Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 225/09.3JAPRT-E.P1 |  |
NULIDADE
DECISÃO INSTRUTÓRIA
PRISÃO PREVENTIVA
RECURSO
Acordam os Juízes, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.
I. Relatório
1. O arguido B…….. encontra-se preso preventivamente, à ordem dos presentes autos, desde o dia 28.02.2009, tendo sido acusado e pronunciado pela prática de um crime de Tráfico de estupefacientes, p. e p., no art.21 n° 1 e 24° als. c) e g), um crime de Branqueamento de capitais, na previsão do art. 368°-A, do C. Penal, um crime de Resistência e coacção sobre funcionário, p. e p., no art. 347° C. Penal e ainda um crime de Detenção ilegal de arma, p. e p., no art. 86° n° 1 c) da Lei nº 5/2006 de 23.02, com a redacção introduzida pela Lei n° 17/2009 de 6.05.
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Em sede de Instrução, por requerimento de 21.05.2010 (v. fls. 2714 a 2725 dos autos principais) o arguido veio requerer a revogação da medida de coacção de prisão preventiva que lhe tinha sido aplicada após o seu 1ª interrogatório judicial, alegando para tanto, em síntese, que o tribunal devia declarar:- A nulidade de uma das buscas domiciliárias realizadas, precisamente aquela que o arguido não autorizou, á residência, sita na Rua …., …, …. em Leça do Balio;
- A nulidade da apreensão dos objectos e dinheiro apreendidos na referida busca, ordenando-se a sua restituição;
- A nulidade de toda a prova recolhida na referida busca, com as necessárias implicações;
- A nulidade do despacho que, baseando-se em tais provas, determina as medidas de coacção de fls. 163, bem como as demais reapreciações, revogando-o e ordenando a imediata libertação do arguido.
- A nulidade da acusação, por se fundamentar em prova nula.
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Na decisão instrutória, em sede de conhecimento das nulidades e irregularidades, o Mmº Juiz de Instrução Criminal apreciou e julgou improcedentes as invocadas nulidades da busca domiciliária, da apreensão dos objectos e dinheiro, da prova recolhida na referida busca e da acusação e a final, determinou que o arguido B…….. continuasse a aguardar os ulteriores termos do processo sujeito á medida de coacção de prisão preventiva.*
Da decisão que indeferiu o requerimento de revogação da medida de coacção aplicada, ao arguido decidindo pela sua manutenção, recorreu o arguido para este tribunal da Relação do Porto, retirando da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:“1. Pelas 04.00 horas do dia 28 de Fevereiro, foi efectuada uma busca domiciliária, à habitação dos arguidos sita na Rua …., …, …., em Leça do Bailio, cfr. auto de fls. 85 e 85-A, busca esta que ora se coloca em crise.
2. Não havendo a busca em apreço sido precedida de ordem ou autorização do Juiz, e tendo a mesma ocorrido entre as 04 e as 5h.15m, é forçoso concluir que a esta estaria abrangida pelo regime excepcional previsto no artigo 177.n° 3 al. b), ou seja, deveria ter sido precedida de consentimento do visado, validamente documentado, ou realizada em momento de flagrante delito, sob pena de nulidade.
3. No caso da presente busca, o consentimento do arguido não se encontra documentado de forma alguma, nem no próprio auto, que não se encontra assinado pelo arguido, nem por qualquer outro documento isolado, como foi o caso do consentimento prestado para a outra busca, documentado a fls. 68.
4. Até porque, nunca foi prestado consentimento para a realização da busca em causa, nem pelo arguido, nem por qualquer das co-arguidas.
5. Não é aplicável às buscas domiciliárias o disposto no artigo 249º, nº 1.
6. No que concerne às medidas cautelares de polícia, mais concretamente às buscas domiciliárias é aplicável o previstos no artigo 251°, nº 1 do CPP, que exclui expressa e peremptoriamente a possibilidade da sua realização.
7. Diferentemente do que prevê o artigo 174º, nºs.5 al. c) do CPP - "aquando de detenção em flagrante", que pressupõe diligências subsequentes a uma detenção em flagrante delito; (aplicável apenas aos casos em que as buscas são autorizadas ou ordenadas pela autoridade judiciária competente);
8. O artigo 177°, n° 2 al. c) do CPP - "flagrante delito", pressupõe que o crime esteja a ocorrer naquele momento, na habitação cuja busca se pretende efectuar. (aplicável ao nosso caso, ou seja, busca domiciliária efectuada por iniciativa do OPC, entre as 21 e as 7 horas)
9. No momento da realização da busca domiciliária o arguido não se encontrava na situação de flagrante delito pela prática de qualquer crime, até porque havia sido detido 6 horas antes.
