Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 483/09.8TTVNG.P1 |  |
ACRÉSCIMO MENSAL
TRABALHO NOCTURNO
Apelação - 2ª
Recorrente: B………., S.A.
Recorridas: C……….
D……….
E……….
F……….
G……….
H……….
I……….
J……….
K……….
L……….
M……….
Relator: Eduardo Petersen Silva (13)
Adjuntos: Desembargadora Paula Leal de Carvalho
Desembargador Machado da Silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
As AA., ora recorridas, trabalhadoras de limpeza da recorrente, colocadas no N………., no centro comercial O………., vieram intentar a presente acção de processo comum contra a recorrente, pedindo a sua condenação no pagamento de diferenças salariais relativas a subsídio de alimentação e derivadas do facto de lhes ser pago o acréscimo de 16% sobre o trabalho prestado aos Domingos, devido por força das disposições conjugadas do nº 3 da cláusula 28ª e do nº 3 da cláusula 38ª do CCT aplicável, sobre o valor da retribuição base e não sobre o valor total da retribuição mensal, que inclui a retribuição base e a percentagem nocturna.
A Ré, ora recorrente, contestou, alegando no essencial que apenas decorre do CCT que a base de incidência do acréscimo de 16% por trabalho ao Domingo é a retribuição mensal, expressão que deve ser interpretada – por interpretação sistemática ou até por analogia – no sentido de coincidir apenas com a retribuição base, uma vez que o próprio acréscimo é em tudo idêntico à remuneração por trabalho suplementar, trabalho prestado em dia de descanso ou nocturno, relativamente aos quais o CCT é claro a definir que se calculam sobre a retribuição base. A interpretação contrária importaria num cálculo de acréscimo remuneratórios sobre acréscimos remuneratórios. Também o CT, na versão de 2003 e na de 2009, estabeleceu regra interpretativa idêntica à defendida pela Ré para o cálculo das prestações complementares, e o acréscimo por trabalho ao Domingo é uma prestação complementar. Por outro lado, uma das AA já não trabalha ao Domingo e apenas recebe o acréscimo por mera liberalidade da Ré e por último as AA deram faltas justificadas e injustificadas que têm relevância para os cálculos das diferenças que efectuaram e aqui peticionam.
Em audiência de julgamento as partes acordaram na matéria de facto a considerar provada e foi proferida sentença que julgou a acção procedente, condenando a Ré a pagar diversos montantes de diferenças salariais às AA.
Inconformada, a recorrente B………., S.A., veio interpor o presente recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:
1ª – A douta sentença em crise não fez uma correcta apreciação do direito aos factos dados como provados, nem realizou uma interpretação certa das normas constantes das cláusulas 28ª e 38ª do CCT.
2ª – Na interpretação das normas em questão, o Tribunal a quo deveria ter tido em atenção não só o elemento literal mas também elementos de ordem sistemática, histórica, racional e teleológica.
3ª – O Tribunal a quo deveria ter tomado em consideração as regras interpretativas constantes do artº 9º do Código Civil.
4ª – Nos termos do disposto no artº 249º do antigo Código do Trabalho, actual artº 258º, “considera-se retribuição tudo aquilo que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”.
5ª – Na contrapartida do trabalho incluem-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas, feitas directa ou indirectamente em dinheiro ou em espécie.
6ª – O conceito de retribuição pode ser visto em diversas acepções: pode ser equacionado em sentido amplo, compreendendo todas as prestações mensalmente recebidas pelo trabalhador; pode ser equacionado em sentido estrito, abrangendo apenas a retribuição base.
7ª – Podem ser integradas no conceito de retribuição em sentido amplo todas as verbas pagas pelo empregador ao trabalhador de forma regular e periódica.
8ª – A tese defendida pelo Tribunal de que a “retribuição mensal” compreende não só a retribuição base como também outro tipo de acréscimos, conduz a uma situação em que, na prática, estamos a calcular acréscimos sobre acréscimos.
9ª – Nos termos do CCT, o dia de descanso dos trabalhadores de limpeza deve corresponder forçosamente aos Domingos; só não será assim se se verificarem determinadas circunstâncias enunciadas no mesmo CCT.
10ª – O acréscimo de 16% devido pela prestação de trabalho aos Domingos, previsto na cláusula 38ª nº 3 al. b), pode equiparar-se ao acréscimo devido pela prestação de trabalho em dia de descanso ou feriado.
11ª – Em ambos os casos visa-se compensar o trabalhador pelo facto do mesmo estar a laborar, num dia em que, supostamente, deveria estar a descansar.
12ª – O acréscimo devido pela prestação de trabalho nocturno visa compensar o trabalhador pela maior penosidade associada à prestação do trabalho nesse período.
13ª – Ambos os acréscimos constituem prestações complementares e/ou acessórias.
14ª – Por essa razão devem ser interpretadas com recurso ao disposto no artº 250º do antigo Código do Trabalho, actual art. 262º.
