Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1362/08.7TAVNF.P1 |  |
ABSOLVIÇÃO DO CRIME
MODIFICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
CONDENAÇÃO
Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
No 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, por sentença de 03/11/2011, constante de fls. 388 a 401, foi a Arg.[1] B…, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 208[3]) absolvida pela seguinte forma:
“Quanto à parte criminal:
Pelo exposto, e ao abrigo das referidas disposições legais, julgo improcedente, por não provada, a acusação pública deduzida e, consequentemente, absolvo a arguida B… dos factos que lhe eram imputados e, consequentemente, do ilícito pelo qual vinha acusada.
Sem custas (artigos 513.º, n.º1, do CPP, a contrario).
Declaro extinta a medida de coação que lhe foi imposta – art. 376.º, n.º1, do CPP.
Quanto à parte civil:
Julgo improcedente procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante C…, e, nessa medida, absolvo a demandada B… do pedido formulado.
Nos termos do disposto nos arts. 305.º e seguintes do Código de Processo Civil, ex vi do art. 4.º do CPP, fixo à lide o valor de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) – fls. 266.
Custas a cargo do Demandante que deu causa à lide e nela ficou vencido – art. 446.º do Código de Processo Civil.
…”.
*
Não se conformando, a Exm.ª Magistrada do MP[4] interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 408 a 424, com as seguintes conclusões:“…
1. O Tribunal a quo, ao decidir nos termos constantes da sentença sub judice, incorreu em erro notório na apreciação da prova, violando, de forma manifesta e inequívoca, os juízos hipotéticos de conteúdo genérico assentes na experiência comum, uma vez que a prova produzida em sede de audiência de julgamento, designadamente as declarações da arguida e os documentos constantes dos autos, apreciada à luz das regras da experiência comum, impunha que não se desse como provado que o comportamento da arguida foi motivado, única e exclusivamente, pela vontade do menor em ficar com ela na Suíça (alínea E dos factos provados), e se desse como provado (e não como não assente) que a arguida tinha consciência que actuava contra a decisão proferida no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidade parentais, contra a vontade da avó paterna e do progenitor do menor D…, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (ponto 2 e 3 dos factos não provados).
2. No dia 09/07/2008, por acordo judicialmente homologado no âmbito do processo n.º 8/08.8TJVNF, do 1.º Juízo Cível de Vila Nova de Famalicão, ficou estabelecido o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais referentes ao menor D…, nos termos do qual este ficou entregue à guarda e cuidados da avó paterna, cabendo a ambos os pais o exercício das responsabilidades parentais, podendo a arguida passar o período de 10/07/2008 a 15/08/2008 com o menor, levando-o, designadamente, para a Suíça para alí passar férias com ela, devendo, nesse período, manter os contactos do menor com o pai e com a avó paterna.
3. Aos 16/08/2008, a arguida não entregou o menor à avó paterna, a fim do progenitor, residente na Suíça e que, nessa data, estava em Portugal a gozar férias, poder, também ele, estar com o seu filho e, a partir dessa data, até final do mês de Agosto, a progenitora não deu quaisquer notícias do menor à avó paterna e ao progenitor, impedindo-os de contactar com o mesmo, apesar dos diversos telefonemas por estes realizados com esse intuito.
4. A arguida bem sabia que, ao agir deste modo, incumpria o regime estabelecido quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais.
5. A arguida tinha conhecimento/consciência de que o simples facto de levar o menor para fora de Portugal, durante um período determinado de tempo, estava sujeito a autorização do Tribunal, pelo que, por maioria de razão, bem sabia que a sua não entrega, no prazo estipulado, apenas seria lícita com o consentimento desse mesmo Tribunal.
6. Caso a arguida entendesse não estar a actuar contra a decisão proferida pelo Tribunal português não teria (certamente) necessidade, como teve, de, por intermédio do seu mandatário, dar entrada, no dia 20/08/2008, no processo de regulação das responsabilidades parentais, de um requerimento, no qual comunica a não entrega do menor, nem tão pouco teria necessidade de intentar, como o fez, um procedimento cautelar no Tribunal de Lausanne, na Suíça, a fim de obter a guarda do menor D….
7. Aliás, em sede de audiência de julgamento, a arguida declarou saber que estava a desobedecer ao acordo judicialmente homologado de regulação das responsabilidades parentais (cfr. declarações gravadas na sessão de 27/10/2011 (acta fls. 381 a 387), início: 00h13min03s e termo: 00h13min22s (20111027121302) e início: 00h04min26s e termo: 00h04min36s (20111027123038).
8. A decisão da arguida foi tomada antes desta partir para a Suíça de férias com o menor – no dia imediatamente a seguir à diligência realizada no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais - e não nos quatros dias antes da sua entrega porque este pretendia ficar com a progenitora.