10. Para além da busca ter sido efectuada sem o consentimento do visado, não se verificava uma situação de flagrante delito, pelo que se conclui pela Nulidade da mesma, nos termos do artigo 177.° n°s. 1, 2 e 3 b);
11. A busca domiciliária efectuada em desrespeito pelos pressupostos legais consubstancia um método proibido de prova, ditando a impossibilidade da sua utilização, nos termos do nº 3, do artigo 126. ° do CPP, violando de forma manifesta os direitos fundamentais da inviolabilidade do domicílio (art. 34º da CRP) e da reserva da intimidade da vida privada e familiar (art. 26/1 da CRP).
12. A consequente nulidade apenas seria sanável mediante consentimento posterior prestado pelo visado, validamente documentado, nos termos do nº3, do artigo 126° do CPP, consentimento esse que não foi prestado, muito pelo contrário, havendo sido arguida a respectiva nulidade.
13. "A nulidade da busca domiciliária é causa da nulidade consequente da apreensão feita durante a busca (artigo 122.-°, n° 1)."
14. "A impossibilidade de utilização da prova obtida ou a nulidade desta prejudica o despacho (por exemplo, o despacho que determina uma medida de coacção) se a prova proibida / nula tiver sido utilizada na fundamentação da decisão, bastando para o efeito que ela seja um dos meios de prova invocados, mesmo que não seja o elemento preponderante para a fundamentação da decisão do tribunal."
15. "O despacho que determina uma medida de coaccão fundado em prova obtida por método proibido / em prova nula é, também ele, nulo."
16. O despacho que determina a medida de coação do arguido, assim como os demais de reapreciação, para além de invocarem provas nulas, servem-se das mesmas para fundamentar a respectiva determinação/manutenção da medida de coação.
17. Com efeito, para além do despacho em causa se encontrar ferido de nulidade, todos os demais de reapreciação da medida de coação, (fis.392 e 393, 942 e 943, 1568, 1898, 2142 e 2143), encerram o mesmo vício, por força do artigo 122,° do CPP.
18. Por conseguinte, devem os mesmos ser declarados nulos, devendo ser ordenada, em consequência, a imediata libertação do arguido.
Violaram-se:
Artigos 191º; 204º e 212º nº 2 al. a) e 4, 177° n° 1 e 3 al. b), 126º e 122º, todos do CPP, em virtude de se ter decidido pela manutenção da medida de coacção de prisão preventiva
● Sem ser respeitado o Princípio da Legalidade;
● Por não ter sido declarada nula a busca domiciliária nocturna policial;
● Por não terem sido declarados nulos o despacho de aplicação da medida de coacção e dos demais de reapreciação:
• Por não ter sido revogada a medida de coacção logo que se verificou a alteração de circunstancias de facto e de direito que levaram à sua aplicação.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser declarado nulo o despacho que aplica a medida de coacção e demais de reapreciação por se fundamentarem em método proibido de prova e respectiva prova nula, devendo ser revogada a medida de coacção prisão preventiva, ordenando-se a imediata libertação do arguido, assim se fazendo a tão costumada Justiça”.
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O Ministério Público na 1ª instância apresentou resposta ao recurso, concluindo que ao mesmo deverá ser negado provimento.*
Nesta Relação, o Digno Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, em síntese, pelos motivos constantes da fundamentada Resposta do M.° P.° na 1ª instância, porquanto, como foi realçada a invocada nulidade da busca a existir, já existiria, desde o dia em que a mesma foi realizada e o arguido foi detido, pelo que, tendo há muito transitado em julgado o despacho que a considerou válida e lhe aplicou a prisão preventiva, é agora extemporânea tal alegação.Mais alegou que a pretensão de revogação da prisão preventiva com base na alegada nulidade da busca domiciliária, é, também de indeferir uma vez que pelos motivos que se fizeram constar do ponto D da Decisão Instrutória, foi considerada improcedente a alegada nulidade da busca e dos despachos que determinaram a mantiveram a prisão preventiva, sendo certo que, como resulta do n.º 1, do art. 310°, do C.P.Penal, a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público (como foi o caso) é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais e determina a remessa imediata dos autos para o julgamento. “)
Conclui que o arguido ao pretender discutir agora a validade da busca efectuada e o despacho que indeferiu a sua alegada nulidade – decisão irrecorrível - como pretexto de revogação da prisão preventiva, o recorrente parece pretender apenas fazer entrar pela janela aquilo que o legislador não deixou entrar pela porta.
