Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0822204 |  |
PROVAS
GRAVAÇÃO DA PROVA
NULIDADE
Apelação
(Acto processado e revisto pelo relator signatário: artº 138º, nº 5-CPC)
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ACORDAM NA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
I – RELATÓRIO:
Na presente acção de regulação do poder paternal, instaurada no Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, relativa ao menor B………., nascido em 4/1/2001, em que é requerente o Mº Pº e requeridos C………., pai do menor, e requerida D………., sua mãe, vem por esta interposto recurso de apelação da sentença final proferida em 1ª instância.
Na petição inicial o Mº Pº requereu que o menor fosse confiado à sua madrinha, e também tia-avó, E………., em cujo agregado familiar a criança se integra desde o seu nascimento, devido à separação dos progenitores (que nunca foram casados, nem viveram em condições análogas às dos cônjuges) e à falta de condições destes para lhes ser confiado o menor, atento o desinteresse que ambos têm revelado por aquele.
Nas suas intervenções processuais, a mãe do menor tem-se oposto ao peticionado, sustentando que apresenta actualmente condições para poder ser-lhe confiado o menor.
Entretanto, o tribunal de 1ª instância estabeleceu um regime provisório (a fls. 81), nos termos do qual o menor ficou entregue à guarda e cuidados da tia-avó e foi imposta aos progenitores a contribuição, por cada um, da quantia mensal de 75,00 € para alimentos do menor, a entregar à tia-avó, ficando aqueles com o direito de visitar o menor em certas condições.
Após vicissitudes várias, teve lugar o julgamento, findo o qual foi lavrada sentença (a fls. 350-360), que determinou a confiança do menor à tia-avó. Para fundamentar a sua decisão, argumentou o Tribunal, essencialmente, que a integração do menor no agregado familiar da tia-avó, desde o nascimento, lhe proporciona condições de segurança e estabilidade que revelam ser do interesse do menor continuar confiado à guarda daquela, por confronto com a situação oferecida pela mãe, que, apesar da melhoria das suas condições económicas e sociais, ainda não revela capacidade para assumir as suas responsabilidades parentais, seja porque nunca contribuiu para as despesas do menor (estando em incumprimento quanto ao pagamento da quantia provisoriamente fixada para alimentos), seja porque a circunstância de a mãe estar a residir na Alemanha implicaria, em caso de entrega àquela, uma alteração abrupta na estabilidade de vida do menor.
A parte dispositiva da sentença apresenta o seguinte teor:
«O menor ficará entregue à guarda e cuidados da tia-avó e madrinha, E………., com quem residirá.
O remanescente do poder paternal, naquilo que não colida com a guarda, será exercido pelo pai do menor
O pai poderá estar com o filho todos os Sábados ou Domingos entre as 14h e as 18 h, indo buscá-lo e levá-lo a casa da madrinha.
No mesmo horário o pai poderá estar com o filho no dia do Pai, dia de aniversário da criança, dia de aniversário do pai e dia 25 de Dezembro.
Sempre que se deslocar a Portugal a requerida poderá estar com o filho diariamente, sendo os horários definidos pela madrinha de acordo com as rotinas da criança (mas nunca menos de duas horas), devendo ir buscá-lo e entregá-lo a casa da tia.
A título de alimentos devidos ao menor, o pai deverá contribuir com a importância mensal de 100 €, que será entregue à tia, por qualquer meio idóneo de pagamento, até ao dia 08 de cada mês.
A título de alimentos a mãe do menor deverá contribuir com a quantia mensal de 100€ que deverá remeter à tia por qualquer meio idóneo de pagamento, documentado, até ao dia 08 de cada mês.»
É desta decisão que vem interposto pela requerida recurso de apelação.
As suas alegações culminam com as seguintes conclusões:
«I – DA NULIDADE PROCESSUAL – OMISSÃO DA FALTA DO REGISTO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO – Da violação dos arts. 522º-B, 201º, 202º, 712º, nº 1, al. a)
Estamos perante uma nulidade processual insanável.
A falta de gravação traduz a omissão de um acto que a lei prescreve e que pode influir no exame e na decisão da causa, uma vez que condiciona a reacção das partes contra a decisão proferida sobre a matéria de facto e consequente possibilidade de defesa dos seus pontos de vista nessa matéria.
Nos termos do art. 522º-B do C.P.C., logo que requerida a gravação, salvo melhor opinião, a mesma não carece de ser admitida, porque a mesma é imposta e prescrita pela lei, sempre que alguma das partes o requeira, o que de facto se verificou nos presentes autos.