15ª – Este preceito constitui uma regra interpretativa no tocante à determinação da retribuição para efeitos do cálculo das prestações complementares e acessórias.
16ª – O acréscimo de 16% aqui em causa deve ser calculado apenas com base no valor da retribuição base.
17ª – A regra constante do nº 3 da cláusula 28ª não afasta a aplicação do artº 250º.
18ª – Como é entendimento doutrinário e jurisprudencial unânime a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo, definido pelo artº 249º do Código do Trabalho (ou pelo CCT), não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para cálculo deste ou daquele valor derivado da retribuição.
19ª – O acréscimo devido pela prestação de trabalho nocturno não integra o conceito de “retribuição mensal”.
20ª – A ser assim teria de ser considerado para efeito de cálculos de todos e quaisquer acréscimos retributivos, como seja o trabalho nocturno ou a isenção de horário de trabalho.
21ª – A doutrina e a jurisprudência equiparam o conceito de “retribuição mensal” ao “ordenado” ou ao “salário mensal”, ou seja à verba auferida pelo trabalhador fixada apenas em função da sua categoria e do seu período normal de trabalho.
22ª – Considerado a finalidade do pagamento do acréscimo de 16%, referida supra, facilmente se compreende a razão de ser da referência a “retribuição mensal”: este era o conceito referenciado para o cálculo das percentagens devidas pela prática de trabalho suplementar no âmbito do Decreto-Lei nº 421/83 de 2.12.
23ª – Este era o normativo que disciplinava a prática de trabalho suplementar antes da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 e era o normativo em vigor à data da negociação e celebração do CCT.
24ª – No domínio deste Decreto-Lei, decidiu o STJ que: “face à específica razão de ser e estrutura desta atribuição patrimonial que para cálculo da percentagem de trabalho suplementar deve apenas lançar-se mão da retribuição base, não obstante a lei falar em “retribuição mensal”.
25ª – O acréscimo de 16%, em termos jurídicos, é em tudo idêntico à remuneração especial por trabalho suplementar, trabalho prestado em dia de descanso ou trabalho nocturno, prevista nas cláusulas 26ª, 27ª e 28ª do CCT.
26ª – Quanto a estas prestações o CCT é claro ao referir que as percentagens a aplicar são calculadas sobre a retribuição simples ou retribuição normal, ou seja, sobre a retribuição base.
27ª – Não faz sentido, por isso, que relativamente a este acréscimo de 16% o cálculo seja efectuado de forma diferente, sob pena de estarmos a calcular acréscimos remuneratórios sobre acréscimos remuneratórios.
28ª – A trabalhadora M………. não labora aos Domingos.
29ª – A recorrente continua a pagar-lhe o acréscimo dos 16% devido pela prática de trabalho aos Domingos por mera tolerância.
30ª – O Tribunal a quo deveria ter dado relevância às faltas dadas pelas AA., alegadas e provadas pela recorrente, dado que o absentismo das AA. tem reflexos na liquidação efectuada pelas mesmas.
31ª – A recorrente apenas tinha de alegar e provar esse absentismo, o que fez.
32ª – Compete às AA., ainda que em execução de sentença, proceder à correcta liquidação das verbas por si reclamadas.
33ª – A douta sentença em crise violou, entre outros, os preceitos constantes do artº 9º do Código Civil, artigos 249º e 250º do Código do Trabalho e, ainda, as cláusulas 28ª e 38ª do CCT aplicável.
As recorridas contra-alegaram, pugnando pela manutenção do decidido, essencialmente porque o próprio Código do Trabalho, nos artigos 250º e actualmente 262º, ressalvou a aplicação de norma de disposição convencional, disposição que efectivamente consta do CCT e que manda integrar o acréscimo por trabalho nocturno, para todos os efeitos legais e obrigacionais, na remuneração mensal do trabalhador, devendo atender-se a esta remuneração assim integrada para calcular o acréscimo por trabalho ao Domingo.
O Exmº Senhor Procurador Geral adjunto emitiu douto parecer no sentido da confirmação da sentença, parecer que notificado às partes mereceu pronúncia das partes com renovação dos argumentos que já haviam expendido.
Foram colhidos os vistos legais.
II – Matéria de facto provada na 1ª instância:
1° - As Autoras foram admitidas nas datas e pelas empresas abaixo indicadas, para sob as suas ordens e direcção lhe prestarem trabalho de limpeza nos seus clientes, tendo todas sido colocadas no N………., no centro comercial O……….:
- 1ª A. (C……….) foi admitida pela P………. no dia 5 de Julho de 1995;
- 2ª A. (D……….) foi admitida pela P………. no dia 1 de Janeiro de 1997;
- 3ª A. (E……….) foi admitida pela Q……… no dia 1 de Janeiro de 1990;
- 4ª A. (F……….) foi admitida pela Ré B………. no dia 12 de Novembro de 2001;
- 5ª A. (G……….) foi admitida pela Ré B………. no dia 1 de Dezembro de 2003;
- 6ª A. (H……….) foi admitida pela Ré B………. no dia 17 de Maio de 2004;
- 7ª A. (I……….) foi admitida pela Ré B………. no dia 30 de Março de 2004;
- 8ª A. (J……….) foi admitida pela Ré B………. no dia 1 de Agosto de 2002;
- 9ª A. (K……….) foi admitida pela Ré B………. no dia 4 de Agosto de 2005;
-10ª A. (L……….) foi admitida pela P………. no dia 20 de Novembro de 1991;
-11ª A. (M……….) foi admitida pela P………. no dia 8 de Agosto de 1989.