Pelo que, e não alegando o recorrente qualquer alteração das circunstâncias que lhe impuseram a medida de coacção, nem se vendo que as mesmas se tenham alterado, impõe-se julgar improcedente o pedido da sua revogação.
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Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal, o arguido apresentou resposta (fls.259 a 266 dos autos). *
Efectuado o exame preliminar, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.II. Fundamentação
Delimitação do objecto do recurso
As questão evidenciada no recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objecto e poderes cognitivos deste Tribunal “ad quem”, nos termos do disposto no art. 412º nº 1 do C.P.P., consistem em saber:
- Se não se verificavam os pressupostos da busca domiciliária nocturna efectuada pela polícia, sendo esta nula e, neste caso, quais as consequências;
- Se ao arguido deve ser revogada a medida de coacção de prisão preventiva que lhe foi aplicada nos autos.
Apreciando:
O arguido B…….. encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde o dia 28.02.2009, tendo sido acusado e pronunciado pela prática de um crime de Tráfico de estupefacientes, p. e p., no art.21 n° 1 e 24° als. c) e g), um crime de Branqueamento de capitais, na previsão do art. 368°-A C. Penal, um crime de Resistência e coacção sobre funcionário, p. e p., no art. 347° C. Penal e ainda um crime de Detenção ilegal de arma, p. e p., no art. 86°, n° 1, c) da Lei nº 5/2006 de 23.02, com a redacção introduzida pela Lei n° 17/2009 de 6.05.
O despacho que aplicou ao arguido, na data da sua detenção, a medida de cocção de prisão preventiva, na parte que, ora, nos importa, tem o seguinte teor (transcrição):
“DESPACHO
As detenções efectuadas, em flagrante delito e por crimes públicos, puníveis com pena de prisão, obedeceram aos requisitos legais e como tal declaro-as válidas (art°s. 254° a 256°, todos do C.P.Penal).
Valido as buscas efectuadas (art. 174°, n° 6 do C.P.Penal).
Valido as apreensões efectuadas nos presentes autos (art. 178°, n°s. 3 e 5 do C.P.Penal).
Encontra-se indiciada a prática pelos arguidos, B…….., C……… e D……., dos seguintes factos:
- No dia 27 de Fevereiro de 2009, cerca das 22 h e 25 minutos, na zona da Pedra Verde, em S. Mamede Infesta, B………, C…….. e D………., filha daquela e enteada daquele, encontravam-se a circular no veículo automóvel BMW 535, com a matrícula ..-GT-..;
- Nessa altura foram interceptados por agentes da Polícia Judiciária e no interior da carteira da arguida C……… foi encontrada uma embalagem com cerca de 520 g de Heroína;
- Aquele veículo era na altura conduzido pelo arguido B……., que quando mandado parar pelos agentes engrenou marcha-atrás, embatendo no veículo da polícia judiciária, danificando-o na parte dianteira;
- Depois reagiu violentamente com os agentes da Policia Judiciária procurando desta forma evitar ser detido;
- O aludido BMW encontra-se registado em nome de D……., e
foi recentemente adquirido pela quantia de € 88.000, integralmente paga em dinheiro;
- Aquando da detenção a arguida C…….. tinha com ela € 275.00; - Aquando da detenção a arguida D……… tinha com ela € 80.00;
- Por sua vez, em igual momento o arguido B…….. tinha consigo a quantia de € 500.00, tendo vindo a ser encontrado na sua posse um revolver calibre 32 e seis munições do mesmo calibre;
Foi realizada busca domiciliária à residência arrendada em nome B…….. e C………, sita na Rua …., …, …., …, Leça do Balio, onde foi encontra e apreendida a quantia de € 309.970.00, acomodadas em maços no montante de € 5.000;
- Os arguidos detinham aquele produto estupefaciente heroína - destinando-o à distribuição a outras pessoas, mediante a sua venda;
- Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo quais as características e natureza do produto estupefaciente que detinham e transportavam e que a sua detenção e transporte com vista à cedência não lhe eram permitidos, o que quiseram;
- O arguido B……… sabia que não podia deter aquela arma, sabendo ainda que ao embater no carro da Policia Judiciária e ao reagir com tais elementos impedia que aqueles praticassem acto das suas funções, e
- Ao assim proceder bem sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Os elementos constantes do processo que indiciam tais factos, são os seguintes:
relato de diligência de fls. 4, objectos, substâncias e dinheiro apreendidos, teste rápido de fls. 10, autos de revista pessoal, cfr. fls. 14, 15, 19, 20 e 27, auto de busca e apreensão de fls. 28 e 29 e de fls. 85, 85 A, contrato de arrendamento de fls. 80 e 81, outros documentos apreendidos, fotografias constantes dos autos e, finalmente, a análise critica das declarações prestadas pelos arguidos.
