos.
38. Na mesma altura comunicaram oralmente ao 2º Réu que no inverno de 2017/2018, por ocasião de 2017 a Janeiro de 2018 surgiram humidades nas paredes e tectos do interior da habitação que se alastravam a bolores e fungos nas paredes e tectos dos quartos, com desenvolvimento de infiltrações de água e afectação das mobílias dos quartos, colchões e vestuário dentro dos armários embutidos.
39. Por cartas registadas datadas de 07.05.2018, procedeu do mesmo modo relativamente aos 3.º e 4.º Réus, conforme missivas juntas a fls. 31 verso e 34, cujo teor se dá aqui como integrado e reproduzido para todos os legais efeitos.
40. Os 3.ª e 4.º réus reponderam a tais comunicações por email datado de 16.05.2018, declinando toda e qualquer responsabilidade na ocorrência e correção de quaisquer patologias de que a moradia pudesse padecer, nos termos que melhor constam do documento junto a fls. 92 verso e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
41. Nessa sequência o 1.º Réu entrou em contacto com os Autores e comprometeu-se a inspecionar a habitação para detectar a origem dos problemas de infiltrações de água e problemas de condensação, dispondo-se a reparar, rectificar e eliminar essas patologias.
42. Em meados de Maio do ano 2018, o 1.º e 2º Réus inspecionaram a habitação dos Autores e transmitiram a estes que os alegados defeitos ou vícios de construção não estariam relacionados com o incumprimento do projecto ao nível da cobertura, mas com o facto da lã de rocha colocada na parte superior da placa do tecto não estar bem colocada, estando a mesma a tapar os tubos impedindo a circulação do ar, deixando o mesmo saturado o que supostamente estava a causar bolor e mofo.
43. Os 1.º e 2.º Réus garantiram aos Autores que uma intervenção com a correcção dos tubos na cobertura e colocação de chaminés por forma a executar ventilação e circulação do ar resolveria o problema das infiltrações de água e condensações em 90 %.
44. Ainda no mês de Maio de 2018, o 1.º Réu procedeu a intervenção na moradia e solicitou aos Autores que aguardassem uns meses, sensivelmente até Setembro de 2018, para ver a reação do imóvel à intervenção efectuada e cujo objectivo era eliminação dos defeitos ou patologias existentes.
45. Em finais de Setembro, inícios de Outubro de 2018 as patologias verificadas no imóvel não apresentaram qualquer melhoria, continuando a existir humidades nas paredes e tectos, fungos, humidades nos colchões e deterioração de mobiliário e vestuário.
46. Os Autores comunicaram então ao 1.º e 2.º Réus que não verificaram quaisquer melhorias nas patologias existentes na moradia, convidando os mesmos a visitarem a moradia e a inspecionarem novamente no local a dimensão do problema, solicitando mais uma vez que reparassem e eliminassem os defeitos da obra, salientado que provavelmente o problema estaria relacionado com a cobertura que não estava executada de acordo com o projecto e à sua má impermeabilização, conforme o Sr. Arquitecto JJ os havia anteriormente informado.
47. O 1.º e 2.º Réus voltaram a alegar que não havia má construção da cobertura, defendendo que uma das formas de corrigir as patologias passava por colocar umas grelhas na habitação, o que fizeram entre Outubro e Novembro de 2018.
48. Entre Dezembro de 2018 e Março de 2019 apareceram manchas de humidades, bolores, fungos e infiltrações de água, em mais zonas do que até então se tinham manifestado.
49. Começaram a ser visíveis humidades na porta da entrada principal da habitação que dá acesso à sala, bem como manchas de humidade na chaminé da cozinha, nas paredes e tectos do hall e corredor, e pela generalidade dos rodapés da casa.
50. Nos quartos da habitação, bem como nos dois WC, corredor e hall a humidade, o bolor e o mofo aumentaram, diminuindo a salubridade da casa.
51. A moradia dos Autores padece de:
1) Insalubridade do ambiente;
2) Formação de bolores e mofo;
3) Fissuras nas paredes do interior da habitação;
4) Fissuras na cobertura do exterior da habitação;
5) Infiltrações de água nas paredes, tectos e soleiras das janelas dos quartos;
6) Infiltrações de água nos tectos das casas de banho;
7) Infiltrações de água na cozinha junto à chaminé;
8) Infiltrações de água nas paredes e soleira da porta principal de acesso à sala;
9) Deterioração das argamassas de revestimento das paredes, tectos e janelas interiores;
10) Deterioração dos rodapés na generalidade da habitação (quartos, casas de banho, hall, corredor, sala e cozinha);
11) Deterioração dos armários embutidos nos quartos;
12) Deterioração da pintura na generalidade do interior da habitação;
52. Não são alheias à existência de humidades e condensações a falta e/ou errado arejamento e ventilação da habitação; a ausência de um sistema de aquecimento da casa; a não adoção de comportamentos adequados a minimizar o efeito de pontes térmicas como a abertura de janelas em dias de sol e calor, não deixar janelas abertas em dias húmidos ou de chuva, o arejamento dos duches aquando dos banhos, evitar a produção e concentração de vapores de água, utilizar desumidificadores e extratores de humidade, etc.
53. O 1º e 2º Réu tinham conhecimento, que a moradia se destinava à habitação própria e permanente dos Autores e sua família, e se traduzia num investimento para a sua vida futura.
54. O 1º Réu sabia que a construção, como foi realizada, violava o projecto e as regras de construção e que as patologias que se manifestam são devidas ao incumprimento do projecto aprovado na Câmara Municipal no que diz respeito à cobertura, à má execução ou falta de execução na laje superior da cobertura, e a vícios graves de construção e subsequentes intervenções de reparação.
55. Os Autores foram forçados a deixar de dormir em um dos quartos da habitação (quarto atrás), atenta a elevada quantidade de micro-organismos (fungos) existentes.
56. Os Autores são obrigados a proceder constantemente à limpeza das paredes e tectos do interior da moradia, o que deixa a saúde física e psíquica dos Autores fragilizada.
57. Os móveis e objectos pessoais dos Autores e da sua filha deterioram-se em virtude da humidade no interior da habitação.
58. Os Autores, face ao aspecto dos fungos e bolores, e da humidade manifestada nas paredes e tectos, têm-se privado de convidar amigos e família para a sua moradia, e sentem-se constrangidos de receber visitas na sua própria casa.
59. A situação supra descrita tem causado aos Autores desgosto, tristeza, incómodos, ansiedade e preocupação.
60. Os Autores idealizaram, há vários anos, construir uma moradia como a que foi projectada, que correspondia à “casa dos seus sonhos”, um local onde pudessem habitar, reunir familiares e amigos.
61. Os Autores têm-se sentido amargurados e angustiados por verem a sua moradia a deteriorar-se de dia para dia.
62. O que lhes causa grande nervosismo e que afecta a sua vida diária sobremaneira, tanto pessoal como profissionalmente, já que a situação causa com muita frequência aos Autores um doentio estado de obsessão e noites de insónia.
*
Factos não provados:
Não se provou que:
1. O 1º Réu acedeu em realizar os trabalhos de pedreiro e trolha mediante o pagamento da quantia de 12.000,00€, a qual poderia ser ajustada para valor superior caso se concluísse de comum acordo que o número de horas de mão de obra despendido em tais trabalhos se revelava superior ao esperado.
2. Entre Autores e 1º Réu foi acordado, ainda, a construção de uma garagem e muro na parte da frente da moradia.
3. Ficou por conta dos Autores a escolha, a aquisição e o pagamento dos materiais necessários à execução dos trabalhos de trolha e pedreiro, como sucedeu.
4. À excepção dos trabalhos de trolha e pedreiro, todas as demais “artes” realizadas na referida moradia, como sejam os trabalhos de gesso, pintura, pichelaria, alumínio, caixilharia, carpintaria, foram executadas por terceiros que para o efeito foram indirectamente contratados pelos Autores, nos termos, condições e preços pelos quais aqueles entenderam por conveniente.
5. Foram os Autores que procederam, por si ou terceiros, à instalação do fogão na respetiva cozinha, seu isolamento e isolamento da chaminé.
6. Como os Réus afiançaram estar a casa concluída de acordo com os projectos, tendo terminado a generalidade das obras, os Autores passaram a habitá-la em fins de 2016/inícios de 2017.
7. Os Autores passaram a habitar a moradia em finais de 2015, logo após a sua pintura.
8. Em razão da quantidade de água no interior da habitação surgiram nos vidros e caixilharias das janelas do interior da habitação humidades e infiltrações de água que obrigavam os Autores diariamente a enxugar as janelas.
9. A incorrecta instalação da lã de rocha na placa de tecto mostra-se totalmente ineficaz e neste caso é mesmo um dos focos principais do problema das infiltrações activas no interior da habitação.
10. A pedido dos Autores e com o conhecimento do 2.º réu, não se edificou o que constava no projeto inicial tendo-se antes adotado a seguinte solução construtiva: gesso projetado com 2,0 cm de espessura, laje aligeirada com 22 cm de espessura revestida superiormente por telha tradicional, e lã de rocha com 12 cm de espessura, colocada sobre a placa.
11. A lã de rocha de 12 cm de espessura colocada na cobertura da moradia revela-se tão eficiente em termos térmicos como o material isolante roofmate, tendo sido preferida pelos autores por ser mais económica.
12. Foram os Autores que decidiram substituir o material previsto no projeto para a cobertura por outro mais económico, que adquiriram e pagaram ao fornecedor o referido material.
13. O 1.º Réu limitou-se a cumprir as ordens que lhe foram dadas pelos autores e a aplicar na cobertura os materiais que eles decidiram mais convenientes em função do respetivo custo e que adquiriram para o efeito.
14. Os Autores conheciam e assumiram perante o 1.º e o 2.º Réus as implicações que pudessem resultar da alteração em relação ao projeto aprovado.
15. No decurso das obras de construção da moradia dos Autores, os técnicos da Secção de Licenciamento de Obras do Departamento de Administração e Finanças da Câmara Municipal ..., em 15.12.2016, efectuaram uma vistoria e emitiram informação a atestar que a obra foi executada em conformidade com o projeto apresentado.
16. No dia 06.03.2019 devido às fortes chuvas que se fizeram sentir nesse dia, ocorreu entrada e acumulação de água no interior da habitação junto à porta principal da casa que dá acesso à sala, tendo ficado o chão inundado, agravando-se as infiltrações de água nas paredes, chão e rodapés.
17. A saúde dos Autores e da sua filha começa a fragilizar-se, uma vez que o ambiente húmido abriga elevadas quantidades de microorganismos (fungos) que são responsáveis pelo surgimento de variadas doenças.
*
III. O DIREITOComo supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões os recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil.
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, insurgem-se os recorrentes contra o julgamento da matéria de facto dada como provada nos pontos 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30, 32, 34, 36, 38, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 54 e também, contra o julgamento dado à matéria dada como não provada nos pontos 1, 3, 4, 10 e 15, e ainda contra outros factos que consideram relevantes e que, no seu entender, deverão ser acrescentados ao elenco dos factos provados.
Quid juris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[1]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[3]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[4]
Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[5]
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos Réus apelantes, neste segmento recursivo da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles pretendidos.
*
Os pontos 15. e 16. do elenco dos factos provados têm, respectivamente, a seguinte redacção:15. Os trabalhos de construção da moradia dos Autores foram integralmente realizados pelo 1º Réu, por si ou por terceiros.
16. Pertenciam ao 1º Réu ou foram-lhe cedidos por outrem, que não os 3º e 4º Réus, os materiais e equipamentos usados em tais obras e trabalhos.
Num primeiro segmento alegam os recorrentes que os pontos 15. e 16. da resenha dos factos provados deviam antes a ter a seguinte redacção:
15. Os trabalhos de trolha e pedreiro da moradia dos Autores foram adjudicados ao 1.º Réu e por ele realizados.
16. Pertenciam ao 1.º Réu ou foram-lhe cedidos por outrem, que não os 3.º e 4.º Réus os materiais e equipamentos usados nos trabalhos de trolha e pedreiro que lhe foram adjudicados.
Para além disso alegam que deviam ser dados como não provados os factos correspondentes aos pontos 17. e 18. dos factos provados e, em contrapartida, dar como provados os factos correspondentes ao ponto 1. dos factos não provados, com a redação a seguinte:
- Os autores e 1. Réu celebraram oralmente um contrato de empreitada compreendendo exclusivamente os trabalhos de trolha e pedreiro (mão de obra) na edificação da moradia daqueles pelo preço de €12.000,00 (doze mil euros), a que acrescia o IVA à taxa legal aplicável.
Propugnam igualmente que devem ser dados como não provados os factos constantes dos pontos 20., 21., e 22. dos factos provados e dar-se como provados os pontos 3. e 4. dos factos não provados, com a redação seguinte:
- Ficou por conta dos Autores a escolha, a aquisição e o pagamento dos materiais necessários à execução dos trabalhos de trolha e pedreiro, sendo os respetivos contratos realizados entre os autores e os fornecedores de tais materiais.
- À exceção dos trabalhos de trolha e pedreiro, todas as demais artes realizadas na referida moradia, como sejam trabalhos de eletricidade, gesso, pintura, pichelaria, alumínio, caixilharia e carpintaria foram contratados pelos Autores, nos termos, condições e preços pelos quais eles entenderam por conveniente.
- Os pagamentos às empresas ou profissionais das diferentes especialidades, à exceção da de pedreiro e trolha, foram feitos diretamente pelos Autores à medida que a realização das obras ia avançando e à medida que cada obra da especialidade ficava concluída.