2° - À excepção da 4ª (F……….), 5ª (G……….), 6ª (H……….), 7ª (I……….), 8ª (J……….) e 9ª (K……….) autoras, que foram contratadas directamente pela aqui Ré nas datas acima indicadas, as restantes [1ª (C……….), 2ª (D……….), 3ª (E……….), 10ª (L……….) e 11ª (M……….)], desde a data da sua admissão, foram, ao abrigo da cláusula 17ª do CCT aplicável às partes, sendo transferidas pelas sucessivas empresas de limpeza adjudicatárias dos serviços de limpeza do local referido no número um do presente articulado, sendo que em 1 de Janeiro de 2000 esse local foi adjudicado à aqui Ré, passando as mesmas a ser suas trabalhadoras por força da cláusula supra referida.
3° - Todas foram admitidas com a categoria de trabalhadora de limpeza.
4° - Com os seguintes horários de trabalho:
- 1ª (C……….), 2ª (D……….), 3ª AUTORA (E……….) e 4ª (F……….) autoras, das 04H30 às 10H30 (30 horas por semana em regime rotativo), de 2ª feira a domingo;
- 5ª (G……….), 6ª (H……….), 7ª (I……….) e 8ª (J……….) autoras, das 05H00 às 10H00 (25 horas por semana em regime rotativo), de 2ª feira a domingo;
- 9ª AUTORA (K……….), das 05H00 às 11H00 (30 horas por semana em regime rotativo), de 2ª feira a domingo;
- 10ª AUTORA (L……….), das 04H30 às 11H30 (35 horas por semana em regime rotativo), de 2ª feira a domingo;
- 11ª AUTORA (M……….), das 16H00 às 23H00 (40 horas por semana em regime rotativo), de 2ª feira a sábado.
5° - Com os seguintes vencimentos em 2009:
- 1ª (C……….), 2ª (D……….), 3ª AUTORA (E……….) e 4ª (F……….) autoras: 337,50 € + 47,87 € de percentagem nocturna = 385,37 €;
- 5ª (G……….), 6ª (H……….), 7ª (I……….) e 8ª (J……….) autoras: 281,25 € + 33,75 € de percentagem nocturna = 315,00 €;
- 9ª AUTORA (K……….): 360,52 € + 33,80 € de percentagem nocturna = 394,32 €;
- 10ª AUTORA (L……….): 394,34 € + 47,87 € de percentagem nocturna = 442,21 €;
- 11ª AUTORA (M……….): 450,00 € + 40,56 € de percentagem nocturna = 490,56 €.
6° - Os 16% que a Ré B………. tem vindo a pagar às Autoras incidem apenas sobre parte da retribuição mensal - o vencimento base - tendo-lhes pago, relativamente ao período compreendido entre Janeiro de 2004 e Março de 2009:
A) À 1ª (C……….), 2ª (D……….), 3ª (E……….) e 4ª (F……….) autoras:
- DE JANEIRO DE 2004 a JUNHO DE 2005:
307,50 € (vencimento base) + 43,56 € (percentagem nocturna) = 351,06 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 56,16 €, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 49,20 €;
- DE JULHO DE 2005 a DEZEMBRO DE 2006:
312,11 € (vencimento base) + 44,21 € (percentagem nocturna) = 356,32 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 57,01 €, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 49,94 €;
- EM 2007:
318,75 € (vencimento base) + 45,15 € (percentagem nocturna) = 363,90 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 58,22 €, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 51,00 €;
- EM 2008:
319,50 € (vencimento base) + 45,26 € (percentagem nocturna) = 364,76 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 58,36 €, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 51,12 €;
- DE JANEIRO a MARÇO DE 2009:
337,50 € (vencimento base) + 47,87 € percentagem nocturna = 385,37 € x 16 % (trabalho prestado aos domingos) = 61,66, mas a Ré B……… apenas lhes pagou 54,00 €.