9. Com efeito, a arguida declarou, em sede de audiência de julgamento, ter comprado o bilhete de avião de ida do menor para Suíça, mas nunca de volta, não apresentando para o efeito qualquer explicação (cfr. declarações gravadas na sessão de 27/10/2011 (acta fls. 381 a 387), início: 00h13min45s e termo: 00h15min06s, (20111027121302).
10. É de conhecimento público e resulta das regras da experiência comum que, no mês de Agosto, mês escolhido pela maioria dos portugueses para o gozo de férias de verão, designadamente pelos nossos emigrantes, é grande a procura de voos de avião entre o nosso país e a Suíça, pelo que é imprescindível a sua compra antecipada.
11. Sendo a arguida emigrante na Suíça, tinha conhecimento dessa necessidade, pelo que não tendo comprado o bilhete de avião de regresso do menor a Portugal, resulta clara a intenção da arguida de não proceder à sua entrega na data estabelecida para o efeito.
12. O Tribunal a quo na exposição da motivação da sua convicção conclui nesse sentido quando refere que o menor “(…) Está escolarizado desde o mês de Agosto de 2008” (alínea J) da matéria assente); “Este desejo do menor (…) não ficou/fica prejudicado pelo facto de a B…, de forma antecipada/expedita, tentar criar na Suíça condições para aquele se adaptar (inscrevendo-o na escola, no futebol …) ou mesmo, prevendo esse desejo, já se encontrar preparada para ali o manter”.
13. A arguida, quando confrontada com outras situações ocorridas no passado – o menor vivia com a avó paterna desde o ano de 2006 - durante as quais o menor terá chorado na hora da despedida da mãe e, contudo, terá ficado em Portugal com a avó paterna, a mesma declarou que, no caso sub judice, era seu desejo ficar com o menor (cfr. declarações gravadas na sessão de 27/10/2011 (acta fls. 381 a 387) início: 00h02min47s e termo: 00h02min52s (20111027123038).
14. Se o menor alegadamente expressou a sua vontade de ficar junto da arguida, nunca se negou a manter qualquer contacto com a avó paterna e seu progenitor.
15. Ora, apesar dos diversos telefonemas efectuados por estes, a arguida impediu o menor de falar com eles (alínea E) dos factos assentes), bem sabendo que a tal estava obrigada nos termos do regime provisório estabelecido pela regulação das responsabilidades parentais.
16. Assim, o Tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova, sendo que não deveria ter dado como assente que o menor não foi entregue “porque o D… pretendia ficar junto dela” (primeira parte da alínea E) da matéria assente) e deveria ter dado como assente os factos constantes dos pontos 2) e 3) da matéria considerada pela sentença sub judice como não provada.
17. A versão introduzida ao artigo 249.º do Código Penal pela Lei n.º 61/98, de 31/10, publicada no Diário da República, 1ª série, n.º 212, aos 31/10/2008, é a que se aplica aos factos ora em apreço.
18. O Tribunal a quo entendeu que não se verifica um dos elementos do tipo objectivo do sub-tipo do crime de subtracção de menores, designadamente o carácter “injustificado” da conduta da arguida, uma vez que: “O comportamento da arguida foi determinado pela vontade do menor D…”.
19. Ora, ao considerar o respeito pela vontade do menor como causa de justificação do incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, o Tribunal a quo errou na interpretação do elemento do tipo objectivo “modo…injustificado”, constante na alínea c) do n.º 1, do artigo 249.º, do Código de Processo Penal.
20. Com efeito, ao introduzir o elemento do tipo objectivo ora em apreço, o legislador não pretendeu abranger situações de respeito pela vontade do menor, “tanto mais que, várias vezes, a mesma não é totalmente «livre», dado que os progenitores em contenda utilizam os filhos de ambos como «armas» no conflito”, mas sim “sinalizar (…) outras factualidades que comportem a virtualidade de diminuir ou mesmo excluir a imagem global ilícita da conduta”, v. g. “um atraso do menor que vem de frequentar uma actividade escolar, desportiva ou de lazer e que, por via disso, comparece mais tarde ao encontro com o progenitor não guardião, excepto naqueles casos em que se prove ter sido a situação intencionalmente provocada pelo progenitor que exerce as responsabilidades parentais (…) o progenitor (…) tem comportamentos violentos para com o menor” (cfr. cfr. André Lamas leite, in O Crime de Subtracção de Menor – Uma leitura do reformado Artigo 249.º do Código Penal, Julgar, n.º 7, 2009, pág. 125 e 126).