Os factos supra referidos indiciam suficientemente que (…) no que toca aos arguidos, B……… e C…….. indiciam fortemente os autos a prática por parte dos mesmos de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelos arts° 210º e 24°, al. c), ambos do DL 15/93, de 22-01 e, ainda, a prática por parte do referido arguido de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. art. 86°, n°1, al. c) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, de um crime de dano qualificado, p. e p., pelos arts. 212° n° 1 e 213°, n° 1, al. c), ambos do C. Penal e de um crime de Resistência e coacção a funcionário, p. e p., pelo art. 347°, n° 1 do C. Penal.
No que toca ao arguido B……., tal resulta da confissão que, desde logo, fez quanto ao produto estupefaciente.
(…)
O referido crime indiciado de tráfico de estupefacientes, a quantidade do produto apreendido, bem como a natureza do mesmo, é geradora de alarme social e acarreta consequências nefastas para a saúde publica, existindo, por isso, perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade publicas.
Por outro lado, o arguido apresenta antecedentes criminais por ilícito de igual natureza, tendo já cumprido pena de prisão por tal motivo.
Atentas as considerações expostas e porque se consideram suficientes, adequadas e proporcionais às exigências cautelares que o caso requer, determina-se que:
(…)
- o arguido, B…….. aguarde os ulteriores termos do processo em prisão preventiva (art. 191° a 194°, 202°, n°1, al. a) e 204°al. c), todos do C.P.Penal)(…)”
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O arguido veio requerer a revogação da medida de coacção de prisão preventiva que lhe foi aplicada e mantida nos autos, alegando, para tanto, como único fundamento, a nulidade da busca efectuada, na fracção, sita na Rua …., …, …. …, em Leça do Balio, Matosinhos –cfr. auto de fls.85 e 85-A-.Alega, para justificar a sua pretensão que a nulidade da referida busca domiciliária é causa da nulidade consequente da apreensão feita durante a mesma, nos termos do artigo 122º, do C.P.P., n° 1, e que a impossibilidade de utilização da prova obtida ou a nulidade desta prejudica o despacho que determinou a medida de coacção uma vez que a prova proibida / nula foi utilizada na fundamentação da decisão, bastando para o efeito que ela seja um dos meios de prova invocados, mesmo que não seja o elemento preponderante para a fundamentação da decisão do tribunal. Em abono desta tese cita o Acórdão da Relação de Lisboa de 22/12/2009, disponível em www.dgsi.pt.
Conclui, por isso, que o despacho que lhe aplicou a medida de coacção de prisão preventiva e os demais despachos de reapreciação desta medida de coacção porque se serviram na sua fundamentação em prova obtida por método proibido / em prova nula devem ser declarados nulos e, em consequência, o arguido restituído á liberdade.
Posto isto, somos, por esta via, confrontados, desde logo, com a questão da validade da busca efectuada á fracção, sita na Rua …., …, …., em Leça do Balio e a que se refere o Auto de fls.85 e 85-A, dos autos.
Em sede de despacho de pronúncia, o tribunal “a quo” já se pronunciou expressamente sobre a alegada busca concluindo que a mesma não sofre de qualquer ilegalidade e, em consequência, julgou improcedente a nulidade da busca arguida.
Nos termos do art.310º, nº1, do Código de Processo Penal, a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, como aconteceu no caso dos presentes autos, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata os autos ao tribunal competente.
Esta limitação do direito ao recurso (do despacho de pronúncia) visou – como vem sendo pacificamente entendido – por um lado, imprimir maior celeridade ao processo e, consequentemente, à realização da justiça (cuja morosidade é diariamente apregoada pelos media, morosidade que a todos afecta e que, por isso, não deixou insensível o legislador, que estabeleceu a irrecorribilidade daquele despacho), sendo certo que os fins que se visavam com a instrução – submeter a acusação do Ministério Público à apreciação judicial a fim de decidir sobre se deve o arguido ser submetido ou não a julgamento em face daquela acusação – foram já atingidos.