Nos termos do art. 201º, nº 1, do C.P.C, “... a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”
Ora, no caso sub iudice, salvo melhor opinião, a nulidade verificada e ora invocada está coberta, sancionada por um despacho que diz que a mesma está sanada, mas que é efectivamente uma decisão contrária à lei, pelo que deve também ser impugnada por meio do presente recurso.
Ora, in casu, também não se pode dar cumprimento ao consagrado no art. 712º, nº 1, al. a), tal não se pode fazer, porque o tribunal a quo não procedeu ao registo da gravação da audiência de julgamento, pelo que, para o tribunal ad quem, inexiste prova que possa ser reapreciada, devendo consequentemente revogar-se a sentença e repetir-se o julgamento.
II – DA NULIDADE DA SENTENÇA – [ARTº] 668º, Nº 1, ALS. B) E D), DO C.P.C.
– Da falta de fundamentação e da violação do art. 653º, nº2, e 659º, nº 3, do C.P.C.
Na sentença não se vislumbra quais as provas que foram relevantes para a decisão da matéria de facto e como é que cada uma delas foi valorada e contribuiu para essa decisão.
O meritíssimo juiz a quo não indicou com precisão, melhor analisando, não indicou expressamente na sentença qual a prova testemunhal, documental ou pericial que lhe permitiu formar a sua convicção e como a mesma se desenvolveu e concretizou.
A falta de fundamentação na sentença constitui uma nulidade atípica sancionável.
– Da omissão de pronúncia
A nulidade de omissão de pronúncia estabelecida na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPC, da violação deste artigo e do artigo 525º do C.P.C.
Efectivamente foi junto aos autos, um relatório parecer de um psicólogo, indispensável, salvo melhor opinião, para uma boa decisão da causa, relativamente ao qual o juiz a quo não se pronunciou.
A ora recorrente considera que o tribunal a quo, no desenvolvimento da sua convicção para decidir acerca da guarda do menor, deveria pronunciar-se relativamente à valoração, à contribuição que este documento teve para a formação da sua convicção.
Verifica-se uma omissão de pronúncia, pois que por razões de objectividade e clareza de raciocínio na inteligibilidade da decisão, deveria estar perfeitamente especificado e enunciado pelo tribunal a quo qual a valoração dada a tal documento junto aos autos, o parecer de um técnico, de um psicológico.
Assim, e consequentemente, verificado o silêncio do julgador, a ora recorrente fica sem saber, qual foi o efectivo contributo do parecer para esclarecer o espírito do julgador. Pelo exposto a ora alegante considera, salvo mui douto discernimento de V.as Ex.as, que este silêncio traduz uma omissão de pronúncia grave, que deve ser sanada, com a repetição do julgamento e análise cuidadosa do dito parecer.
III – DO INTERESSE ÚLTIMO DO MENOR
Na presente decisão não foi respeitado o interesse último do menor.
No interesse do menor e se nenhum dos progenitores se revelar ser idóneo para a respectiva custódia, pode este ser confiado a terceira pessoa.
Ora, in casu, não ficou provado que a mãe não fosse pessoa idónea, o Tribunal não tem nenhuma avaliação instrumental, cognitiva, de sintomatologia específica de personalidade, de avaliação global do exercício das responsabilidades parentais, que esclareça e prove a falta de idoneidade da mãe ora alegante.
A situação sócio, económico e familiar da mãe estabilizou-se e até já teve o cuidado de garantir a adaptação, educação e escolaridade do menor na sua actual residência na Alemanha.
O B………. tem direito a ser respeitado nos seus sentimentos e pensamentos, tem direito a ser esclarecido, é livre de ter opiniões e tem o direito de ser ouvido, assim mesmo o consagra a Convenção das Nações Unidas sobre os direitos das crianças – art.12º da CDC.
O B………. tem direito à prevalência de ver garantido pelo Estado que não seja violado o direito ao respeito da sua história e vida familiar, o direito à educação e ensino que a mãe lhe possa proporcionar.
O tribunal a quo, salvo melhor opinião, não ponderou convenientemente o futuro, o projecto de vida que pela sua decisão determinou para o B………. .»
A recorrida E………. e o Mº Pº contra-alegaram, pugnando pela manutenção da decisão sob recurso.