Por último e ainda neste primeiro segmento alegam que se impõe alterar a redação do ponto 23 dos factos provados passando o mesmo a ter a seguinte redação:
- Encontra-se em dívida ao 1. Réu o valor global dos trabalhos de pedreiro e trolha prestados na moradia dos autores, no valor de €12.000,00 (doze mil euros) a que acresce o respetivo Iva à taxa legal aplicável.
Na motivação da decisão da matéria de facto o tribunal recorrido, sob este conspecto discorreu da seguinte forma:
“Quanto à relação entre Autores e 1º Réu aqueles confessaram a relação familiar existente entre si, conforme resulta da acta junta a fls. 177. Alegam os Autores que contrataram o Réu para executar a obra, com chave na mão, pelo preço de 60.000,00€. Por seu turno, alega o Réu que, apenas, foi contratado para executar a arte de trolha e pedreiro, pelo preço de 12.000,00€.
Neste particular o Tribunal considerou o depoimento da testemunha KK, pintor da construção civil, que pintou a casa dos Autores e referiu que para o efeito foi contratado pelo 1º Réu que foi quem lhe pagou. GG, fornecedor dos alumínios, referiu que, apesar de ter tratado de tudo com os Autores, foi o 1º Réu que deu o seu contacto. LL, carpinteiro, que fez a obra de carpintaria declarou que foi contratado pelo 1º Réu.
Os Autores, em declarações de parte, mantiveram a versão alegada explicando que os pagamentos iam sendo feitos à medida que a obra avançava e que, em relação às artes de especialidade procediam ao pagamento ora ao Réu, ora directamente aos contratados assim tendo sucedido com o carpinteiro, picheleiro, alumínios, e por vezes na compra de materiais como sucedeu com a sociedade B..., Lda, conforme documentado a fls. 75 verso. A corroborar a versão dos Autores temos as declarações da testemunha KK que referiu que no dia em que acabou o trabalho, a Autora, que se encontrava presente, comentou que ia ligar ao Zé para ele receber, tendo sido este quem lhe pagou. Também GG, fornecedor dos alumínios, referiu que foi a Autora quem lhe pagou. Também LL, carpinteiro, apesar de ter sido contratado pelo 1º Réu, recebeu directamente da Autora.
Ora, da prova produzida resultou para o Tribunal a convicção de que os Autores contrataram o 1º Réu para executar a obra por completo e foi este, com excepção do eletricista, quem contratou as especialidades. Com efeito, independentemente de alguns pagamentos terem sido efectuados directamente pela Autora mulher tal não invalida que tenha sido o 1º Réu a contratar os trabalhadores e a encomendar os materiais.
Note-se que da certidão de registo predial resulta que os Autores contraíram um empréstimo junto da Banco 1... no valor de 60.000,00€, tendo a hipoteca sido registada em Março de 2015.
Resulta dos extractos, juntos a fls. 189, referentes à conta da Banco 1... nº ..., titulada pelo Autor, conforme resulta do comprovativo de transferência bancária junto pelo 1º Réu a fls. 75 verso, que entre 25.05.2015 e 5.04.2017 foram utilizados 50.000,00€ do referido empréstimo. Ao longo desse período são vários os levantamentos, pagamentos por cheque, levantamentos por cheque e transferências bancárias de valores avultados. Do mesmo modo resultam vários depósitos. Acresce o teor do documento, junto a fls. 213, onde consta o valor de 60.000,00€, o pagamento ao 1º Réu da quantia de 56.262,00€, até 12.12.2016, o valor de 2.600,00€ em 17.04.2017 estando em divida a quantia de 2.000,00€. Ora, a assinatura ali aposta e imputada ao 1º Réu foi objecto de exame pericial, cujo relatório se encontra junto a fls. 260, e no qual se conclui que as características da assinatura genuína do 1º Réu encontram-se na assinatura aposta naquele documento pelo que pode ter sido produzida pelo seu punho. Pese embora o resultado desta perícia não seja próximo da certeza não deixa de ser positivo em face das expressões usadas pelo LEDEM (fls. 265) sendo certamente distinto do “pode não ter sido”. Acresce resultar do extracto, junto a fls. 199, o levantamento da quantia de 2.000,00€, data referida naquele documento como aquela em que foi entregue ao Réu a quantia de 2.600,00€, seguida da sua assinatura.
Da conjugação da mencionada prova resultou para o Tribunal a convicção de que o 1º Réu foi contratado para executar a obra da moradia dos Autores na modalidade “chave na mão”. Foi o 1º Réu quem contratou as demais especialidades, com excepção da eletricidade. Foi o primeiro Réu quem procedeu á aquisição dos materiais tendo os pagamentos sido efectuados a si ou directamente aos fornecedores e prestadores de serviços. Quanto ao pagamento devido ao Réu estará em divida a quantia de 2.000,00€, reconhecida naquele documento não resultando tal pagamento dos autos”.
Para infirmar a referida fundamentação e fundamentar a alteração factual supra elencada os recorrentes convocam, desde logo, as declarações de parte do Réu CC.
Dúvidas não existem de que nos termos do artigo 466.º do CPCivil as partes podem requerser, até ao início das alegações orais em 1.ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto (n.º 1); às declarações das partes aplica-se o disposto no artigo 417.º–quanto ao dever de cooperação para a descoberta da verdade–e ainda, com as necessárias adaptações, o estabelecido na secção anterior, relativa à prova por confissão das partes (n.º 2); o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão (n.º 3).
Trata-se de disposição inovadora introduzida no novo CPCivil, mencionando-se na Exposição de Motivos da proposta de lei n.º 113/XII, que está na origem da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que se prevê “a possibilidade de prestarem declarações em audiência as próprias partes, quando face à natureza pessoal dos factos a averiguar tal diligência se justifique, as quais são livremente valoradas pelo juiz, na parte em que não representem confissão”.
A relevância probatória destas declarações tem sido objecto de apreciação em sede de jurisprudência, salientando-se diferentes acórdãos proferidos por este Tribunal da Relação.
Dúvidas não existem de as declarações de parte que, diga-se, divergem do depoimento de parte, devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado.
Não se pode olvidar que, como meio probatório são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção.
Efectivamente, seria de todo insensato que sem mais, nomeadamente, sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.
Não obstante o supra referido, o certo é que são um meio de prova legalmente admissível e pertinentemente adequado à prova dos factos que sejam da natureza que ele mesmo pressupõe (factos em que as partes tenham intervindo pessoalmente ou de que as partes tenham conhecimento directo).
Todavia, tais declarações são apreciadas livremente pelo tribunal (466.º, n.º 3, do CPCivil) e, nessa apreciação, engloba-se a sua suficiência à demonstração do facto a provar.
A afirmação, peremptória e inequívoca, de as declarações das partes não poderem fundar, de per si e só por si, um facto constitutivo do direito do depoente, não é correta, porquanto, apresentada sem qualquer outra explicação, não deixaria de violar, ela mesma, a liberdade valorativa que decorre do citado n.º 3 do artigo 466.º do CPCivil.
Mas compreende-se que, tendencialmente as declarações das partes, sem qualquer corroboração de outra prova, qualquer que ela seja, não apresentem, ainda assim, e sempre num juízo de liberdade de apreciação pelo tribunal, a suficiência bastante à demonstração positiva do facto pretendido provar.
Neste contexto de suficiência probatória, e não propriamente de valoração negativa e condicionada da prova (e só assim pode ser, respeitando o princípio que se consagra no artigo 466.º, n.º 3 do CPC) parece-nos claro que nunca pode estar em causa a violação da norma constitucional que salvaguarda a tutela efectiva do direito (artigo 20.º, n.º 5, da CRP).
Evidentemente que, perspectivando de modo inverso o problema, também a admissão da prova por declaração de parte num sentido interpretativo de onde decorresse, em qualquer circunstância, a prova dos factos constitutivos do direito invocado por mero efeito das declarações favoráveis, não deixaria de violar a norma constitucional, na medida em que, num processo de partes como é o processo civil, deixaria sem possibilidade de defesa–e aí, sem tutela efectiva–a parte contrária.
Como assim, a prova por declarações de parte, nos termos enunciados no artigo 466.º do Código de Processo Civil, é apreciada livremente pelo tribunal, na parte que não constitua confissão, na certeza de que a livre apreciação é sempre condicionada pela razão, pela experiência e pelas circunstâncias e que, neste enquadramento, a declaração de parte que é favorável e que surge desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente ou sequer indicie, será normalmente insuficiente à prova de um facto essencial à causa de pedir.
Isto dito, referem os recorrentes que as referidas declarações foram corroboradas pela testemunha FF esposa do declarante.
Ora, para além, do depoimento da referida testemunha ser também um depoimento interessado num desfecho favorável da lide face à relação matrimonial que a liga ao declarante e, portanto, sem a equidistância necessária para prestar um depoimento isento, o certo é que do mesmo (depoimento) nada de relevante se retira.
Na verdade, terá apenas assistido em sua casa a uma primeira conversa dos AA. com o seu marido e que este terá dito relativamente a preços “que se fosse assim mais ao menos uma média de 12 mil euros mais ao menos, mas depois à frente é que eles acertaram”.
Portanto, deste depoimento não resulta nem os termos do acordado entre eles, nem as condições de pagamento, nem sequer o que eles vieram a acertar definitivamente.
Convocam depois os apelantes as declarações de parte dos Autores e os depoimentos das testemunhas GG (gerente da sociedade M..., responsável pela colocação das portas e janelas-caixilharia, alumínios e vidros na casa dos Autores), HH (carpinteiro que executou a parte da carpintaria na casa dos Autores).
Acontece que, quer as declarações de parte dos Autores quer os referidos depoimentos das indicadas testemunhas já foram sopesados e analisados pelo tribunal recorrido nos termos que supra se transcreveram e que, nesta sede recursiva, não se divisa que ocorra erro flagrante na sua apreciação.
Importa, por outro lado enfatizar que o 1.º Réu se dedica e dedicava na época à actividade de construção civil (ponto 2 dos factos provados), sendo referenciado por várias testemunhas como o empreiteiro da obra, que o viram na obra durante toda a construção da moradia, desde o seu início até à sua entregue (vide a este propósito depoimento da testemunha MM (vizinha dos AA), melhor identificada na acta de audiência de julgamento de 18/12/2020, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital-cfr. passagens dos 01min06seg aos 01min30seg e aos 05min17seg, do seu depoimento; bem como depoimento da testemunha NN (vizinho dos AA.) melhor identificado na acta de audiência de julgamento de 18/12/2020, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital (cfr. passagens dos01min19seg aos 01min45seg do seu depoimento).
Repare-se que resultou provado no ponto 19. da matéria de facto (não impugnada pelos recorrentes) que: “O 1.º Réu obrigou-se perante os Autores a habilitar o processo com o alvará de construção, tendo para o efeito solicitado à 3.ª Ré o seu alvará habilitador da construção, emitido pelo INC, com o n.º 49682, para entregar na Câmara Municipal a fim de obter a licença de construção.”
Ora, como se torna evidente não é o prestador de serviços de trolha e pedreiro que se interessa com a habilitação de alvará, mas sim o empreiteiro construtor que assume a responsabilidade da construção da moradia do início ao fim.
Acresce que, tal como se refere na motivação da decisão da matéria de facto, os Autores contraíram um empréstimo junto da Banco 1..., no valor de 60.000,00€, tendo a hipoteca sido registada em Março de 2015.
Ora, a corroborar a versão trazida aos autos pelos Autores recorridos encontram-se juntos aos autos, a fls. 189 e ss., os extratos referentes à conta da Banco 1... titulada pelos AA., onde estes obtiveram crédito para as obras de construção da moradia, e que no período de 22.05.2015 e 5.04.2017 foram utilizados 57.793,04 €, resultantes da soma dos valores sublinhados no extrato e que se destinaram às despesas com a construção da moradia.
Acontece que, tais movimentos dos extratos bancários são consentâneos e coincidentes com as declarações de parte da Autora que referiu que os levantamentos em dinheiro eram efectuados à medida que o 1.º Réu os solicitava para efectuar pagamentos referentes à construção da obra, tendo ainda referido que fez a transferência para a empresa B... (dos alumínios) a pedido daquele, constante do extrato bancário.
Ainda sob este conspecto a filha dos Autores, a testemunha OO, referiu que assistiu várias vezes a mãe entregar dinheiro ao 1.º Réu, quantias no valor de 4.000,00€, também consentâneas e coincidentes com os levantamentos de dinheiro no extrato bancário (vide a este propósito depoimento desta testemunha gravado na acta da audiência de julgamento de 18/12/2020, a passagens dos 04min40seg aos 6min e 15min55seg aos 17min55seg do seu depoimento).
Por fim em declarações de parte da Autora a mesma esclareceu que no último pagamento que deu ao 1.º R. ambos assinaram num “caderno”, tendo referido “quando demos o último pagamento ele assinou por baixo” (vide passagens dos 25min15 seg aos 26min40segundos do seu depoimento gravado na acta de 18/01/2021).
Ora, os Autores recorridos juntaram aos autos o dito caderno, que é uma agenda, onde consta manuscrito “Dei 47380 a ... até hoje 12-12-2016 56.262.00” seguido da assinatura de CC e “dei 17.4.2017 2.600.00 devo–2.000” seguido da assinatura de CC.
Tais quantias que foram apontadas pela A. seguidas das assinaturas do 1.º R. são igualmente consentâneas e coincidentes com os movimentos do valor global do extrato bancário da conta dos Autores.