A natureza transitória do despacho de pronúncia – escreve Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 782 – “é consentânea com a sua insindicabilidade, em face da sindicabilidade da decisão resultante do julgamento, sendo compatível com as garantias de defesa e, nomeadamente, o direito ao recurso (…)”.
Assim numa primeira análise dos factos poderia concluir-se que no caso dos autos o arguido não poderia vir levantar de novo a questão da nulidade da referida busca, sem prejuízo da competência do Tribunal de julgamento para excluir as provas proibidas (n3, do art.310º, do CPP)
Acontece que o recorrente manejando com destreza as normas processuais penais veio arguir a nulidade da busca recorrendo, não do despacho de pronuncia na parte em que apreciou da arguida nulidade, mas como fundamento da revogação da medida de coação que lhe foi imposta, por entender que a nulidade da busca se estende também ao despacho que ordenou e manteve a prisão preventiva do arguido.
Como muito bem salienta o Exm. Procurador Geral adjunto ao pretender discutir agora a validade da busca efectuada e tendo sido já decidido no despacho de pronuncia indeferir a alegada nulidade, decisão que nos termos 310º, nº1, do CPP. é irrecorrível como pretexto de revogação da prisão preventiva, o “ recorrente parece pretender fazer entrar pela janela aquilo que o legislador não deixou entrar pela porta”.
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Sem prejuízo do exposto, dado que a questão foi colocada no âmbito do pedido de revogação da medida de coacção de prisão preventiva e que, nos termos do art.212º, nº1, al.a) do CPP as medidas de coacção são imediatamente revogadas pelo juiz sempre que se verificar terem sido aplicadas fora das hipóteses ou das condições previstas na lei, decide-se conhecer da questão da nulidade da busca que, no entender do recorrente, é também fundamento da nulidade do despacho que aplicou a medida de coacção de prisão preventiva ao arguido*
Da Busca. Nestes temos, apreciemos a questão da validade da busca domiciliária efectuada, começando por relembrar o teor das principais normas processuais aplicáveis ao caso.
De acordo com o n.º 2, do artigo 174º do Código de Processo Penal, uma busca apenas pode e deve ser realizada quando houver indícios de que objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.
As buscas são, em princípio, ordenadas ou autorizadas por despacho da autoridade judiciária competente, podendo, no entanto, nos casos delimitados no n.º 5, dessa mesma disposição legal, ser efectuadas por órgão de polícia criminal sem a mencionada ordem ou autorização.
Tratando-se de uma busca em casa habitada (permanente, alternada ou ocasionalmente), ou, numa sua dependência fechada a competência para a ordenar ou autorizar esse acto pertence ao juiz (artigo 177º, n.º 1), sem prejuízo de, em determinados casos, ela poder também ser ordenado pelo Ministério Público ou efectuado por órgão de polícia criminal (n.º 3 desse mesmo preceito).
Tal acontece, nomeadamente, relativamente ás buscas domiciliárias realizadas entre as 21h e as 7h, efectuadas por órgão de polícia criminal: no caso do consentimento do visado, documentado por qualquer forma, ou em flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos [art. 177º/3b) e 2b) e c), do CPP].
Quanto aos requisitos do flagrante delito vêm eles previstos no art.256º, do CPP.
Conforme decorre desta disposição legal, o flagrante delito é todo o crime que se está a cometer ou se acabou de cometer; reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar (art. 256/1 do CPP).
Conclui-se, portanto, que o flagrante delito ocorre em qualquer fase de cometimento do crime e mesmo depois deste cometido.
Numa interpretação conjugada desta disposição legal e do supra referido preceito que permite a entrada policial, durante a noite no domicílio, para busca sem consentimento do visado, os interesses que estão subjacentes à norma são por um lado a percepção evidente do delito e a urgência da intervenção policial. E essa intervenção pode ter por fim a procura de objectos relacionados com o crime ou que possam servir para consolidar os indícios de prova da prática do crime, se mostrar uma necessidade urgente dessa preservação de prova e para uma situação grave.
Sendo estas as principais normas pertinentes, analisemos agora a questão da validade da busca realizada, nos autos, á fracção, sita na …., …, …., …, Leça do Balio, uma vez que, relativamente á primeira busca efectuada á residência do arguido, sita na rua …, em São Mamede de Infesta, Porto, nenhuma questão se porque foi expressamente autorizada pelo arguido, tendo o consentimento prestado ficado documentado por escrito nos autos (cfr, fls. 32 do presente apenso.)