Como é sabido, é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (cfr. artos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (cfr. artos 660º, nº 2, e 664º, ex vi do artº 713º, nº 2, do CPC). Saliente-se, ainda, que este Tribunal apenas está obrigado a resolver as questões que sejam submetidas à sua apreciação, e não a apreciar todos os argumentos produzidos nas alegações (e suas conclusões) de recurso, além de que não tem de se pronunciar sobre as questões cuja decisão fique prejudicada, tudo conforme resulta do disposto nos artos 660º, nº 2, e 713º, nº 2, do CPC.
Do teor das alegações da apelante extraem-se as seguintes questões essenciais a discutir (por ordem de precedência):
1) nulidade processual por omissão de registo da prova produzida em audiência e, em caso afirmativo, consequências no processado (com eventual repetição do julgamento);
2) nulidade da sentença por falta de fundamentação de facto (artº 668º, nº 1, al. b), do CPC);
3) nulidade da sentença por omissão de pronúncia (artº 668º, nº 1, al. d), 1ª parte, do CPC);
4) justeza da sentença quanto à confiança do menor à guarda da tia-avó.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II – FUNDAMENTAÇÃO:
A) DE FACTO:
O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, que se passam a reproduzir:
«– B………. nasceu a 04 de Janeiro de 2001 e encontra-se registado como filho de D………. e C……….. .
– O menor é fruto de uma ligação ocasional entre os requeridos e apenas foi perfilhado pelo requerido após processo de averiguação oficiosa da paternidade.
– Até ao início dos presentes autos o pai não mantinha contactos com o filho nem nunca tinha prestado alimentos ou manifestado qualquer interesse.
– Quando ficou grávida do menor a sua progenitora era casada com outro indivíduo, sendo que os seus próprios progenitores (avós maternos da criança) não aceitaram a situação e incompatibilizaram-se com a filha.
– A Requerida D………. tem uma outra filha menor entregue aos cuidados e guarda dos avós maternos.
– Desde que os avós maternos tiveram conhecimento de que a requerida havia casado e estabilizado a sua vida na Alemanha, reconciliaram-se e, neste momento, mantêm boas relações com ela.
– Quando se encontrava grávida, e posteriormente quando o menor nasceu, a sua progenitora foi acolhida com a criança recém-nascida na casa de uma tia, E………. .
– A referida E………. é tia-avó do menor e também sua madrinha.
– Nos primeiros dois anos de vida do menor, este e sua progenitora integraram o agregado familiar da referida tia.
– Quando a criança teria cerca de dois anos de idade, a progenitora passou a residir em casa arrendada, próxima da casa da tia.
– Foi por amizade à E………. que a senhoria arrendou a casa à D………., sendo que a senhoria habitava o andar imediatamente por cima do que era habitado pela C………. .
– Nesta altura a progenitora trabalhava e a tia E………. continuava a cuidar diariamente do B………., embora o menor pernoitasse e passasse fins-de-semana em casa da mãe.
– Nessa altura a tia E………. ficava com o menor durante o dia e levava-o à noite a casa da mãe já pronto para dormir.
– Muitas vezes depois de a tia se ir embora a progenitora saia com a criança de noite, sendo que chegou mesmo a deixar a criança sozinha.
– Ao fim de alguns meses a senhoria teve de chamar a atenção da requerida, pois era muito frequente a “entrada e saída” de vários homens na sua casa.
– Nos poucos meses em que residiu sozinha a requerida acumulou dívidas de renda, água e luz.
– No período em que a requerida passou a residir em casa arrendada a tia E………. levou-a a um estabelecimento de mercearia de que era cliente, tendo solicitado ao respectivo proprietário que facilitasse o crédito pois a sua sobrinha estava a passar dificuldades.
– Em deferência para com a E………. o proprietário do estabelecimento permitia que a requerida se abastecesse ao longo do mês, efectuando o pagamento no final de cada mês.
– Durante cerca de dois meses a requerida cumpriu, mas depois deixou de pagar, desapareceu e deixou uma divida acumulada de cerca de 300 €.
– A referida dívida acabou por ser posteriormente paga pela E………. .
– Até hoje nunca a requerida se dirigiu ao proprietário do referido estabelecimento no sentido de regularizar a situação.
– Em meados de 2003, tendo ficado de novo desempregada e sem habitação, a requerida pretende regressar a casa da tia, o que esta nega aceitando apenas continuar a assumir a guarda do pequeno B………. .
– Por esta altura a mãe do menor deixa de aparecer durante alguns meses, desconhecendo os seus familiares, em absoluto, o seu paradeiro.