B) 5ª (G……….), 6ª (H……….), 7ª (I……….) e 8ª (J……….) autoras:
- DE JANEIRO DE 2004 a JUNHO DE 2005:
256,25 € (vencimento base) + 30,75 € (percentagem nocturna) = 287,00 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 45,92 €, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 41,00 €;
- DE JULHO DE 2005 a DEZEMBRO DE 2006:
260,90 € (vencimento base) + 31,21 € (percentagem nocturna) = 291,30 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 46,40 €, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 41,61 €;
- EM 2007:
265,62 € (vencimento base) + 31,87 € (percentagem nocturna) = 297,49 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 47,59 €, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 42,50 €;
- EM 2008:
266,25 € (vencimento base) + 31,95 € (percentagem nocturna) = 298,20 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 47,71 €, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 42,60 €;
- DE JANEIRO a MARÇO DE 2009:
281,25 € (vencimento base) + 33,75 € percentagem nocturna = 315,00 € x 16 % (trabalho prestado aos domingos) = 50,40, mas a Ré B………. apenas lhes pagou 45,00 €.
C) 9ª AUTORA (K……….):
- DE AGOSTO DE 2005 a DEZEMBRO DE 2006:
332,93 € (vencimento base) + 31,21 € (percentagem nocturna) = 364,14 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 58,26 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 33,29 €;
- EM 2007:
318,75 € (vencimento base) + 31,87 € (percentagem nocturna) = 350,62 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 56,09 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 51,00 €;
- EM 2008:
319,50 € (vencimento base) + 31,95 € (percentagem nocturna) = 351,45 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 56,23 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 51,12 €;
- DE JANEIRO a MARÇO DE 2009:
360,52 € (vencimento base) + 33,80 € percentagem nocturna = 394,32 € x 16 % (trabalho prestado aos domingos) = 63,09 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 57,68 €;
D) 10ª AUTORA (L……….):
- EM 2004:
361,81 € (vencimento base) + 43,93 € (percentagem nocturna) = 405,74 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 64,92 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 57,89 €;
- EM 2005:
364,13 € (vencimento base) + 44,21 € (percentagem nocturna) = 408,34 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 65,33 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 49,94 €;
- DE JANEIRO DE 2007 a DEZEMBRO DE 2008:
371,88 € (vencimento base) + 45,15 € (percentagem nocturna) = 417,03 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 66,72 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 59,50 €;
- DE JANEIRO a MARÇO DE 2009:
394,34 € (vencimento base) + 47,87 € percentagem nocturna = 442,21 € x 16 % (trabalho prestado aos domingos) = 70,75, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 63,00 €;
7° - Quanto à 11ª Autora (M……….), apesar de o seu horário de trabalho ser de 2ª feira a sábado (40 horas por semana em regime rotativo), a verdade é que, à semelhança das restantes autoras, a Ré sempre lhe pagou o acréscimo de 16% como complemento da retribuição.
8° - À semelhança das restantes autoras, a Ré B………. tem vindo a aplicar os 16% apenas ao vencimento base, tendo-lhe pago as seguintes quantias:
- EM 2004:
410,00 € (vencimento base) + 45,50 € (percentagem nocturna) = 455,50 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 72,88 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 65,60 €;
- DE JANEIRO DE 2005 A DEZEMBRO DE 2006:
416,15 € (vencimento base) + 46,82 € (percentagem nocturna) = 462,97 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 74,07 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 58,26 €;
- EM 2007:
425,01 € (vencimento base) + 38,25 € (percentagem nocturna) = 463,26 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 74,12 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 59,50 €;
- EM 2008:
426,00 € (vencimento base) + 38,34 € (percentagem nocturna) = 464,34 € x 16% (trabalho prestado aos domingos) = 74,29 €, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 59,50 €;
- DE JANEIRO A MARÇO DE 2009:
450,00 € (vencimento base) + 40,56 € percentagem nocturna = 490,56 € x 16 % (trabalho prestado aos domingos) = 78,49, mas a Ré B………. apenas lhe pagou 72,00 €.
9º - De Janeiro de 2004 até ao presente, a 1ª (C……….), 2ª (D……….), 3ª (E……….), 4ª (F……….) 5ª (G……….), 6ª (H……….), 7ª (I……….) e 8ª (J……….) autoras praticaram e continuam a praticar 5 horas de trabalho por cada dia de trabalho.
10º - A Ré sempre lhes pagou o subsídio mas na proporção do respectivo período normal de trabalho semanal, tendo-lhes pago as seguintes quantias:
1) À 1ª (C……….), 2ª (D……….), 3ª (E……….) e 4ª (F……….) autoras:
DE JANEIRO DE 2004 A JUNHO DE 2005: - 1,50 €/dia de subsídio de alimentação x 22 dias = 33,00 €/mês, acontece que a Ré apenas lhes pagou 1,05 €/dia x 22 =23,76 €;
- DE JULHO DE 2005 A DEZEMBRO DE 2006: - A Ré pagou-lhes 26,78 €/mês;
- EM 2007: - A Ré pagou-lhes 25,96 €/mês;
- DE JANEIRO DE 2008 A MARÇO DE 2009: -A Ré pagou-lhes 30,36 €/mês;
2) 5ª (G……….), 6ª (H……….), 7ª (I……….) e 8ª (J……….) autoras:
- DE JANEIRO DE 2004 A JUNHO DE 2005: -A Ré pagou-lhes 20,62 €/mês;
- DE JULHO DE 2005 A DEZEMBRO DE 2006: -A Ré pagou-lhes 22,31 €/mês;
- EM 2007: - A Ré pagou-lhes 24,75 €/mês;
- DE JANEIRO DE 2008 A MARÇO DE 2009: -A Ré pagou-lhes 24,75 €/mês.