Relembremos agora os factos indiciados nos autos e que importam para a resolução da questão suscitada:
- No dia 27 de Fevereiro de 2009, cerca das 22 h e 25 minutos, em S. Mamede Infesta, o arguido B……., encontrava-se a circular no veículo automóvel BMW 535, com a matrícula ..-GT-..;
- Nessa altura foi interceptado por agentes da Polícia Judiciária e no interior da viatura o arguido transportava uma embalagem de Heroína, com o peso líquido de cerca de 500,203 gramas e a quantia monetária de 500 euros;
- Aquele veículo era na altura conduzido pelo arguido B……. e este, quando mandado parar pelos agentes policiais, engrenou marcha-atrás, embatendo no veículo da polícia judiciária, danificando-o na parte dianteira;
- Depois reagiu violentamente com os agentes da Policia Judiciária procurando desta forma evitar ser detido;
-Nesse momento o arguido B……. tinha, ainda, na sua posse um revolver calibre 32 e seis munições do mesmo calibre;
- O arguido autorizou por escrito uma busca domiciliária à sua residência, sita na Rua …, nº, …., São Mamede de Infesta, Matosinhos, no interior da qual foram encontrados e apreendidos, entre outros objectos, um computador, um monitor, documentos vários, a quantia monetária de 3.000 Euros em notas de valor facial de 20 euros que se encontrava dentro de um móvel na “lavandaria” e, ainda, um contrato de arrendamento, datado de 1 de Janeiro de 2009, em nome do arguido na qualidade de inquilino, relativo a fracção autónoma, sita na Rua …, …, …., …, Leça do Balio. A busca a esta fracção terminou ás 01.15 minutos do dia 28.02.09 e nela esteve presente o arguido que se recusou a assinar o respectivo auto (fls.32 a 40 e 71 do presente apenso)
-Foi realizada uma busca á fracção, sita na …., …, 2. ° Es…., …., Leça do Balio, no interior da qual foram encontrados e apreendidos, entre outros objectos e documentos, dez telemóveis, dentro das gavetas da mesa de cabeceira e no interior de uma mala de viagem, guardada no roupeiro, a quantia de € 309.970.00, acomodadas em vários maços de notas valor facial de 5, 10, 20, 50 500€ A busca a esta fracção iniciou-se às 04.00 do dia 28.02.2009 e terminou ás 05 h e 15 minutos do mesmo dia e nela esteve presente o arguido que se recusou a assinar o respectivo auto (cfr. fls. 41 a 48, fls.51 a 67, 72 do presente apenso).
- O arguido foi apresentado para interrogatório judicial no dia 28.02.2009 admitiu que o revólver, munições, a quantia de 500€ que tinha consigo e que a Heroína que, na data dos factos, transportava no interior da viatura que conduzia, eram tudo sua pertença, destinando-se o produto estupefaciente à distribuição a outras pessoas, mediante a sua venda a terceiros -“ (…) a certa altura foi abordado por uns Espanhóis para transaccionar droga em Espanha (…)”; “as quantias monetárias encontradas no interior da fracção, sita Rua …., Leça do Balio eram provenientes da actividade de tráfico de estupefacientes -“A quantia (monetária) foi entregue ao arguido por uns Espanhóis para ir buscar a Heroína a Barcelona e trazê-la para Vigo»; «A Heroína que lhe veio a ser apreendida era esse mesmo estupefaciente que foi buscar a Barcelona”
Posto isto vejamos:
Não temos qualquer dúvida que a busca em causa nos autos é uma situação em que podia e devia ter sido realizada uma busca domiciliária já que existiam motivos sérios de suspeita que o arguido guardava naquela casa, sita na Rua …., …, Leça do Balio, objectos relacionados com a prática do crime de tráfico de estupefacientes, como efectivamente se veio a verificar com a apreensão, além do mais, da quantia de € 309.970.00, acomodadas em vários maços de valor facial de 5, 10, 20, 50 e 500€. que se encontravam guardadas no interior das gavetas da mesa-de-cabeceira e no interior de uma mala de viagem.