– No sentido de regularizar a situação, a tia E………. dirige-se à CPCJ de Matosinhos.
– Apenas passados alguns meses a CPCJ consegue contactar a requerida, que residia então com um companheiro, na casa dos pais deste.
– A requerida deu consentimento para intervenção da CPCJ, mas não compareceu à assinatura do acordo de promoção e protecção, que foi celebrado apenas entre a CPCJ e a tia-avó do menor, aplicando a medida de ‘apoio junto de outro familiar”, o que sucedeu em meados de 2004.
– Nesta altura a requerida visitava o filho com alguma regularidade.
– Em Janeiro de 2005 a requerida casou, em Portugal, com um cidadão marroquino.
– Ainda em início de 2005 a requerida e seu marido emigram para a Alemanha, residindo inicialmente em Leipzig e, posteriormente, em Hamburgo.
– A partir de finais de 2005 a requerida reclama assumir a guarda do filho, o que lhe é negado pela tia.
– Desde então o relacionamento entre a requerida e a tia-avó do menor torna-se conflituoso.
– A requerida chegou a comparecer na casa da tia fazendo-se acompanhar pela autoridade policial no sentido de recuperar a guarda do filho.
– No início de 2006, e já no âmbito destes autos, é fixado regime provisório, nos termos do qual a guarda do menor é atribuída provisoriamente à tia, ficando a requerida com a possibilidade de visitar o menor diariamente.
– Foi também fixado um regime de visitas ao requerido e uma prestação de alimentos a cargo de cada um dos progenitores do menor.
– Desde então o requerido tem vindo a cumprir o regime, efectuando visitas ao filho.
– O requerido tem também vindo a prestar alimentos ao filho.
– A requerida nunca cumpriu a sua obrigação de prestar alimentos ao filho nos termos judicialmente determinados, nunca tendo apresentado nos autos qualquer justificação para tal omissão.
– Durante algum tempo após a fixação do regime provisório a requerida visitou a criança, mas depois regressou à Alemanha e não há notícia de que tenha voltado a visitar a criança.
– O menor reside com os tios num apartamento de construção social, arrendado e constituído por 3 quartos, sala, cozinha e w/c.
– O agregado familiar é constituído pelo casal (que ocupa um dos quartos), por um filho maior e que já trabalha (que partilha o quarto com o B……….), pela bisavó da criança (que ocupa o outro quarto) e por duas filhas que dormem no sofá-cama da sala.
– A tia-avó do menor é doméstica e o seu marido exerce a profissão de motorista auferindo mensalmente cerca de 1.000 €. A mãe da E………. recebe urna reforma de cerca de 400 € mensais.
– Até ao momento em que foi para a Alemanha o percurso de vida da requerida foi sempre pautado por muita instabilidade emocional, relacional, habitacional e laboral.
– O menor manifesta afectividade pela mãe e desejo de conviver com ela, mas revela também ambivalência de sentimentos perante a possibilidade de, para poder estar com a mãe, ter de ir para outro país e deixar a madrinha.
– O menor frequenta infantário onde se encontra bem integrado.
– O menor sofre de bronquite asmática tendo acompanhamento especializado.
– O menor mantém uma relação privilegiada com os elementos da família que integra, embora revele também vinculação à mãe.
– O menor B……. encontra-se muito bem cuidado a todos os níveis, sendo manifesto para todos quantos com eles convivem o enorme carinho e atenção que é dispensado à criança.
– O pai do menor vive com urna companheira.
– O requerido trabalha há 15 anos como empregado num café auferindo mensalmente 450 € e a sua actual companheiro encontra-se igualmente empregada recebendo mensalmente 400 €.
– O requerido tem outra filha, também menor, de outro relacionamento com a qual mantém uma relação adequada e regular.
– O requerido habita um apartamento t1 e como despesas mensais fixas suporta: 330 € de renda de casa, cerca de 120 € de água, gás, luz e telefone, 34,70 € de transportes, 125 € de prestação de crédito para aquisição de mobiliário, 150 € de prestação de alimentos para a filha.
– Até ao início destes autos o requerido teve uma postura completamente demissionária das suas responsabilidades, nunca tendo manifestado qualquer interesse pela criança.
– Na pendência do processo iniciou contactos com o filho e passou a prestar-lhe alimentos.
– A requerida casou (em Janeiro de 2005) com um cidadão marroquino que terá conhecido em Portugal, tendo ambos passado a residir na Alemanha.