21. Na verdade, sendo o bem jurídico protegido pelo ilícito criminal em causa o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais e, de modo reflexo, o interesse do próprio menor “no adimplemento de uma decisão que, nos termos da lei, surge – ou deve surgir – como aquela que melhor acautela esses interesses”, a relevar a vontade do menor, estaríamos perante “uma causa de exclusão da tipicidade baseada na conduta de alguém que não foi alçado a destinatário directo do objecto de protecção da norma, mas mero destinatário reflexo que, por via de uma ideia de «proximidade» entre ele e o agente do delito, a este último aproveitaria” (cfr. cfr. André Lamas leite, in O Crime de Subtracção de Menor – Uma leitura do reformado Artigo 249.º do Código Penal, Julgar, n.º 7, 2009, pág. 128 e 129).
22. Acresce que o legislador previu, expressamente, “a vontade do menor” no n.º 2, do artigo 249.º, do Código Penal, dispondo que, caso a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos, a pena será espacialmente atenuada.
23. Ora, o menor D…, nascido aos 14/11/1999, tinha, apenas, 8 anos de idade à data dos factos, pelo que a sua vontade não poderia, sequer, ser atendida para efeito de atenuação especial da pena.
24. Refere-se, ainda, que, em momento algum a arguida declarou que o menor recusou manter qualquer contacto com a avó paterna e o progenitor, pelo que não se compreende o comportamento assumido pela arguida de, apesar dos diversos contactos telefónicos efectuados pelo progenitor e avó paterna, ter impedido “(…) o menor de falar” com os mesmos (alínea E) dos factos assentes).
25. Assim sendo, não podia o Tribunal a quo, fundamentando a sua decisão na “vontade do menor”, ter considerado justificado o comportamento da arguida, absolvendo-a.
26. Face exposto, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
Nestes termos e nos demais de direito aplicável, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, que deverá ser substituída por outra que altere a decisão da matéria de facto de modo a:
a) não constar da matéria assente a primeira parte da alínea E) dos factos provados, ou seja, “porque o D… pretendia ficar junto dela”; e
b) fazer transitar para os factos provados os pontos 2) e 3) da matéria não assente (“A B… tinha consciência que actuava contra a decisão proferida no âmbito do processo aludido em B), contra a vontade da avó paterna e do progenitor”; “Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”).
e condene a arguida B… pela prática do crime que lhe vinha imputado, assim se fazendo JUSTIÇA.
…”.
*
O Ofendido C…, respondeu ao recurso do MP nos termos de fls. 427 a 445, concluindo da seguinte forma:“1- A Sentença recorrida não fez um verdadeiro exame crítico da prova produzida em audiência de julgamento.
2- Bem como se verifica um erro notório na apreciação da prova pelo Tribunal “ a quo” — art. 410 n. do C.P.Penal.
3- No recorte subjectivo traçado, a decisão é manifestamente infundada e encerra em si erros notórios de apreciação de prova e de direito, não tendo o Tribunal “a quo” logrado fazer a melhor apreciação da prova produzida, que devidamente interpretada e julgada, imporia decisão diversa da recorrida.
4- Padece por isso a douta Sentença recorrida do vício de nulidade, cominado pela aplicação conjugada do disposto no nº 2 do art. 374º e da al. a) do nº 1 do art. 379º do C.P.Penal.
Por outro lado,
5- Nos autos estão patenteados meios de prova válidos que permitem ao tribunal fundamentar a responsabilização criminal quanto a este crime de subtracção de menor da arguida.
6- Logo por aqui, se manifesta, uma insuficiência da matéria de facto apurada para a decisão sobre a matéria de facto — art. 4l0º n.º 2 al. a) do C.P.P.
7- OU seja, não há, em boa verdade, na Sentença recorrida o necessário e obrigatório “exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
8- A arguida previu e quis agir com o desígnio de, por meio de tal conduta, não restituir o menor ao ofendido seu Pai - e à avó paterna, pessoa que sabia que juridicamente tinha a sua guarda e direcção, ficando o menor submetido à sua disposição e fora do domínio e controlo da avó — factos por si confessados.
9- For outro lado, e porque a arguida negou o acesso do menor ao Pai e à avó, não o apresentando ao tribunal nem às autoridades, agiu como se tivesse a guarda e confiança do menor.
10-E, a prova produzida em audiência de Julgamento demonstrou claramente que se encontram reunidos os elementos, quer objectivos, quer subjectivos do tipo de crimes que vem imputado à arguida/demandada.
11-Assim, também deverá ser alterada a decisão proferida quanto à matéria de facto “provada” e “não provada”, por forma a que,
a) Na relação da matéria de facto provada passe a constar, para além daquela que a tal título foi incluída nas alíneas “N)” e “O)”, mais a seguinte:
“A B…, arguida, mantendo o menor consigo a partir de 15 de Agosto de 2008, utilizou o mesmo como instrumento de vingança, sofrimento e dor contra o ofendido e a sua família.”
- “O ofendido, pai do menor, ficou muito perturbado e sentiu-se desrespeitado e humilhado com a descrita conduta da arguida/demandada.”