Acresce que a assinatura ali aposta e imputada ao 1.º R. foi objecto de exame pericial, cujo relatório se encontra junto aos autos a fls. 260, e no qual se concluiu que as características da assinatura genuína do 1.º R. encontram-se na assinatura aposta naquele documento pelo que pode ter sido produzida pelo seu punho.
A decisão recorrida valorou o referido relatório pericial, tendo aí concluído (cfr. transcrição supra) que: “pese embora o resultado desta perícia não seja próximo da certeza não deixa de ser positivo em face das expressões usadas pelo LEDEM (fls. 265) sendo certamente distinto do “pode não ter sido”. Acresce resultar do extrato, junto a fls. 199, o levantamento da quantia de 2.000,00€, data referida naquele documento como aquela em que foi entregue ao Réu a quantia de 2.600,00€, seguida da sua assinatura.”
Repare-se que os Srs. peritos indicaram a 5.ª posição da lista de expressões de conclusão de relatório usadas no laboratório de exame de documentos e escrita manual, respondendo que “pode ter sido” que a escrita da assinatura tenha sido produzida pelo seu punho, sendo que, tal posição na lista confere um grau superior a 50 % de probabilidade, na medida em que esta está acima da resposta “pode não ter sido”, ou “provável não”, respostas essas que configurariam um grau de dúvida.
Ao invés a resposta dada de “pode ter sido” configura um juízo positivo de que a assinatura foi produzida pelo seu punho, mormente conjugando com as declarações de parte da A., com a prova documental do extrato bancário, e ainda com o depoimento da testemunha PP (genro dos AA.), que em audiência de julgamento referiu que chegou a conversar com o 1.º R. que lhe referiu que os sogros nada lhe deviam, e que havia uma pequena agenda em que a sogra sempre que lhe ia dar dinheiro ele assinava e que chegou a presenciar (vide a este propósito depoimento desta testemunha, melhor identificado na acta de audiência de julgamento de 18/12/2020, gravado em sistema digital, passagens dos 12min 39seg aos 13min 35seg).
Importa atentar, como noutro passo já se referiu que o julgamento da prova testemunhal (art. 396.º do Código Civil), tal como a prova documental (artigos 366.º, 371.º, n.º 1, in fine, e n.º 2 e 376.º, n.º 3, do Código Civil), está sujeito ao princípio da prova livre, sendo a prova apreciada pelo juiz segundo a sua experiência, a sua prudência, o seu bom senso, com inteira liberdade, sem estar vinculado ou adstrito a quaisquer regras, medidas ou critérios legais, sem embargo, naturalmente, do dever de as analisar criticamente e especificar os fundamentos decisivos para a convicção formulada (artigo 607.º, n.º 4, do CPCivil).
*
Do exposto resulta que o 1.º Réu não logrou produzir nenhuma prova de que foi somente contratado para a adjudicação dos serviços de trolha e pedreiro pelo preço de 12.000,00€ + IVA.Com efeito, não logrou o 1.º R. demonstrar e provar qual o critério para chegar ao preço dos alegados 12.000,00€:
Eram preços à hora? Ao metro?
Nada foi provado.
Da mesma forma que o alegado pelo 1º Réu de que os Autores lhe pagariam no final da obra não tem qualquer sustentação na prova produzida nos autos.
O 1.º Réu iniciou os trabalhos de pedreiro e trolha em Abril de 2015 e concluiu-os em Novembro desse ano (cfr. ponto 24 dos factos provados na sentença).
Até à data da contestação da presente acção, que ocorreu no ano 2019, o 1.º R. nunca solicitou aos AA. o pagamento da alegada quantia em dívida, sendo certo que nenhuma prova logrou o 1.º R. apresentar acerca de alguma vez ter interpelado os recorridos quanto ao pagamento da alegada quantia de 12.000€ durante todos estes anos.
Repare-se que é de todos inverosímil vir alegar que só receberia no final da obra pronta, porque o A. marido era seu primo que tinha pena deles (Autores).
Mas pergunta-se: quem trabalha cerca de um ano numa obra sem receber nada, e fica mais de 3 anos sem solicitar o pagamento? Tanto mais que também se sabe que os Autores contraíram um empréstimo bancário para pagar as obras da construção da moradia, e por isso tinham dinheiro para pagar ao 1.º Réu.
*
Diante do exposto e por referência à prova produzida nos autos, não se evidenciam razões concretas e circunstancialismos capazes de infirmar a apreciação crítica feita pelo Tribunal recorrido sobre os pontos da matéria de facto sindicada pelos Recorrentes nas suas alegações.Como assim, respeitando-se embora entendimento diverso veiculado nesta sede recursiva, o julgamento dado a esta matéria de facto dada como provada nos pontos 15., 16., 17., 18., 20., 21. e 22., e dada como não provada nos pontos 1., 3., 4., 10. e 15., não merece qualquer censura.
*
Improcedem, assim, as conclusões 1ª a 28ª formuladas pelos recorrentes.*
Num segundo segmento impugnam os recorrentes os pontos 27., 28., 29., 30., 41., 42., 43., 44., 45., 46., 47., 48., 49., 50., 51. e 54. da resenha dos factos provados, alegando que se impõe a sua eliminação dando-se como provado em substituição, apenas, que:- A habitação dos autores padece de um vestígio de infiltração de água num ponto localizado na parede exterior junto ao fogão da cozinha; humidade generalizada nas paredes e tetos em forma de manchas, acompanhada da respetiva atividade biológica (fungos e bolores) dos compartimentos orientados a nascente e apenas nestes, onde a moradia está menos exposta ao sol (baixa insolação diária); humidades de condensação residuais observadas nos quartos de banho, resultantes fundamentalmente do vapor de água resultantes das águas quentes dos banhos e da própria respiração humana dos seus ocupantes e de alguma falta de ventilação e/ou falta de abertura de vãos de janela das mesmas; deficiente salubridade da habitação na parte posterior da habitação, nomeadamente nos compartimentos orientados a nordeste (quartos e vestíbulo/corredor e particularmente no quarto orientado a nordeste-noroeste), face à menor exposição solar, ao elevado teor e odor a humidade devido à inexistência de um sistema de aquecimento central; microfissuração e fissuração residual em alguns pontos da superfície das paredes interiores da habitação incluindo na lavandaria.
Mais alegam que se impõe que se dê como provado, por resultar do alegado nos articulados, bem como da instrução probatória (nomeadamente do supra referido relatório pericial) que:
- Os trabalhos de trolha e pedreiro cumprem o projeto aprovado, com exceção da execução do telhado que deveria ser uma estrutura contínua e não descontínua como se verifica, e a aplicação de isolamento lã de rocha em vez do isolamento XPS na laje de esteira (do teto);
- A cobertura da moradia dos autores encontra-se de acordo com as regras e a arte de bem construir, apesar do sistema construtivo executado em obra pelo empreiteiro não ter sido o previsto no projeto de estabilidade devidamente aprovado pela câmara municipal;
- A manta de isolamento térmico (lã de rocha) encontra-se bem aplicada, estendida e cruzada em duas camadas de 5cm/cada, num total de 10cm de espessura;
- A grande maioria das patologias de construção verificadas numa parte do interior da habitação, na zona íntima da habitação (vestíbulo, quarto de dormir e suite) está relacionada com a menor exposição ao sol (menos insolação) daquela parte/lado da moradia e do facto de não existir na habitação a instalação ou pré-instalação de um sistema de aquecimento central e ainda pelo facto do solo/terreno do lote ter um grau elevado de humidade;
- A inexistência de um sistema de aquecimento da habitação agrava o estado das superfícies das paredes e tetos afetados pelas humidades generalizadas e das humidades de condensação.
Propugnam ainda que se deverá proceder à alteração da redação dos pontos 42. e 47. dos factos provados, os quais deverão passar a ter a seguinte redação:
- Depois de Setembro de 2018, o 1.º e 2. Réus inspecionaram a habitação dos autores.
- Já depois dos autores residirem na sua habitação foram abertas e colocadas grelhas na habitação.
Na motivação da decisão da matéria de facto e sob este conspecto discorreu do seguinte modo:
“Quanto às patologias verificadas em casa dos Autores o Tribunal atendeu ao relatório pericial junto a fls. 145, com os esclarecimentos prestados a fls. 161 e oralmente, em sede de audiência de discussão e julgamento e de que resulta, em suma, que a cobertura da casa não obedece ao projecto e que tal é a causa maior da humidade de que padece.
Teve-se, ainda, em consideração a confissão pelos 1º e 2º Réu conforme acta de fls. 203.
A testemunha JJ, arquitecto, visitou a casa em 2018/2019 e verificou fungos, bolor, cheiro intenso. A execução da obra é minimalista, falta isolamento térmico, não foi instalado roofmate. A manta de lã de rocha foi mal instalada e funciona como esponja que está permanentemente húmida e larga água na estrutura. Concluiu que a casa é insalubre e que a falta de aquecimento contribui para a condensação, mas atendendo à falta de isolamento térmico o aquecimento provocaria maior condensação.
PP, companheiro da filha dos Autores, que vive na casa desde finais de 2017, referiu cheiro insuportável, roupa estragada, aparelhos estragados, casa muito fria.
OO, filha dos Autores, que vive na casa desde a sua construção, referiu a existência de muita humidade e por consequência roupas estragadas, um cheiro horrível. Por vergonha da casa não recebem família nem amigos.
QQ, irmã da Autora referiu que “a casa está uma miséria”. Roupas e móveis estragados. A irmã nem convida a mãe lá para casa porque esta tem problemas respiratórios.
KK, referiu que avisou o 1º Réu que a casa tinha muita humidade. “Tiveram de colocar aquecedores para secar as paredes” (…) “Quando voltou em Março para retocar as paredes estas tinham bolor”.
MM, vizinha e amiga dos Autores referiu que a casa está preta de bolor e cheira a choco de tanta humidade.
NN, vizinho referiu que viu a casa e descreveu-a com um “Impressionante”.
RR, engenheira civil, que trabalha com o 2º Réu confirmou que a obra executada não corresponde à obra licenciada: falta isolamento térmico no telhado inclinado.
Teve-se, ainda, em consideração o teor das cartas juntas aos autos a fls. 29 verso, 31 verso e 34 e a comunicação junta a fls. 92 verso. Considerando a confissão do 1º Réu de que inspeccinou a casa, na sequência da missiva que recebeu, e que o fez juntamente com o 2º Réu, dúvidas não se suscitam de que este teve conhecimento da denúncia das patologias, oralmente, na mesma altura. Do mesmo modo dúvidas não podem surgir que o 1º Réu sabia e não podia ignorar que a obra não obedecia ao projecto aprovado e que tal como foi executada era causa das patologias observadas.
Teve-se em consideração as fotos juntas a fls. 36 verso a 39; 41 a 43; 45 a 54, 55 verso a 58, 59 verso a 60”.
Alegam os recorrentes que o 1.º Réu nunca assumiu a responsabilidade pela ocorrência de quaisquer defeitos na referida moradia, assim como nunca se comprometeu a reparar quaisquer problemas que eventualmente existissem sendo por isso, inadmissível que se tenha dado como provado que este alguma vez haja assumido a responsabilidade pela reparação como erroneamente se fez nos pontos 41., 43., 44., 47., e 54. dos Factos Provados.
Começando pelo ponto 54. torna-se evidente tratar-se de um facto manifestamente conclusivo e, como tal, não devia constar do elenco dos factos provados.
A este respeito cumpre observar que na elaboração do acórdão deve observar-se, na parte aplicável, o preceituado nos artigos 607.º a 612.º CPCivil (cfr. artigo 666.º, nº 1 do CPCivil)
O artigo 607.º, nº 4 do citado diploma legal dispõe que na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
No âmbito do anterior regime do Código de Processo Civil, o art. 646.º, nº 4, previa, ainda, que tinham-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documento, quer por acordo ou confissão das partes.
Esta norma não transitou para o actual diploma, o que não significa que na elaboração da sentença o juiz deva atender às conclusões ou meras afirmações de direito.
Ao juiz apenas é atribuída competência para a livre apreciação da prova dos factos da causa e para se pronunciar sobre factos que só possam ser provados por documento ou estejam plenamente provados por documento, admissão ou confissão.
Compete ao juiz singular determinar, interpretar e aplicar a norma jurídica (artigo 607.º, nº 3) e pronunciar-se sobre a prova dos factos admitidos, confessados ou documentalmente provados (artigo 607.º, nº 4).
Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, ou seja, “os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência”.
Antunes Varela considerava que deve ser dado o mesmo tratamento “às respostas do colectivo, que, incidindo embora sobre questões de facto, constituam em si mesmas verdadeiras proposições de direito”.
Em qualquer das circunstâncias apontadas, confirmando-se que, em concreto, determinada expressão tem natureza conclusiva ou é de qualificar como pura matéria de direito, deve continuar a considerar-se não escrita porque o julgamento incide sobre factos concretos.
Disto isto, torna-se evidente que o ponto 54. da resenha dos factos provados encerra uma conclusão e não um facto.
Efectivamente, as afirmações conclusivas aí vertidas teriam de resultar de outros factos.
Significa, portanto, que o referido ponto deve se eliminado dos factos provados.
*
No que se refere ao ponto 43. alegam os recorrentes que não resulta do depoimento de quaisquer testemunhas, das declarações de parte ou de prova documental que qualquer dos 1.º ou 2.º réus alguma vez hajam declarado que, uma intervenção com a correção dos tubos na cobertura e colocação de chaminés por forma a executar a ventilação e circulação do ar, resolveria o problema das infiltrações de água e condensações em 90%. Acontece que, isso não corresponde à verdade na medida que o depoimento da testemunha PP, melhor identificado na acta de audiência de julgamento de 18/12/2020, versou sobre esta matéria e encontra-se gravado a passagens dos 10 minutos aos 11min09seg do seu depoimento.