– O casal reside em Hamburgo num apartamento t2, de 60 m2, com cozinha, w/c.
– O marido da requerida trabalha como gerente de um restaurante auferindo mensalmente cerca de 1.200 €.
– A requerida também se encontra a trabalhar, tendo recebido em Junho de 2006 cerca de 700 €.
– A requerida diligenciou já pela integração escolar do seu filho na Alemanha, garantindo a frequência de curso especial intensivo de Alemão.
– Apesar da decisão provisória que lhe permite contactos diários com o filho, a requerida, nos períodos que esteve em Portugal depois de Fevereiro de 2006, não procurou contactar diariamente a criança, alegando não pretender conflitos com os tios.
– O actual marido da requerida apoia o desejo desta no sentido de assumir a guarda do menor.»
B) DE DIREITO:
1. Suscita a requerida uma nulidade por falta de gravação da prova, na audiência de julgamento do processo.
Examinados os autos, constata-se: que foi pedida pela requerida a gravação da audiência, no requerimento de prova junto com as suas alegações subsequentes à conferência (cfr. fls. 135); que não foi feita menção nas actas das sessões de julgamento à realização de gravação da prova produzida em audiência (cfr. acta de 19/9/2007, a fls. 298-299, e acta de 24/9/2007, a fls. 319-321); que foi solicitada pela requerida a entrega de cassetes com o registo da audiência (cfr. fls. 376); que sobre esse requerimento recaiu despacho, pelo qual o tribunal declara que não houve tal gravação, nem houve decisão a deferir tal gravação, o que constituirá nulidade que se encontra sanada, na medida em que nada foi arguido pela parte até ao final do julgamento (cfr. fls. 378).
Comece-se por salientar que, a dever ter lugar a gravação da audiência, estará, seguramente, verificada uma nulidade processual derivada da omissão de tal gravação. No processo civil comum, a gravação integral não é obrigatória, mas terá lugar quando requerida por alguma das partes, por não prescindir da documentação da prova produzida (artos 512º, 522º-B, 1ª parte, e 791º, nº 2, do CPC) – o que até tem como consequência a dispensa da intervenção de tribunal colectivo no processo ordinário (artº 646º, nº 2, al. c), do CPC) –, com vista à eventual futura interposição de recurso. No presente caso, foi pedida essa gravação pela requerida (sem que tal pedido tenha sido expressamente apreciado) e a mesma não teve lugar – pelo que tudo apontaria para a omissão de uma formalidade essencial, determinante da nulidade do artº 201º do CPC.
Porém, a verdade é que não estamos no domínio do processo comum, mas de processo especial, previsto na Organização Tutelar de Menores (OTM), aprovada pelo Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro (e com várias alterações posteriores). E dispõe o artº 158º, nº 1, al. c), da OTM que, na audiência de discussão e julgamento dos processos tutelares cíveis (que incluem a regulação do poder paternal – artº 146º, al. d), da OTM), «as declarações e os depoimentos não são reduzidos a escrito» – ou seja, não é permitido aquilo a que o legislador tem designado, em inúmeros diplomas, de «documentação da prova» (ou registo para efeitos de recurso), proibição que hoje (com a evolução trazida pelo Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, ao permitir a gravação de audiências), se deve entender extensiva ao registo áudio ou vídeo de declarações ou depoimentos. Isto significa que não deve ser admitida sequer a possibilidade de as partes requererem a gravação da prova nos processos tutelares cíveis.
Ou seja, a audiência em causa não tinha de ser gravada e nunca poderia ser atendida a pretensão de gravação formulada pela requerida.
É certo que um tribunal deve sempre pronunciar-se sobre todos os requerimentos que lhe sejam dirigidos – e, neste caso, o juiz a quo deveria ter-se pronunciado sobre o requerimento de gravação da prova (ainda que para o indeferir). Porém, essa omissão de pronúncia não pode aqui ser tida como irregularidade que pudesse influir no exame ou decisão da causa (e, por isso, susceptível de produzir a nulidade do artº 201º do CPC) – precisamente porque dessa pronúncia não deveria resultar procedimento diverso daquele que acabou por ter lugar (não gravação da audiência). Mas ainda que se pudesse considerar haver alguma nulidade, a mesma teria de ser arguida em 10 dias (prazo-regra do artº 153º, nº 1, do CPC) a contar do «dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo» (artº 205º, nº 1, do CPC) – o que, no caso concreto, não ocorreu (mesmo admitindo que a primeira intervenção subsequente da parte no processo só se verificou na sessão de julgamento de 19/9/2007, a fls. 298-299).