11º - Às partes aplica-se o CCT para Empresas Prestadoras de Limpeza publicado no BTE n° 12 de 29.03.1989 e suas sucessivas e posteriores alterações, a última das quais publicada B.T.E nº 12 de 29.3.04.
12º - As AA deram diversas faltas (em horas), as quais se encontram discriminadas nos documentos juntos a fls. 110 a 335, cujo teor e conteúdo, no que respeita a essas mesmas faltas, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
III – Do Direito:
As conclusões formuladas pela recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de quaisquer outras matérias, salvo as de conhecimento oficioso.
Não foi impugnada a matéria de facto, que se mostra fixada.
As questões a decidir são as de saber:
1) Se o acréscimo remuneratório a que se refere a cláusula 38ª nº 3 al. d) do CCT para as Empresas Prestadoras de Limpeza publicado no BTE nº 12 de 29.3.1989 e suas sucessivas e posteriores alterações, entre elas a publicada no BTE nº 12 de 29.3.2004, não deve ser calculado sobre a percentagem que as recorridas auferiam a título de remuneração por trabalho nocturno, nos termos da cláusula 28ª do mesmo CCT, mas apenas sobre a retribuição base;
2) Se não é devido à recorrida M………. o acréscimo remuneratório a que se refere a cláusula 38ª nº 3 al. d) do CCT aplicável, calculado sobre a retribuição base e sobre a remuneração de trabalho nocturno.
3) Se as faltas das recorridas deviam ter sido reflectidas nos cálculos dos montantes em que a recorrente foi condenada.
Apreciando:
Antes de mais, as AA., ora recorridas, pedem diferenças salariais por um período que se estende de Janeiro de 2004 a Março de 2009 e assim e correspondentemente, é aplicável ao caso dos autos a disciplina sucessivamente instituído pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 e pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 de 12.9
1) Foi dado como provado que o acréscimo de 16% a que se refere a cláusula 38ª nº 3 al. d) do CCT aplicável, que a recorrente tem vindo a pagar às recorridas, tem sido calculado apenas sobre a retribuição base.
Dispõe tal cláusula: “Nos casos previstos no número anterior, o trabalho aos Domingos só poderá ser prestado desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes pressupostos: (…) al. d) – Acréscimo mensal de 16% sobre a retribuição mensal auferida naquele local de trabalho sem dependência do número de Domingos em que houve efectiva prestação de trabalho”.
Conforme bem alega a recorrente, a divergência entre a posição das recorridas, sufragada pela sentença, e a sua, reconduz-se unicamente à interpretação do conceito “retribuição mensal”, interpretação que, como a recorrente alega, tem de ser feita com recurso às regras de interpretação constantes do artº 9º do Código Civil.
Trata-se no caso concreto de saber se a retribuição mensal das recorridas é constituída apenas pela sua retribuição base ou se por esta e pela remuneração ou acréscimo, como se queira chamar, da parte do horário das recorridas que é prestado em regime nocturno.
A recorrente alegou no sentido do passo lógico da interpretação do conceito se iniciar com a dissecação do conceito de retribuição, passar pela compreensão da natureza e finalidade dos acréscimos por trabalho ao Domingo e por trabalho nocturno, pela análise sistemática do CCT, em consonância com o CT actual e com o CT vigente à data da celebração do CCT e só depois destas operações será então possível perceber qual foi a intenção das partes ao chamar à colação o conceito de “retribuição mensal”.
Relativamente ao conceito de retribuição, estabelece o artº 250º do CT actual, seguindo o que já constava do artº 249º do CT aprovado pela Lei 99/2003, que “considera-se retribuição tudo aquilo que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”.
Da conjugação dos artigos 258º e 262º do CT resulta que o conceito de retribuição pode ser visto em sentido amplo, compreendendo todas as prestações mensalmente recebidas pelo trabalhador e em sentido estrito, abrangendo apenas a retribuição base, que é a correspondente à actividade do trabalhador no período normal de trabalho.
É reportando a este padrão de correspectividade normal – e acrescendo os efeitos da antiguidade ou fidelização, chamemos – que situações não normais devem ser compensadas, assim surgindo a disciplina do artº 262º do CT que, na falta de disposição legal, convencional ou contratual em contrário, manda calcular as prestações complementares ou acessórias com base na retribuição base e diuturnidades.
A cláusula 38ª do CCT constitui seguramente uma disposição convencional, para os efeitos que acabamos de referir, e a questão está em interpretar o conceito retribuição mensal para perceber se ele é contrário à regra base legal do cálculo das prestações complementares ou acessórias.