- “O ofendido continua a sentir medo de voltar a perder o D….”
- “O ofendido sofreu e ainda hoje sofre desgosto, frustração, abatimento e sofrimento com a perda que representou a ausência do seu filho durante o período em que a mãe o reteve sem permitir o acesso ao mesmo.”
- “O ofendido viveu em permanente sobressalto não tendo conseguido repousar e descansar o suficiente enquanto perdurou aquela ausência forçada do filho menor”.
b) E por forma a que seja excluído da relação da matéria de facto não provada, o que se encontra inscrito em ns 2, 3, 4, 5 e 6 da Relação da matéria de facto declarada não provada pelo Tribunal “a que”.
12. Com esta alteração da decisão relativa à matéria de facto proferida pelo Tribunal “a quo”, deverá ser revogada “in totum” a Sentença proferida no Tribunal “a quo” para que e em sua vez e conforme à justiça e ao direito, a arguida seja condenada no pagamento do pedido de indemnização civil oportunamente apresentado nos autos.
Pelo que,
13. A Sentença recorrida violou e, ou, interpretou erradamente o conjugadamente disposto, entre outros, nos arts. 374º, 379º, 410º e 412º do C.P.P., art. 249º do C.P. e art.483º e segs. do C.Civ. “ex vi” do art.129º do Cod. Penal.
NESTES TERMOS, E COM O DOUTO SUPRIMENTO DE EXAS. VENERANDOS DESEMBARGADORES DEVE SER DADO INTEIRO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, REVOGANDO-SE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA JULGAR PROCEDENTE POR PROVADA A ACUSAÇÃO, TAL COMO JULGANDO PROCEDENTE O PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL DEDUZIDO, CONDENANDO-SE A ARGUIDA/DEMANDANTE, QUER NA PARTE CRIME, QUER NA PARTE CIVEL, COM TODAS AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, POR SER DE INTEIRA, JUSTIÇA, …”.
Na parte em que esta resposta constitui recurso cível, foi rejeitado pelo despacho de fls. 455.
*
Neste tribunal o Exm.º Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto (fls. 464).*
A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal. Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis ou seja o princípio da verdade material; da livre apreciação da prova e o princípio “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade bem como da oralidade e da imediação.
A decisão em crise fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“Discutida a causa, mostram-se provados, com interesse, os seguintes factos[5]:
A) D… nascido a 14 de Novembro de 1999 está registado como sendo filho de B… e C…, casados entre si, cujo matrimónio foi dissolvido, por divórcio, no dia 16 de Março de 2007;
B) No âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais que correu termos com o n.º8/08.8 TJVNF que correu termos no 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, no dia 24 de Abril de 2008, B… e C…, na qualidade de progenitores do menor D…, acordaram provisoriamente que “o menor fica entregue até Julho do corrente ano à guarda e cuidados da avó paterna, cabendo a ambos os pais o exercício do poder paternal. A progenitora passará a 2.ª quinzena de Julho do corrente ano com o menor comprometendo-se a manter os contactos com o menor e a avó paterna e pai (…),” acordo esse homologado nessa data;
C) No âmbito do processo aludido em B), no dia 09 de Julho de 2008, B… e C… acordaram que “o regime provisório se mantenha até que seja elaborado o relatório psiquiátrico solicitado. A progenitora passará nestas férias de Verão o período de 10/07/2008 a 15/08/2008 com o menor, comprometendo-se nesse período a manter os contactos com o pai e com a avó paterna, podendo levar o menor para a Suíça para ali passar férias com ela, dando o progenitor autorização expressa para tal”, acordo esse homologado nessa data;
D) Na sequência do aludido em C), a B… levou o menor para a Suíça onde actualmente ainda se encontra na companhia desta;
E) No dia 16 de Agosto de 2008, porque o D… pretendia ficar junto dela, a B… não entregou o menor nem ao progenitor nem à avó paterna e esteve cerca de uma semana sem dar àqueles quaisquer notícias do D…, impedindo, até ao final do mês de Agosto de 2008, o menor de falar com o progenitor e a avó paterna;