Alegam depois os recorrentes que nenhuma testemunha declarou saber ou conhecer pessoalmente um eventual problema na colocação da lã de rocha e que dessa aplicação pudesse advir o bolor e o mofo, não sendo suficiente para que se dê como provado tal facto com base na declaração da autora mulher, que não tem conhecimentos técnicos que a habilitem a fazer tal juízo, e sem que tenha sido produzido qualquer outro meio de prova a corroborar.
Também aqui não assiste razão aos recorrentes na medida em que a testemunha JJ, arquitecto, melhor identificado na acta de audiência de julgamento de 18/12/2020, cujo depoimento se encontra gravado a passagens dos 08min 16seg aos 10min03 seg e dos 13min42seg versa sobre o problema da colocação da lã de rocha.
Referem também os recorrentes que o registo fotográfico de fls. 36 verso a 39, 41 a 43, 45 a 54, 55 verso a 58, 59 verso a 60 dos autos, a que se refere na sentença recorrida, foi impugnado por se desconhecer se os registos em causa se referem à moradia dos autos, sendo que nenhuma das testemunhas foram confrontadas com o referido registo fotográfico aquando dos respetivos depoimentos.
Acontece que, apesar de tal registo fotográfico não ter sido impugnado pelos recorrentes bem como a circunstância de as testemunhas não terem sido confrontadas em audiência de julgamento com tal registo, isso não tolhe o tribunal de o valorizar tendo em conta o já citado princípio da livre apreciação da prova (cfr. artigo 607.º, nº 5 do CPCivil).
Diga-se, aliás, que no registo fotográfico efectuado pelo Sr. perito indicado pelo Tribunal, em que atesta que as fotos por ele são referentes à mesma moradia, são perfeitamente visíveis as patologias dadas como provadas.
No que se refere aos concretos defeitos ou anomalias da moradia alegam os recorrentes que as testemunhas PP, OO, QQ, KK, MM e NN, tal como consta da sentença, apenas apontaram bolor nas paredes; humidade que importa a danificação de roupas e aparelhos; casa muito fria e com cheiro insuportável, a choco, todavia as mesmas testemunhas não souberam dizer quais as causas desses bolores e humidades, não podendo concluir-se, a partir dos seus depoimentos, que se devem à má execução dos trabalhos realizados pelo 1.º réu.
Sob este conspecto importa analisar cada um dos pontos impugnados.
No que ser refere ao ponto 27. basta atentar no registo fotográfico junto ao relatório pericial para daí se concluir pela sua prova, sendo que, no mesmo relatório se refere igualmente que se verificou a existência de um vestígio de infiltração de água num ponto localizado na parede exterior junto ao fogão da cozinha, os quais indiciarão que existe infiltração na rufagem (rufos/chapas metálicas de remate e de proteção dos encontros de coberturas e paredes de edifícios para evitar infiltrações das águas das pluviais nas juntas entre telhados e paredes) da conduta de chaminé (de exaustão dos fumos e gases do fogão) com o telhado, ou seja, não ligação entre o tubo metálico da chaminé com o plano do telhado (ver fotos 17 a 14).
No que se refere ao ponto 28. também no relatório pericial se afirma que existe microfissuração e fissuração residual em alguns pontos da superfície das paredes interiores da habitação incluindo na lavandaria, sendo que, também aí se afirma que não foram observados e registados vestígios de fissuração na cobertura da habitação.
Como assim, e dado que nenhuma outra prova se produziu quanto à parte restante do citado ponto, impõe-se dar ao mesmo a seguinte redacção:
“Além disso, surgiram fissuras nas paredes do interior da habitação”.
*
No que refere à matéria factual constante dos pontos 29. e 30. o 1º Réu confessou tal matéria como consta da assentada lavrada em acta na audiência de julgamento de 07/04/2021.Relativamente aos pontos 41., 42., 43., 46., 47. trata-se de matéria factual meramente instrumental e que se revela inócua para a resolução do pleito segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito.
Na verdade, não se vê, em termos de subsunção jurídica, qual a relevância da alteração dos citados pontos factuais nos termos impetrados pela Ré, pois que, sob este conspecto, o que releva são as patologias de que o imóvel alegadamente padece, assim como a eventual desconformidade na execução da cobertura com aquilo que constava do projecto de construção e licenciamento, sendo que, também ao nível da caducidade do direito dos Autores tal factualidade é irrelevante.
Ora, atento o carácter instrumental da reapreciação da decisão da matéria de facto, no sentido de que a reapreciação pretendida visa sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, a inocuidade da aludida matéria de facto justifica que este tribunal indefira essa pretensão, em homenagem à proibição da prática no processo de actos inúteis (artigo 137.º do Código de Processo Civil, na redacção que vigorava antes da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho e a que corresponde actualmente o artigo 130º do vigente Código de Processo Civil, aprovado pela lei que antes se citou).
Como refere Abrantes Geraldes,[6] “De acordo com as diversas circunstâncias, isto é, de acordo com o objecto do recurso (alegações e, eventualmente, contra-alegações) e com a concreta decisão recorrida, são múltiplos os resultados que pela Relação podem ser declarados quando incide especificamente sobre a matéria de facto. Sintetizando as mais correntes: (…) n) Abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados”.
No mesmo sentido cfr., entre outros, os Acórdãos da Relação de Coimbra de 24.4.2012, processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, e da Relação de Guimarães de 10.09.2015, processo n.º 639/13.4TTBRG.G1.[7]
Por esse motivo, abstemo-nos de reapreciar a decisão da matéria de facto relativamente aos pontos em questão.
*
O ponto 44. é matéria conclusiva e, como tal valem aqui, mutatis mutandis, as mesmas considerações feitas a propósito do ponto 54, devendo o mesmo ser eliminado da fundamentação factual.*
O ponto 48. tem a seguinte redacção:48. Entre Dezembro de 2018 e Março de 2019 apareceram manchas de humidades, bolores, fungos e infiltrações de água, em mais zonas do que até então se tinham manifestado”.
Para dar como provado esse facto basta comparar as fotografias que foram juntas com a petição inicial e aquelas que foram juntas com o relatório pericial, para se concluir como evoluiu, de forma substancial, o aparecimento de manchas bolores e fungos.
Todavia já o mesmo se não pode dizer em relação às infiltrações de água pois que, como resulta do relatório pericial apenas junto à chaminé da cozinha eram visíveis as referidas infiltrações.
Desta forma o citado ponto factual passa a ter a seguinte redacção:
“Entre Dezembro de 2018 e Março de 2019 apareceram manchas de humidades, bolores, fungos em mais zonas do que até então se tinham manifestado”.
Da mesma forma que pela comparação de ambos os registos fotográficos se tem de dar como provados os pontos 49. e 50., havendo apenas que eliminar do ponto 49. a sua última parte no que refere aos rodapés como, aliás, já havia sido feito, em relação ao ponto 28.
Assim o ponto 49. passa a ter a seguinte redacção:
“Começaram a ser visíveis humidades na porta da entrada principal da habitação que dá acesso à sala, bem como manchas de humidade na chaminé da cozinha, nas paredes e tectos do hall e corredor”.
O ponto 51. tem a seguinte redacção:
51. A moradia dos Autores padece de:
1) Insalubridade do ambiente;
2) Formação de bolores e mofo;
3) Fissuras nas paredes do interior da habitação;
4) Fissuras na cobertura do exterior da habitação;
5) Infiltrações de água nas paredes, tectos e soleiras das janelas dos quartos;
6) Infiltrações de água nos tectos das casas de banho;
7) Infiltrações de água na cozinha junto à chaminé;
8) Infiltrações de água nas paredes e soleira da porta principal de acesso à sala;
9) Deterioração das argamassas de revestimento das paredes, tectos e janelas interiores;
10) Deterioração dos rodapés na generalidade da habitação (quartos, casas de banho, hall, corredor, sala e cozinha);
11) Deterioração dos armários embutidos nos quartos;
12) Deterioração da pintura na generalidade do interior da habitação.
No que se refere a este ponto dele há apenas que eliminar os pontos 4, 5, 6, 8 e 10, já que, quanto aos pontos restantes a sua prova resulta, do relatório pericial, do registo fotográfico junto com o mesmo e ainda do depoimento das várias testemunhas ouvidas sobre tal matéria e, concretamente, PP, OO, QQ, KK, MM e NN, e das próprias declarações de parte do 1º Réu.
Portanto, o citado ponto passa a ter a seguinte redacção:
51. A moradia dos Autores padece de:
1) Insalubridade do ambiente;
2) Formação de bolores e mofo;
3) Fissuras nas paredes do interior da habitação;
4) Infiltrações de água na cozinha junto à chaminé;
5) Deterioração das argamassas de revestimento das paredes, tectos e janelas interiores;
6) Deterioração dos armários embutidos nos quartos;
7 Deterioração da pintura na generalidade do interior da habitação.
*
Pretendem depois os recorrentes que sejam aditados os seguintes factos já acima enumerados:- Os trabalhos de trolha e pedreiro cumprem o projeto aprovado, com exceção da execução do telhado que deveria ser uma estrutura contínua e não descontínua como se verifica, e a aplicação de isolamento lã de rocha em vez do isolamento XPS na laje de esteira (do teto);
- A cobertura da moradia dos autores encontra-se de acordo com as regras e a arte de bem construir, apesar do sistema construtivo executado em obra pelo empreiteiro não ter sido o previsto no projeto de estabilidade devidamente aprovado pela câmara municipal;
- A manta de isolamento térmico (lã de rocha) encontra-se bem aplicada, estendida e cruzada em duas camadas de 5cm/cada, num total de 10cm de espessura;
- A grande maioria das patologias de construção verificadas numa parte do interior da habitação, na zona íntima da habitação (vestíbulo, quarto de dormir e suite) está relacionada com a menor exposição ao sol (menos insolação) daquela parte/lado da moradia e do facto de não existir na habitação a instalação ou pré-instalação de um sistema de aquecimento central e ainda pelo facto do solo/terreno do lote ter um grau elevado de humidade;
- A inexistência de um sistema de aquecimento da habitação agrava o estado das superfícies das paredes e tetos afetados pelas humidades generalizadas e das humidades de condensação.
Parte desta factualidade é conclusiva e, como tal, como noutro passo já se referiu a propósito de outros pontos, não pode constar da fundamentação factual.
Para além disso muita da matéria factual já se encontra assente no ponto 52., cujo redacção não foi objecto de impugnação.
Acresce que, sendo embora certo que o n.º 2 do citado artigo 5.º do CPCivil permite acrescenta que além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções, não cabe ao juiz supor ou conceber factos que poderão ter relevo, é necessário que estejamos perante factos que resultem da instrução da causa, isto é, factos que tenham aflorado no processo através dos meios de prova produzidos e, portanto, possuam já alguma consistência prática, não sejam meras conjecturas ou possibilidades abstractas.
Por outro lado, o juiz só pode considerar factos instrumentais e, quanto aos factos essenciais, aqueles que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado. E isto é assim porque mesmo no novo Código de Processo Civil o objecto do processo continua a ser delimitado pela causa de pedir eleita pela parte [artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, alínea d), 581.º e 615.º, n.º 1, alínea d), segunda parte] e subsistem ainda as limitações à alteração dessa causa de pedir (artigos 260.º, 264.º, 265.º).
Acontece que, no caso concreto, os factos em causa nunca seriam instrumentais, antes se teriam de considerar factos essenciais no âmbito do thema decidendum trazido aos autos, e, como tal, incumbia aos Réus como factos impeditivos do direito dos Autores a respectiva alegação, (artigo 5.º, nº 1 do CPCivil atrás citado) estando, pois, vedado a este tribunal a sua consideração.
Aliás, mesmo considerando tais factos como complemento ou concretização dos que os Réus alegaram, a sua consideração oficiosa, não pode ser feita sem que as partes se pronunciem sobre ela, ou seja, o juiz, ante a possibilidade de tomar em consideração tais factos, tem que alertar as partes sobre essa sua intenção operando o exercício do contraditório e dando-lhe a possibilidade de arrolar novos meios de prova sobre eles.
Ora, não tendo o Sr. juiz do processo feito uso desta possibilidade, teriam de ter sido am partem, em momento oportuno, a impetrar requerimento com vista a que tal facto fosse considerado pelo tribunal.
Como assim, não o tendo feito, esta Relação não pode substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.
*
O ponto 32. da fundamentação factual tem a seguinte redacção:“A cobertura que foi executada na habitação dos Autores assenta numa simples estrutura de vigotas de betão pré-esforçado e um ripado onde assenta directamente a telha tradicional, não existindo qualquer tipo de protecção ou impermeabilização, ao contrário do que foi licenciado em obra que previa anular os choques térmicos através da construção de uma estrutura de suporte ao telhado em lage de betão”.
Propugnam os recorrentes que esse ponto devia antes ter a seguinte redacção:
“32. A cobertura da moradia dos autores é constituída por uma estrutura descontínua de vigotas de betão pré-esforçado sobre os quais assenta um ripado em betão para fixação das telhas, existindo sobre a laje da moradia (laje da esteira) duas camadas de lã de rocha destinadas a isolamento térmico de 5 cm de espessura cada uma.
A solução construtiva utilizada, embora seja comum e frequente na construção civil em Portugal, difere da prevista no projeto de estabilidade, que previa a execução de uma laje de cobertura aligeira pré-esforçada/laje contínua e de uma laje de teto (laje de esteira) revestida a XPS (vulgo roofmate)”.