Se se pretender perspectivar como eventual irregularidade, já não a omissão de pronúncia sobre o pedido de gravação, mas a própria omissão de gravação, também daí não derivarão consequências para o processo. Já se deixou dito que se perfilha o entendimento de que em processo de regulação do poder paternal não há lugar a gravação da prova (para efeitos de recurso), pelo que está excluída qualquer nulidade decorrente da não gravação. Mas mesmo que se admitisse que deveria ter lugar tal gravação, sempre teria de se considerar essa (eventual) nulidade sanada, pelo decurso do prazo para a sua arguição, ao abrigo dos artos 205º, nº 1, e 153º, nº 1, do CPC: nada foi arguido pela requerida no prazo de 10 dias subsequente à participação da parte na sessão de julgamento de 19/9/2007, conforme acta de fls. 298-299 (no sentido da sanação pelo decurso do prazo da nulidade de omissão de gravação – ou de deficiência da gravação por total inaudibilidade, que produz o mesmo efeito –, v., por todos, Acs. RC de 17/12/2002, Proc. 2964/02, e RL de 19/10/2006, Proc. 6098/2006-2, in www.dgsi.pt). E é evidente que a omissão da gravação teria de se considerar conhecida pela parte nessa sessão (ou dela poderia conhecer, agindo com a devida diligência, para usar a fórmula legal): como é do senso comum (e especialmente para quem trabalha nos tribunais), a gravação duma audiência implica uma série de procedimentos práticos bem visíveis (e audíveis), para além da própria menção na acta (a que os mandatários das partes têm livre acesso), pelo que a sua omissão não pode deixar de ser percepcionada.
Pelas razões expostas, não se vislumbra, pois, qualquer ilegalidade ou nulidade na omissão do registo sonoro dos depoimentos produzidos em audiência de discussão e julgamento.
2. No domínio das nulidades da sentença, suscita a apelante nulidade por falta de fundamentação de facto, com referência ao artº 668º, nº 1, alínea b), do CPC.
Pretende-se censurar a circunstância de na sentença não figurar a fundamentação de facto, sem outras considerações adicionais. Haverá aqui alguma confusão.
Sobre este ponto, é de entender que a falta de fundamentação de facto na sentença apenas se verificará quando a sentença seja omissa quanto à declaração da matéria de facto provada ou quanto à motivação dessa declaração quando esta não seja objecto de despacho autónomo sobre a matéria de facto provada (sobre este ponto, cfr. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, pp. 139-141).
No presente processo houve decisão autónoma sobre a matéria de facto, proferida ao abrigo do nº 2 do artº 653º do CPC (cfr. fls. 345-349). Dessa decisão fez-se constar a matéria de facto assente e a respectiva fundamentação dessa decisão de facto.
Nesta conformidade, apenas se impunha que a sentença a proferir nos autos contivesse a enunciação dos factos dados como provados no anterior despacho sobre a matéria de facto, para que se cumprisse a exigência legal de inclusão de fundamentação de facto na sentença (artº 659º, nº 2, do CPC), o que sucedeu.
Sendo assim, não se vislumbra qualquer falta de fundamentação da decisão recorrida, pelo que deverá ser improcedente a alegação da apelante de nulidade da sentença fundada no artº 668º, nº 1, al. b), do CPC.
Questão diversa é a de saber se a fundamentação da decisão autónoma sobre a matéria de facto (quanto a factos essenciais) se afigura suficiente e cabal, caso em que estaremos já no domínio da eventual aplicação do nº 5 do artº 712º do CPC – questão essa que parece também ser insinuada pela apelante.
Mas, quanto a essa questão, diremos que na motivação de facto (da decisão autónoma sobre a matéria de facto) se identificam os depoimentos considerados relevantes, por referência ao nome de cada testemunha, sua conexão com os factos (razão de ciência) e sentido essencial das suas declarações, com formulação de juízo sobre a sua credibilidade e isenção, bem como se mencionam documentos e relatórios sociais juntos aos autos. Ou seja, a fundamentação afigura-se suficiente e cabal – e a esta se reporta a exigência legal do exame crítico das provas.