F) No dia 20 de Agosto de 2008, em requerimento subscrito pelo Mandatário que a representava nos autos aludidos em B), através de telefax, endereçou um requerimento àquele processo consignando “vem (…) informar que em cumprimento da autorização concedida pelo progenitor pau e constante dos autos, o menor D.., se encontra de gozo do período de férias com a progenitora na Suíça. Informa ainda que, devido ao pânico que o menor tem demonstrado quanto ao regresso a Portugal e a enorme vontade por ele manifestada de permanecer na Suíça a viver com a progenitora onde se encontra plenamente integrado e adaptado, esta já deu conhecimento às autoridades suíças competentes daquela vontade e também já iniciou junto das mesmas a tramitação legal com vista à regularização da situação do menor na Suíça. Em conformidade, propõe-se informar os presentes autos de todas as diligências efectuadas de modo a salvaguardar os superiores interesses do menor;”
G) No dia 29 de Agosto de 2008, a B… instaurou um procedimento cautelar no Tribunal de Lausanne, na Suíça;
H) Entre os dias 16 de Agosto de 2008 e o final do mês de Agosto de 2008, o C… esteve em Portugal, não viu ou esteve com o menor, no dia 1 ou 2 de Setembro de 2008 regressou à Suíça, onde residia e reside, tendo ali, de imediato, tomado conhecimento que estava impedido, por decisão do Tribunal Suíço, de contactar, por qualquer forma, com D… o que ocorreu até data não concretamente apurada, mas, pelo menos, anterior a 29 de Outubro de 2008;
I) No dia 3 de Outubro de 2008, no Tribunal de Lausanne, realizou-se uma audiência na presença da B… e do C…, tendo o D… sido ouvido no dia 14 de Outubro de 2008;
J) Na sequência do aludido em I), no dia 29 de Outubro de 2008, foi proferida decisão nos termos da qual se fez constar “no fim do período de férias, a requerente (B…) não levou o filho para Portugal. Inscreveu-o na escola Suíça, na região de Lausanne. O D… está também inscrito num clube de futebol. (…) A requerente pediu para que a guarda da criança lhe seja atribuída e confirmou as suas alegações como sendo de extrema urgência. O réu (C…) impugnou e solicitou a rejeição das alegações da parte contrária e requereu o reconhecimento da guarda da criança à avó paterna por via judicial Assinalando urgência das suas alegações. (…) A 14 de Outubro de 2008, D… foi ouvido pela própria presidente na presença de intérprete indicado. Sobressai claramente das declarações proferidas pela criança que a mesma manifesta o desejo de viver junto da mãe, Se pareceu que ela prefere Portugal à Suíça, é com a mãe que ela gostaria de viver no seu país de origem e não sem ela. A criança declarou também apreciar a sua escola na Suíça assim como o clube de futebol no qual se sente integrada. (…) A presidente tomou conhecimento das decisões portuguesas. Sendo estas compatíveis com a ordem jurídica Suíça. (…) Neste caso em apreço, a criança foi levada para a Suíça pela mãe. Está escolarizada desde o mês de Agosto de 2008 e ainda que a aprendizagem do francês lhe exija algum tempo, parece estar bem integrada, integração que se realiza também pela prática de um desporto. A criança mostrou sem hesitar o desejo de viver com a mãe. O interesse da criança de ficar com a sua mãe e a não ser mais uma vez deslocado deve prevalecer sobre o respeito da ordem judicial portuguesa, tanto mais que a situação modificou-se desde a última convenção assinada pelas partes. A requerente teme que a avó paterna quebre progressivamente os laços familiares entre mãe-filho. Tal não pode afirmar-se mas, se assim fosse, isso iria contra o bem estar da criança Nesta fase processual, nada demonstra que a Requerente não seja capaz de educar correctamente o seu filho. Pelo contrário, a atitude de o confiar à sogra enquanto organizava a sua vida na Suíça, prova que tem vontade de proporcionar ao filho um nível de vida decente. A criança foi levada pela sua mãe ao Tribunal; ele estava aparentemente cuidado, de boa saúde; exprimiu-se livremente, fora da presença da requerente. No interesse exclusivo e bem compreendido do D…, a guarda dele deve ser provisoriamente confiada à mãe. O exercício do direito de visita do réu C… sobre o filho D… se exercera através de entidade intermediária: E…, à Lausanne, duas vezes por mês (…).”