Invocam para sustentar a referida alteração o relatório pericial.
Mas, salvo o devido respeito, não se pode acompanhar a alteração pretendida pelos recorrentes.
Na verdade, o referido ponto está em consonância com o relatório pericial, bastando para isso atentar nas respostas dadas aos artigos 33º e 34º da petição inicial.
Referem os recorrentes que não se podia ter dado como provado que não existe “qualquer tipo de proteção ou impermeabilização” para “anular os choques térmicos” quando existem duas camadas de lã de rocha colocadas na lage de tecto.
Acontece que, não obstante o sr. perito afirme que o sistema construtivo levado a efeito na cobertura do imóvel seja frequente e comum na construção civil em Portugal, era recomendável a execução de um forro interior da cobertura (localizado entre a estrutura do telhado/estrutura descontínua e a estrutura secundária/ripado de apoio e fixação das telhas) a acompanhar a inclinação dos planos do telhado, forro esse que era o que permitia que se atenuasse o referido choque térmico e que laje de cobertura aligeira pré-esforçada/laje contínua, prevista no projecto, mas que não foi executada, também evitaria.
Quer-nos parecer que os recorrentes não entenderam ainda que o facto de estar colocada a lã de rocha na placa de tecto [no projecto também já se previa que a laje de tecto (laje de esteira) fosse revestida a XPS (poliestireno extrudido) vulgo roofmate], isso não evita o choque térmico que existe entre o espaço da cobertura tal como foi executada e a placa de tecto.
Ora, esse choque, como nos parece evidente, não ocorreria ou seria muitíssimo antenuado, caso tivesse sido executada a construção de cobertura aligeirada pré-esforçada/laje contínua.
Como assim, o ponto 32. deve permanecer na fundamentação factual com a mesma redacção.
*
O ponto 34. tem a seguinte redacção:“Como forma de tentar atenuar os problemas de choque térmico resultantes da falta da laje de betão da cobertura licenciada e constante do projeto, foi colocada lã de rocha na parte superior da placa de teto em substituição do material isolante tipo “roofmate” com pelo menos 10cm de espessura que estava prevista em projeto.”
Alegam os recorrentes que o citado ponto deveria antes ter a seguinte redacção:
“Na parte superior da placa de teto, foram colocadas duas camadas de isolante térmico tipo lã de rocha, com 10 cm de espessura no total, em substituição do material isolante tipo “roofmate”, com pelo menos 10cm de espessura, prevista em projeto”.
Sob este conspecto têm razão os recorrentes pois que o projecto já previa a aplicação de roofmate em cima da lage de tecto.
Assim altera-se o citado ponto factual nos termos propugnados pelos recorrentes.
*
O ponto 36. tem a seguinte redacção:“Por falta de construção da laje de cobertura, a diferença de temperatura que se encontra entre o telhado e a placa de tecto está apenas a ser evitada pela camada de lã de rocha o que faz com que esta absorva a humidade/água e solte diretamente esta água no suporte que a detém, ou seja, na laje de tecto-que leva ao aparecimento das patologias reportadas e encontradas no local assim como à rápida degradação dos materiais construtivos, mobiliário e acessórios presentes no interior da habitação”.
Entendem os recorrentes que o citado ponto devia antes ter a seguinte redacção:
“Por falta de construção da laje de cobertura, a diferença de temperatura entre o telhado e a placa do teto estar apenas a ser evitada pela lã de rocha, o que leva ao aparecimento de marcas de humidade no teto de alguns compartimentos, em especial na zona onde estão colocadas as vigotas”.
A ponto em questão está em conformidade com as respostas dadas pelo sr. perito aos artigos 36º a 39º da petição inicial e, concretamente aos artigos 37º e 38º, sendo que, como já se encontra dado como assente no ponto 52., para o aparecimento de algumas das patologias contribuíram outros factores.
Desta forma, o ponto em questão deve continuar coma mesma redacção.
*
O ponto 10. dos factos não provados tem a seguinte redacção:“A pedido dos Autores e com o conhecimento do 2.º réu, não se edificou o que constava no projeto inicial tendo-se antes adotado a seguinte solução construtiva: gesso projetado com 2,0 cm de espessura, laje aligeirada com 22 cm de espessura revestida superiormente por telha tradicional, e lã de rocha com 12 cm de espessura, colocada sobre a placa”.
Alegam os recorrentes que o referido facto devia passara para a resenha dos factos provados com a seguinte redacção:
“A substituição da laje contínua de betão pré-esforçado por uma estrutura descontínua de vigotas de betão pré-esforçado foi feita a pedido dos Autores, com o conhecimento e anuência do 2.º Réu, que considerou a solução tecnicamente adequada”.
Mais alegam que esse ponto devia ser completado com este outro:
“Os autores acompanharam a execução do telhado pelo 1.º réu, tendo comprovado que a técnica construtiva utilizada foi a colocação de uma estrutura descontínua em vigotas de betão pré-esforçado, que entretanto solicitaram”.
Relativamente a este complemento valem aqui as mesmas considerações feitas relativamente ao aditamento de outos pontos, ou seja, também aqui se estaria perante factos essenciais impeditivos ou, ao menos complementares dos já alegados e, como também aí se referiu, não podem ser atendidos nesta fase processual.
Relativamente ao ponto 10. importa, desde logo, enfatizar que, na versão dos recorrentes, as testemunhas por eles arroladas (e declarações de parte) têm toda a credibilidade do mundo, ao passo que as declarações de parte dos Autores não merecem nenhuma, ou seja, seguindo-se a preceito a tese dos recorrentes o tribunal recorrido tinha apenas que motivar a decisão da matéria de facto na prova por eles produzida e decidir o pleito em conformidade e a sua favor.
Esquecem-se, portanto, que o processo entronca numa relação dialética entre duas partes e que a decisão do pleito, no que à fundamentação factual diz respeito, há-de resulta da ponderação de todos os elementos probatórios que tenham sido produzidos pelas partes, ou até mesmo oficiosamente pelo tribunal.
Isto dito, para infirmar a não prova do citado ponto factual os recorrentes convocam, num primeiro, momento o depoimento da testemunha KK.
Ora, a referida testemunha sobre a questão da cobertura apena ouviu uns comentários sobre a alegando mudança da sua solução construtiva, ou seja, um depoimento manifestamente inócuo e todo ele muito a “reboque” da instância que lhe ia sendo feita.
Depois convocam as declarações de parte do 1º Réu, sendo que sobre elas valem aqui os considerandos já supra descritos, ou seja, são declarações interessadas e, como tal, sem relevo probatório sob este conspecto, além de que, não têm qualquer assertividade, denotando que elas seguiam sempre o rumo da sugestão da instância que lhe era feita.
E as mesmas considerações valem para as declarações de parte do 2º Réu que são manifestamente vagas e sem qualquer consistência, nelas não se evidenciando elementos objectivantes donde se possa concluir que a solução construtiva adoptada para cobertura tenha seda sido sugerida pelos Autores. Aliás, desse depoimento o que perpassa é precisamente o contrário, ou seja, que solução foi sugerida e incentivada por ele.
Por outro lado, das declarações de parte do Autor marido em relação a esta questão nada se retira, pois que se limitou a dizer que passava todos os dias pelo terreno onde imóvel estava a ser construído, sem que desse comportamento se possa retirar que foi por sugestão dele que foi adoptada tal solução.
No que concerne às declarações de parte da Autora mulher, delas se retira que, efectivamente, reparou na construção da cobertura.
Repare-se, todavia que ele própria questionou a solução construtiva que estava a ser seguida e, quando o fez, foi-lhe respondido que era para ventilar melhor, sabendo ela, como transparece do seu depoimento, que não era a solução que via ser aplicada noutras casas que via construir.
Ora, como a partir deste depoimento se pode retirar que a solução construtiva executada na cobertura foi queridos pelos Autores? Ou mesmo que existe um venire contra factum proprium, perante a resposta que lhe foi dada pelo CC?
Como assim, deve o ponto 10. da resenha dos factos não provados aí permanecer.
*
Propugnam depois os recorrentes que o ponto 15. do elenco dos factos não provados devia passar para os factos provados com a seguinte redacção:“Os técnicos da Secção de Licenciamento de Obras do Departamento de Administração e Finanças da Câmara Municipal ..., em 15.12.2016, efetuaram uma vistoria e emitiram informação a atestar que a obra foi executada em conformidade com o projeto apresentado”.
Esse ponto tem a seguinte redacção:
“No decurso das obras de construção da moradia dos Autores, os técnicos da Secção de Licenciamento de Obras do Departamento de Administração e Finanças da Câmara Municipal ..., em 15.12.2016, efectuaram uma vistoria e emitiram informação a atestar que a obra foi executada em conformidade com o projeto apresentado”.
Convocam para o efeito fotocópia digitalizada de uma informação interna constante do processo de licenciamento da moradia dos autores e donde consta a seguinte notação escrita: “De acordo com o solicitado e após vistoria ao local, procedeu-se à verificação da cota de soleira do processo n.º .... Verificou-se que a obra se encontra executada de acordo com o projeto aprovado, folhas 241.”
Como é bom ver o referido documento não atesta o apontado facto.
O que atesta tal documento é que cota de soleira do processo n.º ... se encontra executada de acordo com o projeto aprovado, folhas 241.
Ora, a cota da soleira nada tem que ver com o facto de a construção da obra ter sido executada em conformidade com o projeto apresentado.
A referida cota é a dimensão vertical medida desde a cota de soleira até ao ponto mais alto do edifício, incluindo a cobertura, nada mais que isso, ou seja, não atesta que a restante construção está em conformidade com o projecto aprovado.
*
Deve assim o citado ponto factual continuar na resenha dos factos não provados.*
Impugnam, depois os recorrentes o ponto 38. dos factos provados.Este ponto tem a seguinte redacção:
“Na mesma altura comunicaram oralmente ao 2º Réu que no inverno de 2017/2018, por ocasião de 2017 a Janeiro de 2018 surgiram humidades nas paredes e tectos do interior da habitação que se alastravam a bolores e fungos nas paredes e tectos dos quartos, com desenvolvimento de infiltrações de água e afectação das mobílias dos quartos, colchões e vestuário dentro dos armários embutidos”.
Alegam os recorrentes que o citado ponto devia, antes, ter a seguinte redacção:
“Em Setembro de 2018 comunicaram oralmente ao 2º Réu os defeitos de que padecia a sua moradia”.
*
Para o efeito invocam as declarações de parte da Autora.Acontece que, salvo o devido respeito, não é isso que resulta das referidas declarações de parte.
Com efeito, não obstante não seja bem audível a gravação, o que a Autora afirma é que o 1º Réu foi lá duas ou três vezes sozinho e que, a partir de certa altura, ligou ao engenheiro DD para ir também ver o imóvel, o que aconteceu, estando também presente o 1º Réu, tendo ambos referido depois de se inteirarem do estado da habitação para aguardarem até Setembro.
Portanto, dúvidas não existem que a referida testemunha não afirma que foi só em Setembro que fizeram tal comunicação ao engenheiro DD, foi antes e, portanto, terá sido por alturas em que comunicaram ao 1º Réu por escrito as patologias do imóvel, ou seja, em Maio de 2018.
Aliás, o próprio 1º Reu em declarações de parte quando lhe é perguntado se esteve no imóvel com o engenheiro DD afirma: “eu com o engenheiro DD quando foi o coisa do tribunal o perito do tribunal e o coisa nós tínhamos ido lá antes já depois foi nesse tal em 2018 ou quê que fomos lá em 2017 ou 2018.
Quando nós fomos lá essa última vez quando ela se queixou eu disse: “oh DD você venha cá ver”. Foi quando ele lá foi ver “isto é falta de uso, de mal uso”, prontos”, ou seja, perpassa a ideia que ambos estiveram na habitação mais que uma vez.
*
Deve assim o citado ponto 38. continuar a constar dos factos provados com a mesma redacção.*
Por último alegam os recorrentes que deve ser aditado o seguinte facto:“Os autores, apesar de aconselhados, não instalaram qualquer sistema de aquecimento da habitação.”
Para além de tal facto já constar, em parte, do ponto 52., valem aqui as mesmas considerações já feitas a propósito da pretendida adição de outros factos nesta fase processual.
*
Destarte, temos de convir, salva outra e melhor opinião, que as discordâncias que os apelantes convocam para que se imponha uma decisão diversa sobre a impugnação da matéria de facto em causa, para além do que foi decidido supra, não são de molde a sustentar a tese que vem por eles expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo que afirmar ter a Mmª juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem.Numa apreciação distante, objectiva e desinteressada esta é a única conclusão lícita a retirar, reflectindo a fundamentação dos factos os meios probatórios trazidos aos autos que não podiam conduzir a conclusão diversa, que sempre teria de ser alicerçada em certezas e sem margem para quaisquer dúvidas.
Conclui-se, por isso, que o tribunal de forma fundamentada, fez uma análise crítica e ponderada todos os meios probatórios, e, reavaliada essa prova, apenas haverá que sufragar tal decisão.
*
Improcedem, assim, em parte, as conclusões 29ª a 59ª formuladas pelos recorrentes.*
Alterada pela forma descrita a fundamentação factual analisemos agora se:b)- a subsunção jurídica feita pelo tribunal recorrido deve ou não ser alterada.
1- A questão dos defeitos e a sua reparação
É indiscutível–nunca esteve em discussão–que as partes celebraram um contrato de empreitada que, por definição legal (art. 1207.º C. Civil), é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.