Em todo o caso, sempre se dirá que, a ocorrer alguma carência de fundamentação, a consequência não seria a pretendida nulidade da sentença, mas apenas a prevista no nº 5 do artº 712º do CPC: a devolução dos autos à 1ª instância para que o juiz de julgamento fundamente adequadamente a sua decisão de facto, segundo as exigências do nº 2 do artº 653º do CPC. Não é, porém, esse o caso presente, como vimos – pelo que nada se ordena neste domínio.
3. Apreciemos agora a questão da nulidade de sentença fundada na alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, por omissão de pronúncia.
Essa pretensa nulidade reportar-se-ia a um elemento probatório que não teria sido supostamente considerado pelo tribunal recorrido, para efeitos da decisão de facto – concretamente, um documento intitulado «Relatório de avaliação e parecer psicológico», alegadamente subscrito por psicóloga do «Centro de Desenvolvimento de Competências» do «F………., Lda.» (a fls. 340-342), junto por iniciativa da requerida, em 11/10/2007, já depois de encerrada a audiência de julgamento, cujas alegações finais tiveram lugar em 8/10/2007 (cfr. acta de fls. 330).
Refira-se, desde logo, que o conceito de omissão de pronúncia se refere a questões, como resulta expressamente da lei, e não a factos ou elementos de facto. E «questões» são todos os pedidos, causas de pedir e excepções de que se deva conhecer (assim, LEBRE DE FREITAS et alii, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 670): não inclui considerações, argumentos ou razões produzidos pelas partes (neste sentido, ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 143), e não se confunde com uma deficiente fundamentação da matéria de facto (nestes termos, LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2004, p. 558).
Ora, aquilo que a apelante suscita, neste ponto, é ainda uma alegada carência de fundamentação da decisão de facto: não teria sido devidamente explicitada a apreciação de facto do tribunal a quo sobre um documento junto pela requerida, a que pretende que seja atribuído o valor de parecer técnico, enquanto produzido por psicólogo e reportado ao menor.
Já vimos como o tribunal recorrido, na fundamentação da decisão de facto, formulou genericamente um juízo de facto sobre os relatórios sociais juntos aos autos, o que só se poderá referir aos relatórios elaborados pelo IRS e juntos a fls. 61 a 74, precisamente designados por «relatórios sociais» – o que exclui necessariamente o documento de fls. 340-342. O que permitirá inferir que esse documento não foi valorado positivamente para efeitos da elaboração da matéria de facto. Porém, só resultará verificada uma omissão de apreciação (e consequente deficiência de fundamentação) se esse documento devesse ser ponderado pelo tribunal.
Ora, examinado o documento, constata-se – como do próprio expressamente consta – que o mesmo não teve por base a observação da criança (só se teve «acesso ao contacto da mãe do B……..», diz-se a dada altura), pelo que carece de substrato real a classificação do documento como «avaliação e parecer psicológico»: não é concebível uma avaliação psicológica sem observação da pessoa objecto da avaliação. Para se estar perante um verdadeiro e próprio «parecer técnico» não basta uma mera auto-qualificação do documento que se pretende apresentar como tal.
Se pode haver pareceres de técnicos sobre questões de facto, o certo é que a qualificação de «parecer» pressupõe uma observação directa sobre esses factos. Mesmo nesse caso, um parecer obtido por via extrajudicial (como aqui sucede, já que foi obtido por iniciativa da apelante, sem intervenção do tribunal, nem controlo da parte contrária) não é prova pericial, constituindo apenas prova testemunhal (assim, ALBERTO DOS REIS, ob. cit., vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 29). Mas se esse «parecer» nem sequer tem por pressuposto a observação de factos, sendo apenas um mero conjunto de opiniões (ainda que emitidas por um técnico) sem suporte fáctico, então não há sequer prova testemunhal: estaremos perante um simples documento particular, cuja junção já não pode obedecer aos requisitos de admissão de pareceres, antes deve estar sujeito aos requisitos de admissão (e subsequente valoração) dos documentos.
Ora, conforme dispõe o artº 523º, nº 2, do CPC, «se não forem apresentados com o articulado respectivo, os documentos podem ser apresentados até ao encerramento da discussão em 1ª instância». E o encerramento da discussão dá-se com o termo dos debates orais (neste sentido, ALBERTO DOS REIS, ob. cit., vol. IV, p. 12). No caso presente, o documento em causa foi apresentado pela alegante já depois de produzidas as alegações finais e encerrada a audiência de julgamento – pelo que já não podia ser admitido tal documento (nem valorado para efeitos de prova).