K) No dia 10 de Novembro de 2008, C… interpôs recurso da decisão aludida em J);
L) Na sequência do aludido em K), no Acórdão do Tribunal Civil da Comarca de Lausanne datado de 9 de Julho de 2009 fez-se consignar: “Dos factos: Os pais (do D…) estão divorciados (…). Ainda antes do divórcio, quando o requerente já vivia na Suíça de Língua Alemã, a mãe da criança, constrangida a viver com os sogros em Portugal, não suportou mais tal situação de maneira que veio viver para a Suíça francesa, para casa da sua irmã, com o seu filho. Este frequentou assim a escola na Suíça pela primeira vez de Janeiro a Junho de 2006. Devido à sua situação financeira precária na Suíça, a requerida confiou o D… à avó paterna, em Portugal, desde o verão de 2006. O requerente intentou uma acção de alteração de julgamento de divórcio em Portugal em Setembro de 2007, concluindo que a guarda da criança fosse confiada à avó paterna. Uma decisão cautelar portuguesa, pronunciada em 24 de Abril de 2008 atribuiu direito ao pedido do pai. Ela foi confirmada por convenção assinada pelas partes em 15 de Julho de 2008. Um inquérito psicológico devia-se iniciar em Portugal em Setembro de 2008. No âmbito do benefício do seu direito de visita sobre o filho, a requerida levou-o para a Suíça durante a segunda quinzena de Julho de 2008. Após o período do direito de visita previsto, a requerida guardou a criança com ela na Suíça. Temendo um regresso forçado da criança para Portugal, a requerida concluiu um procedimento cautelar de 28 de Agosto de 2008, a que o direito de visita do requerente se exercesse nas instalações do “E…. (…) Os diferentes intervenientes contactados são os seguintes: (…) Senhora F…, psicóloga, acompanha o D… desde Novembro de 2008. Ela vê-o de quinze em quinze dias e julga que ele está perturbado pelo pai. O D…, feliz no quadro actual e bem integrado, ter-lhe-ia comunicado o seu desejo claro de ficar na Suíça junto da sua mama. Ela descreve uma mãe atenta e afectuosa, bem secundada por um amigo muito presente para o D…. Ela não aponta nenhuma preocupação relativa à criança. G…, pediatra, constata um bom estado geral da criança. Senhora H…, professora do D…, assinala os seus progressos em Francês, a sua boa integração na turma e o empenho tanto da mãe como do amigo dela. Ela sublinha ter recebido um telefonema da amiga do pai, que defendendo a necessidade de a criança regressar a Portugal, não pediu qualquer notícia do D…. (….) A assistente social tem o sentimento de que o D… se sente partilhado entre os seus pais, de quem ele tão gosta e não os querendo desiludir, (…) ela concluiu que nenhum elemento permite afirmar que ele não esteja bem na Suíça. Ele beneficia de um bom enquadramento tanto familiar como escolar, medical, de lazer, com uma boa integração na comunidade portuguesa. (…) Do Direito (…) o D… exprimiu-se perante o juiz das medidas cautelares a quem manifestou claramente o desejo de viver junto da mãe. Com a idade de nove anos, o D… já não é uma criança de tenra idade. (…) É lhe do mesmo modo permitido exprimir livremente a sua vontade de partilhar a sua vida com a sua mãe. A criança manifestou igualmente, sem equívoco, à sua psicóloga o desejo de ficar junto da requerida, assim como isso sobressai do relatório do Serviço de Protecção da Juventude. Constata-se frequentemente que não é impossível que o pai, aparentemente pouco envolvido nas preocupações quotidianas do seu filho e ao contrário insistindo de que deve ser a sua própria mãe a educar o D…, possa imaginar, sem razão, que as intenções expressas pelo miúdo perante ele revelam um desejo de regresso. (…) Deliberando no âmbito do recurso (…) rejeita o recurso entregue (…) por C…. Confirma a decisão dos procedimentos cautelares pronunciada em 29 de Outubro de 2008;”
M) No dia 20 de Janeiro de 2011, a B… e o C… acordaram que “a autoridade parental e a guarda sobre a criança D… (…) são atribuídos à mãe B…”;
N) Durante o período de tempo aludido em E) em que não teve notícias do D… e até ao final do mês de Agosto de 2008, em que não contactou/privou com o menor, o C… temeu pela segurança daquele, receando não voltar a vê-lo, viveu momentos de susto, angústia, aflição, sentiu-se humilhado e desrespeitado;
O) Sentiu dificuldades em dormir,
P) A B… tem o 5.º ano de escolaridade;
Q) Está divorciado e vive com um companheiro e o menor D… em casa arrendada;
R) É proprietária de um café;
S) Mensalmente aufere, em média, quatro mil francos suíços;
T) O companheiro trabalha por conta de outrem e aufere mensalmente três mil e oitocentos francos suíços;
U) A B… recebe mensalmente quinhentos e vinte e cinco francos suíços a título de prestação de alimentos devida ao D… e o abono de família deste;
V) A B… suporta as despesas do café e mensalmente fica com o rendimento disponível de cerca de trezentos francos suíços;
W) A B… não tem averbadas no seu certificado do registo criminal quaisquer condenações.
Não se provou que:
1) A acção aludida em B) correu termos no 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão;
2) A B… tinha consciência que actuava contra a decisão proferida no âmbito do processo aludido em B), contra a vontade da avó paterna e do D…;
3) Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
4) A B… utilizou o D… como instrumento de vingança contra o C… e sua família;
5) O C… continua a sentir medo de não voltar a ver o D…;
6) O C… é ordeiro e pacato.”.
*
Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[6] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado.
No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou da a sua decisão de facto seguinte forma:
“Como dispõe o art. 127.º do Código de Processo Penal, adiante designado por CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
O julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base no juízo de que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo.