A esta plataforma chamamos agora o argumento crucial da recorrente (note-se que não está em causa nem a sentença pôs em crise tudo o que é completa e pacificamente aceite no que toca às acepções do conceito de retribuição) que é o da natureza complementar do acréscimo previsto na cláusula 38ª do CCT em pé de igualdade, portanto, com o complemento por trabalho nocturno, que levaria a interpretação dada na sentença ao conceito de retribuição mensal, a produzir um cálculo de acréscimos sobre acréscimos. Se ambos os complementos são iguais, em natureza e finalidade, devem ser cada um deles calculado sobre a retribuição de base e não calculados um sobre o outro.
Não temos dúvida que o acréscimo para o trabalho ao Domingo está em situação de igualdade com outros acréscimos ou compensações, seja para o trabalho em dia de descanso ou em dia feriado, seja para o trabalho suplementar, seja para o próprio trabalho nocturno: - são todos prestações complementares ou acessórias, visando compensar a prestação do trabalho em circunstâncias específicas, entendidas como mais penosas, entendidas como indo além da correspectividade normal ou do sinalagma padrão, que espelham a normalidade e a regularidade das situações sócio-laborais.
Porém, não é verdade que se deva aplicar a regra do artº 262º do CT só por isso: - se houver disposição em contrário, seja legal, convencional ou contratual, assim não será. E também não é verdade a conclusão da recorrente de que o artº 262º do CT constitui uma regra interpretativa no tocante à determinação da retribuição para efeitos do cálculo das prestações complementares e acessórias, pois não se trata de interpretação: - é a regra mesma que se aplica ao cálculo, quando se aplica.
O aprofundamento do elemento literal de interpretação da cláusula 38ª nº 3 al. d) do CCT no contexto sistemático do próprio diploma e da legislação em vigor ao tempo da sua celebração, leva-nos aos lugares da cláusula 25ª nº 9, onde se fala de retribuição mensal como sendo toda a que o trabalhador recebe (retribuição em sentido amplo) e cujas componentes têm de ser discriminadas no recibo que o referido nº 9 regula, à cláusula 26ª que manda pagar o trabalho suplementar com percentagens sobre a retribuição simples, às cláusulas 27ª e 28ª onde se usa o conceito de retribuição normal como base do cálculo do trabalho em dia de descanso ou feriado e do trabalho nocturno. Por seu turno, o DL 421/83 de 2.12, regendo sobre o trabalho suplementar, e vigente ao tempo da celebração inicial do CCT, utiliza o conceito de retribuição normal como base do cálculo da remuneração do trabalho suplementar. Literalmente, portanto, a retribuição mensal a que se refere a cláusula 38ª parece dever ler-se nos termos que constam da cláusula 25ª, ou seja, como retribuição em sentido amplo.
O argumento crucial da recorrente de que não podem ser calculados acréscimos sobre acréscimos responde-se com recurso ao elemento teleológico da interpretação das normas.
O acréscimo previsto na cláusula 38ª visa compensar a maior penosidade de quem se dispõe e a quem se exige por necessidade da própria actividade, ao contrário da maioria que origina a regra de que só excepcionalmente não deve o descanso semanal coincidir com o Domingo, a abdicar normalmente dos seus Domingos de descanso. Do mesmo modo, as percentagens de acréscimo de remuneração por trabalho nocturno visam compensar a maior penosidade de quem se dispõe e a quem se exige que trabalhe, ao contrário da maioria, de noite.
Alega a recorrente que se são iguais, não deve haver diferença na maneira de cálculo do acréscimo salarial e se portanto a cláusula 28ª manda pagar sobre a retribuição normal, a expressão retribuição mensal constante da cláusula 38ª deve ser entendida no mesmo sentido. Presume-se, por derivação da presunção relativa ao legislador, que os outorgantes do CCT tinham domínio da língua e se expressavam com perfeição e rigor, e se usaram duas expressões diferentes, diferente seria a sua intenção num caso e noutro.
Mais forte argumento porém é o que resulta do nº 4 da cláusula 28ª do CCT – e que o caso concreto das trabalhadoras em questão neste processo: - quando o trabalho nocturno integra no todo ou em parte o período normal de trabalho, a retribuição correspondente é considerada retribuição certa porque o pagamento do acréscimo é por cômputo médio, entendido com a média de horas mensal. Isto significa que a prestação complementar é tratada como retribuição normal, porque no fundo corresponde ao período normal de trabalho. O caso é evidente se todo o período normal de trabalho é nocturno: - toda a retribuição que for recebida, com acréscimo porque a penosidade está lá na mesma, é a retribuição normal, isto é, a retribuição base do trabalhador.
É aliás isto mesmo que se vem dizer na cláusula 28 nº 3 parte final e na cláusula 38ª nº 5 ambos do CCT em apreço: - estes acréscimos entram, na vontade dos outorgantes, para o cômputo da retribuição de férias, de subsídio de férias e de Natal.