Reconhece-se que deveria ter havido despacho expresso a recusar a admissão desse documento, mas o certo é que se obteve idêntico resultado, na medida em que o tribunal a quo procedeu correctamente ao não o valorar em termos de prova. Aliás, essa omissão de despacho de não admissão constituirá mera irregularidade que não influiu no exame ou decisão da causa, precisamente porque se alcançou o mesmo efeito que deveria resultar da prolação desse despacho, sendo, por isso, insusceptível de produzir a nulidade do artº 201º do CPC. E diga-se igualmente que, em termos substantivos, um tal documento meramente opinativo e sem suporte fáctico também não teria qualquer virtualidade probatória relevante.
Pelas razões expostas, não se vislumbra, pois qualquer omissão de pronúncia (nem nenhum outro vício da fundamentação de facto) – pelo que improcede a arguição de nulidade da sentença fundada no artº 668º, nº 1, al. d), 1ª parte, do CPC.
4. Sobre a questão da justeza do regime fixado nos presentes autos em termos de regulação do poder paternal, começaríamos por dizer que os argumentos trazidos pela recorrente incidem em aspectos sobre os quais o tribunal recorrido já se pronunciou na sua sentença, fundada e proficientemente, em termos que merecem adesão – pelo que bastaria aqui uma simples remissão para os fundamentos dessa decisão, ao abrigo do artº 713º, nº 5, do CPC. Em todo o caso, sempre aditaremos uma sucinta análise adicional da matéria em causa.
Na decisão recorrida, e quanto à questão nuclear da guarda do menor, o tribunal a quo atendeu, e não podia deixar de atender, a aspectos relevantes que resultam dos factos provados (e que não são susceptíveis de impugnação ou reapreciação), como sejam, designadamente: a boa relação do menor com a pessoa a quem agora é confiado (e que dele tem cuidado desde tenra idade) e a excelente integração do menor no seio do agregado familiar daquela; o bem-estar e a estabilidade emocional e escolar que essa situação lhe tem conferido; a atitude de desinteresse que a mãe revelou durante um largo período da vida do menor, não ficando junto dele, não o visitando regularmente e não contribuindo para o seu sustento (situação esta que se vem mantendo, apesar da fixação provisória de pensão de alimentos imposta à mãe desde Janeiro de 2006); a pouca idade da criança (7 anos), ainda numa fase de grande vulnerabilidade psicológica; a inevitável instabilidade emocional, por confronto com as actuais condições de vida do menor, que representaria para este ir viver com a sua mãe na Alemanha, num quadro social, escolar e linguístico totalmente diferente e muito provavelmente adverso.
A ponderação desses aspectos aponta claramente no sentido de que – não obstante a considerável melhoria, já verificada, das condições sócio-económicas e pessoais da requerida – ainda não estarão criadas as condições para que o menor seja abruptamente retirado ao ambiente equilibrado em que vem crescendo e permitida a sua definitiva deslocação para o estrangeiro a fim de ser confiado à mãe.
O espírito do regime legal da regulação do exercício do poder paternal, que assenta no valor supremo do interesse do menor (cfr. artº 1878º, nº 1) – e tudo indica que a ele se subordinou escrupulosamente o tribunal recorrido.
Não há que repetir o que já foi dito na sentença sob recurso. Apenas importa sublinhar que, com base nos elementos disponíveis, são mais significativos neste momento os aspectos que aconselham a confiança da criança a terceira pessoa, concretamente a sua tia-avó e madrinha, em vez da mãe, ora apelante.
Isto não significa que num outro contexto etário do menor e de enquadramento pessoal, económico e social da mãe a situação não possa ser alterada – desde que essa alteração corresponda, nessa ocasião, e mais uma vez, ao interesse do menor. Esta possibilidade reflecte o acerto do regime legal do exercício do poder paternal, que permite a cada momento ser adoptada a medida que seja mais adequada ao interesse do menor, sendo cada decisão nessa matéria susceptível de ser revista, desde que verificados os respectivos pressupostos de alteração.
Cremos, pois, que o regime estabelecido pelo tribunal recorrido será, por ora, o mais adequado ao caso.
Em suma: o tribunal a quo não violou as disposições legais mencionadas nas conclusões das alegações de recurso, pelo que não merece censura o juízo formulado na decisão recorrida.
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III – DECISÃO:
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a presente apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 28/10/2008
Mário António Mendes Serrano
Cândido Pelágio Castro de Lemos
Augusto José Baptista Marques de Castilho