Todavia, como se refere na decisão recorrida, não estamos aqui perante o tipo contratual comum, mas perante o sub-tipo contratual de empreitada de consumo, tendo em conta que o 1.º Réu, se dedica à actividade da construção civil e o imóvel destinava-se a casa de habitação dos Autores (cfr. pontos 2. e 17. da fundamentação factual).
O que para a solução do caso sub-judice não faz grande diferença; efetivamente, numa parte significativa de casos, com ou sem as especialidades do regime do sub-tipo contratual de empreitada de consumo, a solução é a mesma.
Das presunções de não conformidade (constantes do art. 2.º, nº 2 do DL 67/2003 de 08/04) resulta que o conceito de falta de conformidade, abrange genericamente os casos de “vícios” e “desconformidades” da obra, referidos nos artigos 1208.º e 1218.º, nº 1, nos quais se subdivide o conceito mais amplo de “defeito”.
Preenchidos tais conceitos–a “falta de conformidade” e o “defeito”–os direitos do dono da obra, seja relação de consumo ou não, são os mesmos quer no regime especial quer na lei geral: são, de acordo com o art. 4.º, nº1 do DL 67/2003, o direito de reparação das faltas de conformidade, o direito de substituição da obra, o direito à redução adequada do preço e o direito à resolução do contrato; exatamente os mesmo dos art. 1221.º e 1222.º do C. Civil (sendo aqui os dois primeiros designados como direito à eliminação dos defeitos e à realização de obra nova).
É certo que a lei geral não estabelece–como o art. 12.º, nº 1 da redação inicial da LDC ou como o art. 3.º, nº 1 do DL 67/2003–a responsabilidade objetiva do empreiteiro pela falta de conformidade da obra realizada (relativamente aos referidos direitos de eliminação das deficiências, de realização de nova obra, de redução do preço e de resolução do contrato), porém, em face da presunção de culpa constante do art. 799.º/1 do C. Civil, tal diferença de regime (entre a lei especial e a lei geral) acaba por não ter grande relevância prática.
Onde as diferenças/especialidades existentes podem assumir, relevo prático é no modo de articulação/exercício dos diferentes direitos do dono da obra.
Enquanto no regime do C.Civil vigoram regras relativamente rígidas que estabelecem várias relações de subsidariedade e de alternatividade entre aqueles direitos, que limitam e condicionam o seu exercício, no âmbito do DL 67/2003 os direitos do dono da obra consumidor são independentes uns dos outros, estando a sua utilização apenas restringida pelos limites impostos pela proibição geral do abuso de direito (cfr. art. 4.º, nº 5 do DL 67/2003).
Ou seja, perante a existência de faltas de conformidade na obra realizada, o dono desta pode exercer livremente qualquer um dos direitos conferidos pelo art. 4.º, nº 1 do DL 67/2003; sem prejuízo, evidentemente, desta liberdade de opção pelo direito que melhor satisfaça os seus interesses dever respeitar os princípios da boa-fé, dos bons costumes e a finalidade económico-social do direito escolhido (art. 4.º, nº 5 do DL 67/2003 e art. 334.º do C. Civil), o que significa que o respeito por princípios–como o da razoabilidade, da proporcionalidade e da prioridade da restauração natural–conduzirão, algumas vezes, à observância das regras de articulação (dos diferentes direitos do dono da obra) impostas pelo C. Civil e a soluções coincidentes com as do C. Civil.
Em todo o caso–sem prejuízo da solução casuística, em que nunca será demais encarecer o papel que o princípio da boa fé (com tudo o que do mesmo irradia) tem, de acordo com o C. Civil (cfr. 762.º, nº 2), em toda a execução contratual–“o regime dos direitos do dono da obra nas empreitadas de consumo permite uma maior maleabilidade na escolha do direito que melhor satisfaça os interesses deste em obter um resultado conforme com o contratado. Aqui não se pode falar na existência de um direito do empreiteiro a proceder à reparação das faltas de conformidade da obra. O direito de substituição da obra pode ser exercido mesmo em situações em que a reparação das faltas de conformidade é possível. Os direitos de redução do preço e de resolução do contrato não estão apenas reservados para as hipóteses de incumprimento definitivo ou impossibilidade de cumprimento dos deveres de reparação ou substituição da obra, podendo outras circunstâncias justificarem o recurso prioritário ao exercício destes direitos. E o direito de resolução do contrato não está dependente da obra se revelar inadequada ao fim a que se destina, bastando apenas que a conformidade verificada não seja insignificante, perante a dimensão da obra”.[8]
Postos estes breves considerandos, no caso sub judice ficou acordado a adjudicação de toda a obra de construção da moradia pelo preço global de 60.000,00€ (Iva incluído), com chave na mão (cfr. ponto 16. dos factos provados).
Por sua vez o 2º Réu foi o autor do projecto de arquitectura do prédio dos Autores, cuja elaboração e execução declarou, perante as autoridades, foi igualmente o responsável coordenador do projecto, e foi ainda o director de fiscalização daquela obra (cfr. pontos 3. a 5. dos factos provados).
Ora, estando em causa a elaboração de um projeto, direção e fiscalização de uma obra particular, é de atender à Lei 31/2009, de 03/Julho, que veio estabelecer o regime jurídico da qualificação profissional exigível aos técnicos responsáveis pela elaboração e subscrição de projetos, coordenação de projetos, direção de obra pública ou particular, condução da execução dos trabalhos de diferentes especialidade nas obras particulares da classe 6 ou superior e de direção de fiscalização de obra públicas ou particulares–tendo este diploma sido alterado pela Lei n.º 40/2015, de 01/Junho.
Neste regime jurídico preceitua-se no seu artigo 6.º, n.º 1 que “O projecto é elaborado, em equipa de projecto, pelos técnicos necessários à sua correcta e integral elaboração, podendo apenas integrar, como autores de projecto, arquitectos, arquitectos paisagistas, engenheiros e engenheiros técnicos, executando tarefas na área das suas qualificações e especializações, nos termos indicados na presente lei, sem prejuízo do disposto no artigo 11.º”, enquanto no n.º 2 se assinala que “Os autores de projecto e o coordenador de projecto ficam individualmente sujeitos a todos os deveres previstos na presente lei”. No artigo 7.º, n.º 1 dispõe-se que “A elaboração de projecto é contratada por escrito, contendo, sob pena de nulidade, a identificação completa do coordenador de projecto, se for exigido nos termos do artigo seguinte, e dos autores de projecto, a especificação das funções que assumem e dos projectos que elaboram, bem como a identificação dos elementos do seguro, previsto no artigo 24.º, que garante a sua responsabilidade Civil.”. Por sua vez, os deveres do coordenador do projeto estão elencados no artigo 9.º, enquanto os deveres do director de obra encontram-se consagrados no artigo 14.º e os deveres do director de obra plasmados no artigo 16.º.
No que concerne à responsabilidade civil dos técnicos, o artigo 19.º, n.º 1 estabelece o comando que “Os técnicos e pessoas a quem a presente lei seja aplicável são responsáveis pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros decorrentes da violação culposa, por acção ou omissão, de deveres no exercício da actividade a que estejam obrigados por contrato ou por norma legal ou regulamentar, sem prejuízo da responsabilidade criminal, contra-ordenacional, disciplinar ou outra que exista”, enquanto no n.º 2 consigna-se que “Os técnicos e pessoas referidos no número anterior respondem ainda, independentemente de culpa, pelos danos causados pelos seus representantes, mandatários, agentes, funcionários ou por quaisquer pessoas que com eles colaborem na sua actuação”. Por sua vez, no subsequente n.º 3 consagrou-se que “A responsabilidade dos técnicos e pessoas a quem esta lei seja aplicável, não exclui a responsabilidade civil ou outra, das pessoas, singulares ou colectivas, por conta ou no interesse das quais actuem, nem de quaisquer outras entidades que tenham violado deveres contratuais ou legais, nos termos gerais”, enquanto no n.º 4 enuncia-se que “A responsabilidade civil prevista na presente lei abrange os danos causados a terceiros adquirentes de direitos sobre projectos, construções ou imóveis, elaborados, construídos ou dirigidos tecnicamente pelos técnicos e pessoas indicados no n.º 1.”.
Respigando agora o quadro factual que nos autos se mostra assente dele resulta que:
“- O 1º Réu iniciou os trabalhos de pedreiro e trolha em Abril de 2015 e conclui-os em Novembro desse ano;
- Os Autores passaram a habitar a moradia por Abril de 2016;
- Algum tempo após passarem a habitar o imóvel começaram a aparecer manchas de humidade nos tectos e paredes dos quartos da casa de habitação dos Autores com maior incidência no quarto detrás da habitação, o que, de imediato, comunicaram ao 1º Réu e solicitaram-lhe que reparasse as mesmas.
- No inverno de 2017/2018, por ocasião de Dezembro de 2017 a Janeiro de 2018, surgiram novamente humidades nas paredes e tectos do interior da habitação, humidades essas que se alastraram a bolores e fungos nas paredes e tectos dos quartos, com desenvolvimento de infiltrações de água e afectação das mobílias dos quartos, colchões e vestuário dentro dos armários embutidos.
- Além disso, surgiram fissuras nas paredes do interior da habitação;
- Em finais de Setembro, inícios de Outubro de 2018 as patologias verificadas no imóvel não apresentaram qualquer melhoria, continuando a existir humidades nas paredes e tectos, fungos, humidades nos colchões e deterioração de mobiliário e vestuário;
- Entre Dezembro de 2018 e Março de 2019 apareceram manchas de humidades, bolores, fungos e infiltrações de água, em mais zonas do que até então se tinham manifestado;
- Começaram a ser visíveis humidades na porta da entrada principal da habitação que dá acesso à sala, bem como manchas de humidade na chaminé da cozinha, nas paredes e tectos do hall e corredor, e pela generalidade dos rodapés da casa;
- Nos quartos da habitação, bem como nos dois WC, corredor e hall a humidade, o bolor e o mofo aumentaram, diminuindo a salubridade da casa.
51. A moradia dos Autores padece de:
1) Insalubridade do ambiente;
2) Formação de bolores e mofo;
3) Fissuras nas paredes do interior da habitação;
4) Infiltrações de água na cozinha junto à chaminé;
5) Deterioração das argamassas de revestimento das paredes, tectos e janelas interiores;
6) Deterioração dos armários embutidos nos quartos;
7 Deterioração da pintura na generalidade do interior da habitação” (cfr. pontos 24. 28., 45. e 48. a 51.).
Também resulta da resenha dos factos provados que:
“- A cobertura que foi executada na habitação dos Autores assenta numa simples estrutura de vigotas de betão pré-esforçado e um ripado onde assenta directamente a telha tradicional, não existindo qualquer tipo de protecção ou impermeabilização, ao contrário do que foi licenciado em obra que previa anular os choques térmicos através da construção de uma estrutura de suporte ao telhado em lage de betão;
- O projeto que foi apresentado e aprovado na Câmara Municipal refere a necessidade de ser executada uma laje de cobertura aligeirada, devidamente impermeabilizada e revestida superiormente por telha tradicional sendo que foi apenas colocado no telhado um ripado assente em vigas sem qualquer lage;
- Na parte superior da placa de teto, foram colocadas duas camadas de isolante térmico tipo lã de rocha, com 10 cm de espessura no total, em substituição do material isolante tipo “roofmate”, com pelo menos 10cm de espessura, prevista em projeto;
- A falta da lage de betão na cobertura e a falta do material isolante tipo “roofmate” com pelo menos 10cm de espessura que estavam previstas em projecto, justificam parcialmente o problema da condensação.
- Por falta de construção da laje de cobertura, a diferença de temperatura que se encontra entre o telhado e a placa de tecto está apenas a ser evitada pela camada de lã de rocha o que faz com que esta absorva a humidade/água e solte diretamente esta água no suporte que a detém, ou seja, na laje de tecto-que leva ao aparecimento das patologias reportadas e encontradas no local assim como à rápida degradação dos materiais construtivos, mobiliário e acessórios presentes no interior da habitação” (cfr. pontos 32. a 36. dos factos provados).
Quem celebra um contrato de empreitada tem direito a que, no prazo acordado, lhe seja entregue uma obra realizada nos termos convencionados, sendo a sua principal obrigação a prestação do preço acordado.
Assim, constitui obrigação do empreiteiro executar a obra conforme o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou diminuam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artigos 2.º e 3.º do DL n.º 67/2003, de 08 de Abril e artigos 1208.º e 406.º, ambos do Código Civil).
No contrato de empreitada, o cumprimento do mesmo ter-se-á por “defeituoso” quando a obra foi realizada com “deformidades” ou com “vícios”, sendo que, os “vícios” se traduzem em anomalias objetivas da obra, independentemente das características convencionadas, que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão para o uso ordinário ou para o uso previsto no contrato, e as “desconformidades” traduzem-se em desvios ao projeto de obra, expressa ou tacitamente convencionado, sem autorização do dono da mesma e que não se revelem necessárias (artigo 1214.º do CCivil), sendo que nos termos do artigo 3.º do citado DL 67/2003 o vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue presumindo-se que as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois ou de cinco anos a contar da data de entrega de coisa móvel corpórea ou de coisa imóvel, respectivamente já existiam àquela data.
No caso em apreço resulta da matéria supra elencada que a obra não foi executada de acordo com o projecto que foi apresentado e aprovado na Câmara Municipal, sendo essa a principal causa das patologias de que padece o imóvel e atrás elencadas, ou seja, a factualidade provada nos autos não deixa dúvidas de que a obra foi executada com defeitos.
O cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, por parte do empreiteiro, tem por base a ideia de que aquele está vinculado a uma obrigação de resultado, estando obrigado a realizar a obra conforme o acordado e segundo os usos e regras da arte e se a obra apresenta defeitos, então, não foi alcançado o resultado prometido.
Ao contrato de empreitada aplicam-se não apenas as regras previstas nos artigos 1207.º e ss. do CCivil e DL 67/2003, mas também as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com aquelas não se revelem incompatíveis.[9]
O cumprimento defeituoso da obrigação de realizar a obra convencionada faz o empreiteiro incorrer em responsabilidade civil contratual, nos termos do artigo 798.º, do Código Civil.
A responsabilidade derivada do cumprimento defeituoso baseia-se na culpa do devedor, a qual se presume (art. 799.º, n.º 1, do CCivil).
O prof. Carneiro da Frada[10], a propósito da presunção expressa no art. 799.º, n.º 1, do Código Civil no incumprimento das obrigações de resultado em geral, escreveu: “O âmbito da presunção de culpa pode ser de facto bastante mais alargado. Para além da censurabilidade da conduta do devedor, ela estende-se também à existência de um comportamento faltoso do devedor ou dos seus auxiliares e à causalidade entre esse mesmo comportamento e a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso verificados. Assim, provada a falta ou a deficiência da prestação realizada, presume a lei também que elas repousam numa conduta ilícita do devedor (uma presunção de ilicitude), desonerando o credor da respetiva prova”.
No domínio do contrato de empreitada, aquela presunção significa que ao dono da obra cumpre apenas provar a materialidade do incumprimento, recaindo sobre o empreiteiro o ónus de provar de que o incumprimento defeituoso não lhe é imputável, isto é, não procede de culpa sua.
Mas, como salienta Cura Mariano[11], “Este ónus de prova não se satisfaz com a simples demonstração que o empreiteiro, na realização da obra, agiu diligentemente, ficando o tribunal na ignorância de qual a causa e quem merece ser censurado pela verificação do defeito apontado pelo dono da obra. […] O empreiteiro tem de provar a causa do defeito, a qual lhe deve ser completamente estranha”.
Também Pedro Martinez[12], afirma que “[…] para que o facto não se considere imputável ao devedor, a este cabe unicamente a prova de uma causa estranha. Assim, o vendedor, para afastar a presunção de culpa, só pode invocar três causas: força maior; atitude negligente da contraparte; e facto de terceiro. O mesmo se passa quanto ao empreiteiro”.
No caso em apreço apesar de ter sido alegado pelos Réus um continente exceptivo relativamente à desconformidade entre o projectado e aprovado e o executado, o mesmo não resultou provado face ao que consta dos pontos 10. a 14. da resenha dos factos não provados.
Importa, contudo, atentar que está provado nos autos que:
“Não são alheias à existência de humidades e condensações a falta e/ou errado arejamento e ventilação da habitação; a ausência de um sistema de aquecimento da casa; a não adoção de comportamentos adequados a minimizar o efeito de pontes térmicas como a abertura de janelas em dias de sol e calor, não deixar janelas abertas em dias húmidos ou de chuva, o arejamento dos duches aquando dos banhos, evitar a produção e concentração de vapores de água, utilizar desumidificadores e extratores de humidade, etc”(cfr. ponto 52. dos factos provados).
Sob a epígrafe “Culpa do lesado”, prescreve o artigo 570.º do CCivil que:
1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
2. Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.
Na produção do resultado danoso o facto do agente ou o risco da sua atividade pode concorrer com um facto, culposo ou não, da própria vítima.
Verifica-se, pois, a figura da concausalidade sempre que o dano tem várias causas, concomitantes ou não.
O normativo citado abarca, no seu n.º 1, a dupla concorrência de “facto culposo do lesado para a produção” e para o “agravamento dos danos”.
E, considerando a sua inserção sistemática, vale para todo o campo da responsabilidade civil, valorizando a conduta do lesado, activa ou omissiva, que concorre para o evento ou consequente a ele, como será, em regra, o caso do agravamento dos danos provocados. Se é certo que agravamento pode ser contemporâneo do evento danoso, é mais usual ocorrer após a verificação do evento lesivo.[13]
A aplicação da citada norma pressupõe que i) o lesado tenha praticado um ato que foi concausa do dano sofrido ou que tenha contribuído para agravar o dano e ii) que esse ato tenha sido culposo.
Para além do concurso de duas condutas culposas, exige-se que tenham sido causalmente concorrentes para o evento lesivo ou para o agravamento dos danos.
Importa, assim, que o facto do prejudicado possa efetivamente considerar-se causa do dano ou do seu aumento, em concorrência com o facto do responsável, isto é, que se verifique um nexo de concausalidade. E mostra-se ainda necessário que haja culpa do prejudicado. Portanto, exige-se que o facto do prejudicado apresente as caraterísticas que o tornariam responsável, caso o dano tivesse atingido um terceiro.[14]
Verdadeiramente a culpa do lesado é uma culpa imprópria, não técnica por não assentar numa conduta ilícita já que o lesado, na ausência de um dever geral de autoproteção, age, apenas, dolosa ou negligentemente, contra os seus interesses pessoais e patrimoniais, suportando os efeitos da sua liberdade pessoal ao pretender responsabilizar o lesante/devedor culpados. Não lesando direitos ou interesses alheios, nem atentando contra normas de proteção mista, a falta de cuidado ou de zelo com os seus bens não envolve ilicitude, mas, somente, a inobservância de um ónus jurídico.[15] /[16]
Não pressupondo um facto ilícito danoso (para outrem), impõe necessariamente que a conduta do lesado seja passível de um juízo de censura decorrente de uma atuação negligente ou imprópria com relevância no processo causal (adequado) do dano. Como refere Antunes Varela, a lei quis arredar da norma os casos em que entre o facto ilícito do agente ou o dano e o facto do lesado há um puro nexo mecânico-causal, para apenas abranger os casos em que o comportamento do prejudicado é censurável ou reprovável.[17]
Quanto ao modo de apreciação da culpa do lesado, se não estiver em causa a reprovação da sua conduta, mas a distribuição dos danos, parece razoável a defesa de um critério objetivo temperado pela consideração circunstancial e por certos fatores subjetivos como a idade, a pouca instrução e a deficiência. A pergunta nuclear será saber o que faria, perante um certo factualismo, uma pessoa com as características do lesado.[18]
Uma vez verificados os pressupostos do citado n.º 1 do artigo 570.º, o tribunal, na imputação das consequências indemnizatórias e para poder concluir pela concessão, redução ou exclusão da indemnização, terá de ponderar a gravidade das culpas e ter em conta as consequências que delas resultaram.
Como se decidiu no Ac. do STJ de 22/05/2018[19] tendo-se presente o alcance do art. 570.º do CCivil, não há dúvida de que a faculdade de reduzir a indemnização a atribuir ao lesado mostra-se dependente do acto deste ter sido uma das causas do dano (segundo os princípios da causalidade adequada), cabendo igualmente fazer a ponderação quanto à preponderância dessa mesma conduta em função do comportamento temerário revelado (não consentâneo com os cuidados que se exigiam a um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso).
Isto dito, é possível extrair do citado facto, que a conduta dos Autores poderia ter reduzido ou mitigado os danos causados no imóvel, mas apenas no que se refere à falta das atitudes proactivas relativamente à ausência ou errado arejamento da habitação nos termos aí descritos, mas já não quanto à inexistência de um sistema de aquecimento ou mesmo à utilização desumidificadores e extratores de humidade.
Com efeito, a falta desses procedimentos não era exigível aos Autores por não se integrar naquilo que projectaram e acordaram com os Réus na construção do imóvel e, concretamente não era condição sine a qua non para que o mesmo não padecesse das patologias que neles se verificaram.
Acontece que, embora os citados comportamentos proactivos por parte dos Autores, se adoptados, pudessem ter contribuído para ter reduzido ou mitigado os danos causados no imóvel, inexiste acto ilícito destes, quando se não traduzem num comportamento censurável, por se não poder afirmar que tenham agido com negligência, já que, embora o censo comum nos diga que é necessário que se faça um arejamento das habitações a lei quis arredar, como supra se referiu, da norma os casos em que entre o facto ilícito do agente ou o dano e o facto do lesado há um puro nexo mecânico-causal, para apenas abranger os casos em que o comportamento do prejudicado é censurável ou reprovável.
Mas, mesmo que se entendesse que o comportamento dos Autores, é passível de um juízo de censura–o que se concebe para efeitos de explanação argumentativa–, para se poder concluir pela redução da indemnização seria ainda necessário ponderar a gravidade das culpas de ambas as partes e as consequências que delas resultaram.
No confronto das duas condutas, não pode deixar de qualificar-se como grave a culpa dos que executaram incorretamente a cobertura do imóvel.
Tal execução defeituosa da obra comportava um elevadíssimo risco do aparecimento das patologias supra descritas como, de resto, ficou provado.
O que significa que a negligência grave dos recorrentes era apta a provocar os citados danos no imóvel.
Em contrapartida, a imputar-se um juízo de censura às Autores, por não terem adoptado os acima descritos procedimentos, sempre seria uma culpa levíssima que, dado o seu significado residual, não pode ser valorizada para redução da responsabilidade dos lesantes fundada na sua culpa grave.
*
2- A questão da caducidade da acção invocada pelo 2º Réu.Importa, desde logo, ter presente que apenas o 2º Réu invocou a referida excepção.
Ora, como se sabe o conhecimento oficioso da caducidade é apenas possível se for estabelecida em matéria excluída da disponibilidade das partes.
No caso em apreço, torna-se evidente que a caducidade do direito de acção se situa em matéria não excluída da disponibilidade das partes e, como tal, para ser eficaz tem de ser invocada judicialmente ou extrajudicialmente por aquele a quem aproveita (cfr. artigo 303.º do CCivil aplicável a caducidade ex vi artigo 333.º, nº 2 do mesmo diploma legal).
Um devedor–como é o caso dum responsável civil–pode defender-se por todos os meios que pessoalmente lhe dizem respeito, assim como por todos os meios que são comuns a todos os condevedores (responsáveis civis).
No caso dos autos, é/seria claramente um meio comum o que qualquer um dos RR. invocasse para imputar aos Autores a culpa na verificação das patologias de que sofre o imóvel, uma vez que se trataria duma defesa respeitante à fonte/existência/constituição da obrigação, duma defesa que, a provar-se (a culpa dos Autores), aproveitaria a ambos os recorrentes aqui responsáveis civis.
Mas já é claramente um meio de defesa pessoal, a invocação que cada um dos devedores faça da caducidade que lhe aproveita; efectivamente, pode até suceder que a obrigação já tenha caducado em relação a um ou alguns dos devedores, mas não quanto a outros.
Portanto, para ser eficaz a caducidade, é imprescindível ser pessoalmente invocada por quem dela pode aproveitar, não podendo considerar-se que a invocação da caducidade por um devedor pode valer e significar a invocação da caducidade por outro devedor/condevedor.
Deflui do exposto que, mesmo que no caso se verificasse a excepção da caducidade ela apenas aproveitaria ao 2º Réu.
Acontece que, a questão da caducidade tal como foi colocada nas alegações recursivas pelos recorrentes (que estava ultrapassado o prazo de 3 anos estatuído na lei para o exercício dos direitos impetrados nesta acção) não foi objecto de apreciação e decisão pelo tribunal recorrido.
Na verdade, como se evidencia da decisão recorrida aí se propendeu para o entendimento de que o regime jurídico ao abrigo do qual se verifica a responsabilidade do 2º Réu é distinto do regime jurídico da empreitada não exigindo a denúncia dos defeitos no prazo de um ano após o seu conhecimento julgando, por isso, improcedente a invocada excepção.
Ora, tendo os recorrentes em via de recurso impugnado a referida decisão no segmento em causa, sobre o assim decidido formou-se caso julgado (cfr. artigos 619.º e 621.º do CPCivil), não podendo o tribunal ad quem decidir novamente a referida questão da caducidade nos termos em que vem colocada nas alegações recursivas.
*
Mas ainda que assim não se entenda também não se verifica a invocada excepção da caducidade da acção pelo decurso do tempo.Analisando.
Dúvidas não existem de que para haver responsabilidade por cumprimento defeituoso, isto é para que o dono da obra possa exercer o seu direito à reparação ou eliminação dos defeitos, é necessário que sejam eles denunciados (artigo 1220.º do Cód. Civil) e tempestivamente exercidos os direitos previstos nos artigos 1221.º a 1223.º do mesmo diploma, respectivamente, os direitos à eliminação dos defeitos (ou à realização de nova obra, se tal eliminação não for possível), à redução do preço e à resolução do contrato, sem prejuízo da indemnização pelos danos emergentes ou lucros cessantes, em conformidade com o previsto no artigo 1223.º.
A este propósito a lei estabelece três tipos de prazo, a saber: -o primeiro (1º) será o prazo para a denúncia dos defeitos; o segundo (2º) será o prazo para o exercício dos direitos (de eliminação dos defeitos; redução do preço; resolução do contrato e indemnização) e o terceiro (3º) será o prazo ou limite máximo da garantia legal.
Quanto ao primeiro prazo (1º)–de denúncia dos defeitos-, vale, no âmbito da empreitada de consumo, não o prazo de 30 dias previsto no artigo 1220º, n.º 1, mas o prazo de 1 ano fixado para os imóveis, a contar da data em que tiver sido detectado o defeito– vide artigos 1225.º, n.º 2 e artigo 5.º-A, do citado DL n.º 67/2003 de 8/04.