Note-se que a disciplina do artigo 263º nº 1 do CT por referência ao artº 262º nº 1 do mesmo Código, que reproduz a disciplina dos artigos 254º e 250º do Código de Trabalho de 2003, é aqui expressamente afastada, e podia este afastamento ter sido eliminado na ocasião da última revisão do CCT em 2004.
Como não foi, a vontade das partes outorgantes – conscientes de tal afastamento – continua a ser a de que os acréscimos por trabalho nocturno e por trabalho ao Domingo integram a base de cálculo do subsídio de Natal, em derrogação da regra de que as prestações complementares – e o subsídio de Natal é uma prestação complementar, ainda que não com a mesma finalidade que o pagamento de trabalho nocturno ou ao Domingo – se calculam sobre a retribuição base. Curiosamente, ou melhor, em consentâneo, a cláusula 30ª do CCT refere que o subsídio de Natal se calcula sobre a retribuição mensal.
Neste ponto específico, a posição defendida pela recorrente – de que prestações complementares não se calculam sobre prestações complementares – não encontra apoio no texto convencional.
A impossibilidade do acréscimo sobre acréscimo é ainda mais fortemente contestada pela consideração da finalidade de cada acréscimo, que é a compensação da circunstância penosa específica: - o trabalho prestado à noite é penoso, o trabalho prestado ao domingo é penoso, o trabalho prestado ao domingo à noite, é ainda mais penoso. Se os acréscimos visam compensar a penosidade, têm de compensar a penosidade concretamente suportada.
É assim que encontramos no próprio CCT a cláusula 26ª que manda calcular o pagamento do trabalho suplementar nas especiais e diversas circunstâncias da pena: - 1ª hora e diurno, 1ª hora em nocturno, 1ª hora em diurno em dia de descanso, horas subsequentes à 1ª em nocturno e em descanso, ou seja, foi vontade das partes outorgantes e é o que corresponde à efectiva compensação da penosidade ou da não normalidade da prestação laboral, que toda ela, na sua conformação concreta, seja compensada.
A cláusula 26ª traz um exemplo claro de acréscimos calculados sobre acréscimos e o artº 268º do Código do Trabalho dá-nos exactamente a mesma realidade.
Teremos de concluir portanto que o elemento teleológico da interpretação afasta a tese da recorrente de que por impossibilidade de cálculo de acréscimos sobre acréscimos a referência à retribuição mensal na cláusula 38ª do CCT deve ser entendida como referência à retribuição base.
Termos em que a sentença recorrida fez boa interpretação da disposição convencional e não se mostram violados os preceitos alegados pela recorrente, sendo portanto devido às recorridas, com excepção do que referiremos a seguir, as diferenças salariais resultantes do cálculo do acréscimo a que se refere a cláusula 38ª nº 3 al. d) do CCT não estar a ser feita sobre a percentagem que as recorridas auferem por trabalharem parcialmente em regime de trabalho nocturno.
2) Relativamente à recorrida M………., apurou-se que a mesma sempre trabalhou de 2ª a Sábado das 16h às 23h e que apesar deste horário a recorrente sempre lhe pagou o acréscimo de 16% como complemento de retribuição.
Tendo em atenção a solução dada à 1ª questão, pode entender-se que a mesma se aplica também a esta recorrida? Não o cremos.
A recorrida M………. não tem direito ao acréscimo de 16% a que se refere a cláusula 38ª citada, enquanto tal.
Tem, e é isso que foi dado como provado e a matéria de facto assente na 1ª instância está estabilizada, até porque resultou de acordo entre as partes, direito ao complemento de retribuição que a recorrente lhe paga.
E são coisas diferentes: uma é estar nas condições, nos pressupostos que a cláusula 38ª determina como condição da possibilidade do trabalho ao Domingo, outra é receber o acréscimo de 16% previsto na mesma cláusula mas sem estar naquelas condições. Só estar naquelas condições é que permitiria reclamar o mesmo que reclamaram as outras recorridas. A recorrida M………. só pode pedir que a recorrente lhe continue a pagar aquilo – melhor, os montantes que lhe tem pago, mesmo que o pagamento desses montantes tenha sido feito com referência a uma percentagem.
Na verdade, por força da aplicação da regra, actualmente prevista no artº 258 nº 3 do Código do Trabalho, presume-se retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador e parece claro que a persistência, durante toda a contratação da recorrida M………., da atribuição dum complemento sem correspondência com os próprios pressupostos desse complemento, integra a vinculação contratual da recorrente.
De resto, nem dúvidas pode haver uma vez que foram as próprias partes que acordaram considerar provado que o pagamento à recorrida em questão era a titulo de complemento de retribuição – pelo que, por força do artº 258 nº 4 do CT, tal complemento está coberto pela protecção legal dada à retribuição, isto é, não pode ser retirado, isto é, os valores que a recorrente tem pago à recorrida não podem ser retirados.