A arguida compareceu em juízo. Prestou declarações. Referiu não entregar o D…, nos termos acordados no âmbito do processo que correu termos no 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de vila Nova de Famalicão uma vez que o menor pretendia continuar consigo; que disso deu conta ao Mandatário que a representava em Portugal e instaurou o processo na Suíça, nos termos do qual o menor lhe veio a ser confiado.
Quanto ao aludido em A), o Tribunal atendeu ao teor do assento de nascimento de fls. 140 e à menção constante na sentença de fls. 103 quanto à data da dissolução do matrimónio.
No que se reporta ao aludido em B) e C), ao teor de fls. 3, 4, 5 e 6 da certidão extraída daquele processado.
No que concerne ao aludido em D), E) e H), o Tribunal atendeu às declarações da arguida, que admitiu que levou o menor para a Suíça e não o trouxe na data aprazada, e, ainda, às declarações do C…, o qual, apesar de todos os episódios que envolvem a discussão no que respeita à guarda do menor – reflectidos na tramitação dos processados onde tal questão foi suscitada – cfr peças processuais juntas a estes autos - e de se encontrar, nos termos atestados, de mal com a progenitora do seu filho – a arguida -, pela forma sincera, circunstanciada como prestou depoimento, foi digno de crédito, reportando-se ao período de tempo que esteve sem receber notícias do seu filho, sem contactar com este, à sua presença em Portugal durante o mês de Agosto, e, ainda, o conhecimento, aquando do regresso à Suíça, onde residia e reside, do impedimento, por decisão do Tribunal daquele país, de contactar com o menor, impedimento que durou, pelo menos, até à data da prolação da decisão aludida em J).
Quanto à motivação da B… para não proceder à entrega do D… conforme acordado, o Tribunal atendeu às declarações da arguida completadas pelo teor do requerimento que junto ao processo aludido em B) - nos termos dados como provados em F) – e ao teor das decisões proferidas pelo Tribunal Suíço (de acordo com o aludido em H), I), J), K), e L)), estas após ponderação de várias elementos e, com especial enfoque, pelo menos, as mencionadas em J) e L), a audição do D….
Vejamos porquê.
Não reveste dúvidas que a postura confessada da arguida B… de não comunicar, com antecedência ou no próprio dia, ao progenitor, à avó paterna e ao 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão e, nos subsequentes, de não permitir o contacto ao progenitor e à avó, e o facto de não pretender proceder, na data acordada, à entrega do menor é censurável. Infelizmente este tipo de postura em situações de conflituosidade é recorrente.
Todavia, a idade do menor, a instauração em momento próximo de processo pela B… para regularização da situação na Suíça, as manifestações feitas pelo próprio D… em data próxima à data estipulada para entrega referidas naqueles processos (à psicóloga, à Juiz, …), e o atestado nas decisões proferidas na Suíça, induzem a que a justificação adiantada pela arguida para justificar esse não entrega era e é válida. É perfeitamente compreensível que um menor de tenra idade (naquela data, o D… tinha 8 anos de idade, perfazia 9 em Novembro), vivenciando durante um mês com a sua progenitora, com quem já tinha vivido e com quem, naquela data, não vivia, por muito que gostasse da avó paterna, pretendesse continuar com esta e não ficar dela separado milhares de quilómetros de distância para viver, noutro país, com aquela avó, longe do pai e da mãe. Foi exactamente essa vontade que o D… ali manifestou. Foi, ainda, essa constatação que foi feita – repete-se em data próxima ao mês de Agosto de 2008, logo, dificilmente induzida - pelo Tribunal Suíço, confirmada em sede de recurso, ponderando todos os elementos, mesmo as decisões acordadas/proferidas pelo Tribunal Português e o facto de a B… não apresentar o menor em Portugal. Tanto assim é que não foi expressa por ninguém a intenção do menor regressar a Portugal.
Este desejo do menor – que o progenitor em sede de audiência nem sequer beliscou – não ficou/fica prejudicado pelo facto de a B…, de forma antecipada/expedita, tentar criar na Suíça condições para aquele se adaptar (inscrevendo-o na escola, no futebol …) ou mesmo, prevendo esse desejo, já se encontrar preparada para ali o manter. O contrário é que seria de estranhar. Tal circunstancialismo não contende com o atestado interesse do D….
Mais.
Contrariamente ao referido pelo C… as decisões proferidas na Suíça não o foram, conforme decorre do respectivo teor, desconsiderando as decisões acordadas/proferidas no 1.º Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Famalicão nem a falta de entrega do menor pela B… após o dia 15/08/2008. Com grande probabilidade os progenitores, face à existência de pais vivos, no âmbito do processo que correu termos em Portugal, ponderaram a hipótese de o menor residir com outros que não a avó paterna - pois, conforme dali resulta, o regime acordado foi transitório … indo, pois, de encontro ao desejo da criança.