Essa busca que ocorreu durante o período da noite, em princípio devia ser autorizada por um juiz, mas podia, como se disse, ser efectuada por órgão de polícia criminal se o arguido, consentisse, o que “in casú” não podemos afirmar ter acontecido pois, pese embora conste do respectivo auto de busca que o arguido “consentiu expressamente na busca” este o auto não se encontra assinado pelo arguido que se recusou a fazê-lo. Igualmente não se pode afirmar que esse consentimento foi dado “á posteriori”, como se de uma ratificação se tratasse uma vez que o arguido veio expressamente suscitar a nulidade da busca.
Porém, analisado e ponderado todo o circunstancialismo fáctico do caso concreto, é nossa opinião que quando se efectua a segunda busca que é posta em causa pelo arguido, ainda se pode afirmar que este se encontra numa situação de flagrante delito.
O flagrante delito não se esgota no momento em que o arguido é detido na posse da Heroína, com o peso liquido de 500, 203 gramas, mas persiste ainda quando, logo após a esta apreensão, é efectuada a primeira busca (esta autorizada por escrito pelo arguido), á sua residência, sita na Rua …., no interior da qual são encontradas novas provas da prática do aludido crime de tráfico de estupefacientes, nomeadamente, a quantia monetária de 3.000 Euros em notas de valor facial de 20 euros (encontradas dentro de um móvel na “lavandaria”, local próprio para lavagens, mas não adequado ou habitualmente usada para se guardar dinheiro) e um contrato de arrendamento, datado de 1 de Janeiro de 2009, portanto muito recente, relativo a uma fracção habitacional, sita na Rua …., Leça do Balio, nele figurando o arguido como inquilino o arguido. A conjugação de todos os factos faz presumir estar a referida fracção associada à prática do mesmo crime de tráfico de estupefaciente qualificado.
E, na verdade, no interior da fracção sita na Rua …., para além de outros objectos, foram encontrados e apreendidos, dez telemóveis e dentro das gavetas da mesa de cabeceira e no interior de uma mala de viagem, guardada no roupeiro, a quantia de
€ 309.970.00, acomodadas em vários maços de valor facial de 5, 10, 20, 50 e 500€ (cfr.fls.51 a 65 do presente apenso)
Tendo em conta a sequência dos factos desde o momento em que o arguido é detido pelas autoridades policias na posse de Heroína, com o peso liquido de 500, 203 gramas e com a quantia de €500, que os indícios do crime de tráfico agravado vão sendo encontradas sequencialmente e num relativo curto espaço de tempo, pois há que levar em conta o tempo gasto com a necessária revista aos arguidos, com a primeira busca realizada e a apreensão dos objectos na residência do arguido e o necessário acondicionamento e guarda desses bens autoridade policial e que foi na sequência desta primeira busca, autorizada pelo arguido, que foram encontrados novos indícios que levaram as autoridades a, na companhia do arguido, realizar uma segunda busca, entende-se que durante este espaço de tempo de cerca de 6 horas o arguido esteve sempre numa situação de detenção em flagrante delito.
Por tudo isto, não se pode deixar de considerar válida a busca efectuada na fracção, sita na …., …, …., …., Leça do Balio, Porto e válida consequentemente, a apreensão na sequência desta busca efectuada, nos termos conjugados dos arts. 256º e 177º, n° 2, c) e 3,al.b), C.P.P.
De resto, saliente-se que quer no primeiro interrogatório judicial, findo o qual por despacho judicial foram validadas todas as buscas e apreensões realizadas (cf. fls.99) quer, subsequentemente, durante todo o inquérito o arguido nunca a suscitou qualquer nulidade ou outra questão relativamente á referida busca, vindo fazê-lo só agora, em sede de instrução a propósito da revogação da medida de cocção de prisão preventiva aplicada em 28.02.2009 e revista, sucessivamente, de três em três meses, nos termos do art.213º, nº1, do CPP.
Por todo o exposto, entende-se que a busca e as apreensões efectuadas na Rua …., ocorreram numa situação de flagrante delito, nos termos do art. 256º, C.P.P. e por isso está legitimada, face ao disposto no art. 177º, n° 2, c) e 3,al.b), C.P.P. tendo sido validadas pelo Mm. ° Juiz que presidiu ao 1º interrogatório do arguido com esse mesmo fundamento.