A recorrente alega no seu recurso uma tolerância, uma liberalidade que não foi dada como provada, pelo que não tem razão quando afirma que pode retirar o pagamento do complemento a todo o tempo.
O pedido da recorrida M………. no sentido de que lhe seja pago mais, de que lhe seja paga a diferença salarial, é que já não tem base legal: - a obrigação assumida pela recorrente encontra-se no contrato individual de trabalho e não na cláusula 38ª do CCT, que a recorrida não pode invocar porque não trabalha ao Domingo.
3) Foi dado como provado que “As AA. deram diversas faltas (em horas), as quais se encontram discriminadas nos documentos juntos a fls. 110 a 335, cujo teor e conteúdo, no que respeita a essas mesmas faltas, aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais”.
Se é claro que o que foi alegado na contestação relativamente às faltas não permitia que tal alegação fosse relevada – uma vez que não se discriminava quais eram as faltas justificadas e as injustificadas – e portanto a sentença teria concluído bem, quando as partes acordam na matéria de facto substituindo a alegação que constava da contestação pela remissão para o teor dos documentos no que a tais faltas dizia respeito, e em alguns de tais documentos encontramos as menções “injustificada” e “baixa por doença”, já nos parece que devia ter sido equacionada a questão invocada nos artigos 34º, 35º e 36º da contestação, ou seja, a de que a assiduidade tem repercussão na parte do cálculo do acréscimo de 16% que se refere à percentagem de trabalho nocturno.
A questão que importa decidir é a de saber se o acréscimo de 16% se calcula sobre a retribuição mensal – com o sentido que apurámos na apreciação da 1ª questão – ou sobre a retribuição mensal que o trabalhador efectivamente recebeu em cada mês.
É certo que do texto da cláusula 38ª do CTT não resulta que a retribuição de referência para o cálculo do acréscimo de 16% seja a retribuição efectivamente recebida pelo trabalhador.
Todavia, a consideração da retribuição enquanto contrapartida do trabalho parece indicar no sentido propugnado pela recorrente: - quando o trabalhador falta injustificadamente não recebe o todo que se consagra à contrapartida da totalidade de trabalho a que se obrigou.
Deste pressuposto resulta depois a disciplina contida no artº 224 nº 1 e 2, 225º, 230º e 231º todos do CT 2003 e 248º, 249º, 255º e 256º do CT 2009, ou seja, de que as faltas, mesmo por acumulação de horas, injustificadas (e até no caso específico das faltas dadas por doença em que o trabalhador beneficie dum regime de segurança social que o proteja nessa doença) determinam a perda da retribuição.
Se o acréscimo remuneratório dos 16% para trabalho ao Domingo constitui, como se viu na questão 1ª, retribuição, em sentido amplo, essa retribuição deve ser perdida nos termos das disposições que acabamos de citar.
Como está assente que a recorrente apenas pagava o acréscimo dos 16% sobre o valor da retribuição base, claro fica que a parte de acréscimo que resulta da inclusão da percentagem de trabalho nocturno na base do cálculo, não sofreu qualquer desconto, isto é, não reflectiu as faltas dadas.
Deste modo, entendemos assistir razão à recorrente, deverem as faltas que dão lugar a perda de retribuição repercutir-se também no cálculo das diferenças reclamadas nos autos pelas 1ª a 10ª recorridas, o que se relega para liquidação de sentença.
Em síntese e pelo exposto, improcedem as conclusões do recurso, salvo no que toca à recorrida M………. e à repercussão das faltas que determinam perda de retribuição na parte do cálculo do acréscimo referido na cláusula 38ª do CCT que incide sobre a percentagem de trabalho nocturno.
IV - Decisão:
Nos termos acima expostos acorda-se conceder provimento parcial ao recurso e em consequência:
a) absolver a recorrente dos pedidos contra ela formulados pela 11ª A., a recorrida M……….;
b) alterar a sentença, condenando a recorrente a pagar às 1ª a 10ª recorridas as diferenças salariais resultantes do cálculo do acréscimo referido na cláusula 38ª do CCT sobre o valor das percentagens de trabalho nocturno a que se refere a cláusula 28ª do CTT que as 1ª a 10ª recorridas auferiram nos períodos mencionados no artigo 6º da matéria de facto provada, com desconto das faltas dadas pelas recorridas que tiverem determinado a perda da retribuição consistente no acréscimo a que se refere a cláusula 28ª, a apurar em liquidação de sentença.
Custas pela 11ª recorrida, M………., na proporção do respectivo decaímento. Custas pela recorrente e pelas 1ª a 10ª recorridas, cuja proporção será fixada definitivamente na decisão do incidente de liquidação, e que ora se fixa provisoriamente em 9/10 para a recorrente e 1/10 para as 1ª a 10ª recorridas.
Porto, 11 de Outubro de 2010
Eduardo Petersen Silva
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
José Carlos Dinis Machado da Silva