Quanto ao segundo (2º) prazo-de exercício do direito-, no caso, está consagrado o prazo de 3 anos, a contar da denúncia dos defeitos–vide artigo 5.º-A, n.º 3 do antes citado DL n.º 67/2003.
Por seu turno, quanto ao terceiro (3º) prazo, vale para o caso dos autos, não o prazo geral de 2 anos (artigo 1224.º, n.º 2 do Cód. Civil) a contar da data de entrega da obra, independentemente da data do conhecimento dos defeitos e da sua denúncia, mas o prazo de 5 anos fixado para os imóveis, em conformidade com o previsto nos artigos 1225.º, n.º 1 do Cód. Civil e 5.º, n.º 1 do mesmo DL n.º 67/2003.
Importa, ainda realçar que os prazos acima referidos são prazos de caducidade e, como tal, constituindo factos extintivos dos direitos do autor/dono da obra defeituosa, o decurso integral dos mesmos, enquanto factos que lhe são favoráveis, devem ser demonstrados pelo réu/empreiteiro, em conformidade com a regra que emerge do preceituado no artigo 342.º, n.º 2, do Cód. Civil.
Por outro lado, para a apreciação da invocada excepção apenas há que levar em linha de conta a matéria que se encontra assente nos autos e não qualquer outra que nela não tenha tido assento.
Os recorrentes referem que foi ultrapassado o prazo de três anos supra referido, alegando que tendo os Autores tomado conhecimento da forma como o telhado se encontrava a ser executado, declarando a própria autora que por essa altura questionou o próprio construtor da forma como estava a ser executado, a denúncia dos supostos defeitos deveria ter ocorrido até ao final de novembro de 2015 (data em que os trabalhos de trolha e pedreiro terminaram), iniciando-se então o referido prazo de 3 anos para exercer judicialmente o seu direito, o que terminou, na hipótese mais alargada, no final de novembro de 2018, pelo que, tendo acção sido intentada em 4 de abril de 2019, há já muito que se encontrava prescrito o direito de agir judicialmente contra os réus no que à cobertura respeita.
Acontece que, a respeito da cobertura do imóvel, o que está provado é apenas o que consta dos pontos 32. a 37. e neles nada se refere a respeito do alegado conhecimento por parte dos Autores sobre a forma como estava a ser executada a cobertura e, muito menos, o seu conhecimento que tal execução estava desconforme ao pojectado e aprovado.
Como assim, não estando determinado esse momento temporal, sendo certo que, como supra se referiu, tal prova competia aos recorrentes, não é possível afirmar-se que quando foi intentada a acção já haviam decorrido mais de três anos.
*
3- A questão do montante dos danos não patrimoniaisAlegam os recorrentes sob este conspecto que o valor fixado (€8.000,00) é excessivo, devendo ser reduzido por apelo a critérios de equidade.
Que dizer?
É verdade que na determinação do quantum indemnizatório do dano não patrimonial, a lei aponta como directriz uma valoração casuística orientada por critérios de equidade (artigo 494.º do Código Civil).
Mas a afirmação de que o montante da indemnização do dano não patrimonial é fixado equitativamente (artigo 496.º, n.º 4, 1.ª parte do Código Civil) não quer dizer livre arbítrio, inexistência de critérios a que o juiz, nessa tarefa delicada, deva atender.
É quase um lugar-comum dizer que na fixação da indemnização por danos não patrimoniais o tribunal deve respeitar as “regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida”.
Isto dito, nos autos não vem questionada a circunstância de que os danos não patrimoniais peticionados pelo Autores merecem a tutela do direito, sendo o dano e a sua gravidade, revelada na amplitude e intensidade do sofrimento suportado pela vítima o parâmetro fundamental a considerar, pois é precisamente esse sofrimento que se pretende compensar através da indemnização.
A compensação deve, então, ser proporcional à gravidade do dano, apreciada objectivamente, não sendo de acolher pretensões manifestamente excessivas, mas também excluindo tendências banalizadoras dos valores e interesses morais, como a saúde, a integridade física, o bem-estar, etc., que se pretende defender.
Com relevância para apreciação da questão colocada está provados nos autos o seguinte quadro factual:
“- O 1º e 2º Réu tinham conhecimento, que a moradia se destinava à habitação própria e permanente dos Autores e sua família, e se traduzia num investimento para a sua vida futura;
- Os Autores foram forçados a deixar de dormir em um dos quartos da habitação (quarto atrás), atenta a elevada quantidade de micro-organismos (fungos) existentes;
- Os Autores são obrigados a proceder constantemente à limpeza das paredes e tectos do interior da moradia, o que deixa a saúde física e psíquica dos Autores fragilizada;
- Os móveis e objectos pessoais dos Autores e da sua filha deterioram-se em virtude da humidade no interior da habitação;
- Os Autores, face ao aspecto dos fungos e bolores, e da humidade manifestada nas paredes e tectos, têm-se privado de convidar amigos e família para a sua moradia, e sentem-se constrangidos de receber visitas na sua própria casa;
- A situação supra descrita tem causado aos Autores desgosto, tristeza, incómodos, ansiedade e preocupação;
- Os Autores idealizaram, há vários anos, construir uma moradia como a que foi projectada, que correspondia à “casa dos seus sonhos”, um local onde pudessem habitar, reunir familiares e amigos;
- Os Autores têm-se sentido amargurados e angustiados por verem a sua moradia a deteriorar-se de dia para dia.
- O que lhes causa grande nervosismo e que afecta a sua vida diária sobremaneira, tanto pessoal como profissionalmente, já que a situação causa com muita frequência aos Autores um doentio estado de obsessão e noites de insónia” (cfr. pontos 53., e 55. a 62. dos factos provados).
Perante este acervo factual mais uma vez se confirma que, como se refere no Ac. desta Relação de 17/11/2005[20], quem celebra um contrato como é um contrato de empreitada para construção ou reparação de uma habitação, dificilmente passará “sem incómodos, quase diários, compensados com momentos de alegria que o sonho sempre vai oferecendo, aborrecimentos, alguns surpreendentes, riscos de diversa ordem relacionados com a clara eventualidade (quase uma certeza) de as coisas nunca correm da melhor maneira, podendo mesmo suceder “o pior”, sempre sendo exigível uma grande entrega, com necessidade de fiscalização constante, inesgotável paciência, e indispensável uma enorme e permanente capacidade de encaixe”.
E perante o citado quadro factual é mais que justo e equilibrado o montante fixado pelo tribunal recorrido, sendo que, nada vem provado nos autos à cerca da situação económica dos Réus, não deixando de se sublinhar que o 1º se dedica à actividade da construção civil e 2.º Réu é engenheiro civil (cfr. pontos 2. e 3. dos factos provados), ou seja, com algum poder económico.
*
Alegam por último os recorrentes que o tribunal ao condená-los a indemnizar os Autores pelos danos patrimoniais e não patrimoniais por este sofridos e a sofrer, em montante a liquidar em execução de sentença, se verifica duplicação de valores indemnizatórios.Não se pode, salvo o devido respeito, acompanhar este entendimento.
O montante fixado pelo tribunal a título de danos patrimoniais e não patrimoniais diz respeito a danos já sofridos pelos Autores até ao momento em que foi prolatada a decisão.
Acontece que, o artigo 564.º, nº 2 do CCivil estatui que “Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior”.
Prevê, assim a lei a indemnização dos danos futuros quer sejam patrimoniais ou não patrimoniais (a lei não distingue entre uns e outros), exigindo tão só a sua previsibilidade, e não estando determinados, sendo determináveis, a indemnização será remetida para decisão futura.
Deste modo, enquanto os danos emergentes consistem numa forma de diminuição do património já existente, consubstanciando prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão, os lucros cessantes consistem numa forma de não aumento do património já existente, isto é, os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto, mas a que não tinha direito à data da lesão.
Por dano futuro deve entender-se aquele prejuízo que o sujeito do direito ofendido ainda não sofreu no momento temporal que é considerado.
O dano futuro é previsível quando se pode prognosticar, conjecturar com antecipação ao tempo em que acontecerá.
No caso contrário, quando o homem medianamente prudente e avisado o não prognostica, o dano é imprevisível, não sendo indemnizável antecipadamente; o sujeito do direito ofendido só poderá pedir a correspondente indemnização depois de o dano acontecer.
O dano previsível certo é aquele cuja produção se apresenta, no momento de acerca dele formar juízo, como infalível. Dano futuro eventual é aquele cuja produção se apresenta, no momento de acerca dele formar juízo, como meramente possível, incerto, hipotético, podendo conhecer vários graus. O dano certo pode ser determinável quando pode ser fixado com precisão o seu montante, ou indeterminável, quando aquele valor não é possível de ser verificado antecipadamente à sua verificação.[21]
Para efeitos do nº 2 do citado 564.º do CCivil, são indemnizáveis não só os danos futuros previsíveis certos, como os futuros eventuais em que se possa prognosticar-se que o prejuízo venha a acontecer, ou seja, o dano futuro é descrito como sendo o prejuízo que o sujeito do direito ofendido ainda não sofreu no momento temporal que é considerado, o que equivale a dizer que no momento já existe um ofendido, mas não um lesado.
Os danos futuros podem dividir-se em previsíveis e imprevisíveis.
O dano é futuro é previsível quando se pode prognosticar, conjecturar com antecipação ao tempo em que acontecerá a sua ocorrência. Por seu turno, os danos previsíveis são ainda enquadrados em duas categorias: os certos e os eventuais. Dano futuro certo é aquele cuja produção se apresenta, como infalível e dano futuro eventual o que no momento em que se formula o respectivo juízo se revela como meramente possível, incerto ou hipotético.
Este carácter eventual pode, contudo, conhecer vários graus.
Desde um grau de menor eventualidade, de menor incerteza, em que não se sabe se o dano se verificará imediatamente, mas se pode prognosticar que ele acontecerá num futuro mediato mais ou menos longínquo, até um grau em que nem sequer se pode prognosticar que o prejuízo venha a acontecer nem futuro mediato, em que mais não há que um receio.
Naquele grau de menor incerteza, o dano futuro deve considerar-se como previsível e equiparado ao dano certo, sendo indemnizável.
Naquele grau de maior incerteza, o dano eventual, esse que mais não seja que um receio, deve equiparar-se ao dano imprevisível, não indemnizável antecipadamente
A jurisprudência desde há muito tem entendido que, para efeitos do nº 2 do artigo 564.º do CCivil, são indemnizáveis não só os danos futuros previsíveis certos, como os futuros eventuais cujo grau de incerteza seja de tal modo que possa prognosticar-se que o prejuízo venha a acontecer.[22]
O dano futuro acerca do qual não possa ser formulado esse prognóstico, não sendo mais do que um receio, não é indemnizável antecipadamente.[23]
Dentro do se acaba de explanar, torna-se evidente que, se até ao prazo que foi fixado na decisão (30 dias) para a reparação dos defeitos tal não suceder, os Autores poderão a continuar a sofrer quer danos morais quer danos patrimoniais, ou seja, embora da mesma natureza serão danos diferentes, cuja liquidação há-se feita na execução da respectiva sentença como decorre, aliás, do preceituado no artigo 868.º, nº 1 do CPCivil, ou seja, são danos que podem vir a ocorrer por falta da realização da prestação.
Portanto, ocorrendo a situação de incumprimento da decisão e ocorrendo os danos, a sua indemnização nunca representará qualquer duplicação da já arbitrada.
*
Improcedem, assim, as conclusões 60ª a 80ª formuladas pelos recorrentes e, com elas, o respectivo recurso.*
IV-DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
*
Custas da apelação pelos Réus apelantes (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).*
Porto, 10 de Outubro de 2022.Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
___________________________________________
[1] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
[2] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
[3] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[4] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[5] Ac. Rel. Porto de 19 de Setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel. Porto 12 de Dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt
[6] In Recursos em Processo Civil Novo Regime, 2.ª edição revista e actualizada pág. 297.
[7] In www.dgsi.pt.
[8] João Cura Mariano, in Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 4.ª ed., pág. 226.
[9] Cfr. neste sentido, entre outros, Ac. STJ de 27.01.2003, processo n.º 03B3968, publicado em www.dgsi.pt e Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, Coleção Teses, 2000, Almedina, pp. 271 e ss.
[10] Contrato e Deveres de Proteção, 1994, Coimbra, p. 191-192.
[11] Ob. cit., p. 71.
[12] Ob. cit. p. 281.
[13] Cfr. José Brandão Proença, Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Universidade Católica Portuguesa (coordenação de José Brandão Proença), 2018, nota I ao artigo 570º do CC, p. 577.
[14] Cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 6ª ed., Almedina, Coimbra, 1994, p. 673.
[15] Cfr. José Brandão Proença, obra citada, p. 578.
[16] Nas palavras de Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, a expressão “culpa do lesado” deve ser tomada em sentido genérico, como caraterizando uma conduta incongruente que toda a pessoa razoável evita, ou deve evitar, no seu próprio interesse (cfr. Notas ao Código Civil, Vol. III, Lisboa 1993, p. 42).
[17] Cfr. RLJ, n.º 102, p. 60.
[18] Cfr. José Brandão Proença, obra citada, p. 579.
[19] In www.dgsi.pt..
[20] In www.dgsi.pt.
[21] Ac. do STJ de 25/11/209, proc. 397/03.0GEBNV.S1in www.dgsi.pt.
[22] Cfr., entre outros, Ac. STJ de 11/4/94, C.J. ano II, tomo III, pág.83, de 24/2/99, BMJ 484, pág.359, de 22/4/2002, www dgsi.pt/jstj)”.
[23] Cfr. Ac. do STJ de 24/2/1999, proc. JSTJ00035971, acessível in dgsi.pt..