Sem prejuízo do exposto, entendemos nós que, ainda que fosse nula a referida busca e como vimos, em nosso entender não é, tal nulidade teria apenas como consequência tornar nula, não podendo ser utilizadas as provas obtidas com a mesma, no caso concreto, não poderiam ser levados em conta para efeitos de prova, os objectos, documentos e quantias monetárias apreendias na referida habitação, sita na Rua …. - art.126º, nº3, do CPP, mas não acarretaria a nulidade do despacho de aplicação da medida de cocção de prisão preventiva ao arguido, uma vez que o mesmo, como supra já se referiu, se baseia em muitos outros elementos de prova (apreensão em flagrante delito ao arguido de cerca de 520 gramas de Heroína, documentos, e quantias monetárias (Auto de revista pessoal a fls19 e 20 dos autos principais), declarações confessórias do mesmo quanto ao produto estupefaciente e fim a que o mesmo se destinava, apreensão da viatura (fls.27 e 28 dos autos principais) de quantias monetárias na sequência da busca à sua residência (autorizada e documentada nos autos pelo arguido).
Ora todas estas provas conjugadas entre si são por si só já fortemente indiciadores da prática pelo arguido do crime de tráfico de estupefacientes, conforme resulta do teor do despacho de aplicação da medida de coacção de prisão preventiva ao arguido.
Em sentido contrário, o Acórdão da Relação de Lisboa de 22/12/2009, disponível em www.dgsi.pt, que serviu de orientação ao arguido na sua motivação de recurso e que defende que a nulidade da prova proibida (v.g. os bens apreendidos numa busca ilegal) prejudica o despacho que determinou a medida de coacção, tornando-o nulo desde que tal despacho utilize tais provas na sua fundamentação (art. 122º/1 do CPP),
bastando para o efeito que seja uma das provas invocadas, mesmo que não seja o elemento preponderante para a fundamentação da decisão.
Salvo o devido respeito pela opinião contrária não encontrámos na lei processual penal, nenhuma disposição legal da qual expressa ou implicitamente se possa extrair a posição defendida pelo referido Acórdão, amplamente citado pelo recorrente.
Antes pelo contrário, o que decorre expressamente da lei é precisamente o contrário, ou seja, a prova proibida só contamina a restante prova (in casú, a demais prova que serviu para fundamentar o despacho de aplicação da prisão preventiva ao arguido) se houver um nexo de causalidade, lógica e valorativa entre a prova proibida e a restante prova, nos termos do art.122º, nº1, do C.P.P, o que no caso concreto dos autos não se verifica, manifestamente, até porque a demais prova foi obtida anteriormente á busca que o recorrente defende ser nula.
Acresce que, em matéria de nulidades insanáveis ou sanáveis a regra é a do aproveitamento dos actos que puderem ser salvos do efeito da nulidade, nº3, o citado art.122º do CPP e não a contaminação de todos eles ainda que estes nenhuma conexão tenham com a prova nula.
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No caso dos presentes autos o requerimento de revogação da prisão preventiva tem como único fundamento a alegação da nulidade da referida busca que, em nosso entender, terá de improceder.Na verdade, para alem da invocada nulidade, o requerimento do recorrente nenhum facto novo avança, nem aponta terem deixado de existir as circunstâncias que justificaram a prisão preventiva ou que se verificou uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a sua aplicação e que foi considerado.
A decisão que impõe a prisão preventiva, apesar de não ser definitiva, é intocável e imodificável enquanto não se verificar uma alteração, em termos atenuativos, das circunstâncias que a fundamentaram, ou seja, enquanto subsistirem inalterados os pressupostos da sua aplicação
Como muito bem decidiu o Tribunal da Relação do Porto, no seu Acórdão de 3.02.1993, in CJ, Ano XVIII, Tomo 1, pag. 247/8 " a decisão que impõe a prisão preventiva, apesar de não ser definitiva, é intocável e imodificável enquanto subsistirem os pressupostos que a ditaram."
Tanto basta para se concluir que o recurso tem de improceder.
III. Decisão
Por tudo o exposto, os Juízes que compõem a 1ª Secção Criminal da Relação do Porto, decidem negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, e, em consequência, manter, por legais, a decisão que aplicou ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva ao arguido, as demais decisões de reapreciação dessa medida e a acusação do Ministério Público, mantendo-se o arguido B……… sujeito á medida de coação de prisão preventiva que lhe foi imposta nos autos.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC’s
Processado e revisto pela relatora, a primeira signatária, que assina a final e rubrica as restantes folhas (art. 94.º, n.º 2 do CPP).
Porto, 6 de Outubro de 2010 (posse em 17 de Setembro de 2010)
Ana de Lurdes Garrancho da Costa Paramés
Maria da Graça Martins Pontes dos Santos Silva