De igual forma, face à sindicância das decisões ali proferidas não se pode argumentar que as mesmas foram “precipitadas” pela arguida criando as condições favoráveis à prolação no sentido que em que o foram posto que, como é evidente, se assim fosse as instâncias Suíças não teriam decidido no sentido em que o fizeram – o uso manifestamente reprovável do processo é censurável e apreciado em qualquer ordenamento jurídico.
Quanto ao aludido em F), foi decisivo o teor de fls. 7.
No que se reporta ao aludido em G), I) e J), atendeu-se ao teor de fls. 63 a 71.
No que concerne ao aludido em K), foi decisivo o teor de fls. 104 e o aludido em L) no teor de fls. 102 a 114.
No que respeita ao aludido em M), foi decisivo o teor de fls. 306 e 307, cujo conteúdo e data o C… confirmou.
No que se reporta ao aludido em N) e O), o Tribunal atendeu às declarações das testemunhas I… e J…, respectivamente tio e mãe do demandante, os quais, apesar desta relação de proximidade existencial decorrente do vínculo e das boas relações de convivência, em regra, capaz de tolher-lhes a objectividade, atestaram, em termos compatíveis com essa convivência (em razão dela) e com as regras da normalidade, ademais quando se considere o desconhecimento do paradeiro de um filho por parte do pai e a ausência de contacto com o mesmo, e, por isso, de forma digna de crédito, os sentimentos vivenciados por este (limitados obviamente aos factos com interesse e já não às consequências decorrentes, ente outras, das decisões tomadas pelo Tribunal Suíço).
Quanto ao aludido em P) a V), na ausência de demais prova, o Tribunal atendeu às declarações da arguida já que não infirmadas por quaisquer elementos objectivos juntos aos autos.
No que respeita ao aludido em W), atendeu-se ao teor do CRC junto a fls. 253:
Quanto aos factos dados como não provados:
A resposta do Tribunal ficou a dever-se à circunstância de ter sido feita prova de realidade distinta (1) e não ter sido produzida qualquer prova (quanto ao demais). Face à justificação adiantada pela arguida, perfeitamente válida, é possível concluir que a mesma não anteviu que estivesse verificado o elemento subjectivo do ilícito.”.
*
É pacífica a jurisprudência do STJ[7] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso. Da leitura dessas conclusões, afigura-se-nos que as questões fundamentais que o Recorrente suscita no seu recurso são as seguintes:
I – A decisão recorrida padece do vício de falta de fundamentação, nos termos do disposto nos art.ºs 379º/-a) e 374º/2 do CPP; (embora o recurso do Demandante cível tenha sido rejeitado, esta questão é de conhecimento oficioso)
II - O tribunal recorrido não devia ter fixado a matéria de facto como o fez, porque não foi isso o que resultou da prova produzida em audiência, pelo que a decisão padece do vício de erro notório na apreciação da prova;
III – Em caso de procedência do recurso do MP, determinar as consequências para a questão cível.
*
Cumpre decidir.I – A falta de fundamentação da sentença constitui uma nulidade (art.ºs 374º/2 e 379º/1-a) e c) do CPP).
Essa nulidade deve ser arguida e conhecida em sede de recurso (art.º 379º/2 do CPP), sendo de conhecimento oficioso[8].
A função da fundamentação é a de “…legitimar a decisão perante as partes e também coram populo, neutralizando as suspeitas de arbítrio; e, por outro lado, de emprestar à decisão os coeficientes indispensáveis de racionalidade e de objectividade, que a tornam objectivamente sindicável e controlável por terceiros, maxime pelos tribunais superiores. O consenso comunica-se também à compreensão normativa da fundamentação: ela deve assegurar a consistência lógico-racional capaz não só de tornar a decisão vinculativa no horizonte subjectivo de quem a proferiu, mas também de lhe emprestar a indispensável plausibilidade intersubjectiva em relação a terceiros. Face aos quais terá de despertar a mesma convicção, a mesma “certeza”.”[9].
Na decisão recorrida, como já referimos, diz-se, relativamente ao elemento subjectivo do crime por que a Arg. vinha acusada, o seguinte:
“…Quanto à motivação da B… para não proceder à entrega do D… conforme acordado, o Tribunal atendeu às declarações da arguida completadas pelo teor do requerimento que junto ao processo aludido em B) - nos termos dados como provados em F) – e ao teor das decisões proferidas pelo Tribunal Suíço (de acordo com o aludido em H), I), J), K), e L)), estas após ponderação de várias elementos e, com especial enfoque, pelo menos, as mencionadas em J) e L), a audição do D….
Vejamos porquê.
Não reveste dúvidas que a postura confessada da arguida B… de não comunicar, com antecedência ou no próprio dia, ao progenitor, à avó paterna e ao 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão e, nos subsequentes, de não permitir o contacto ao progenitor e à avó, e o facto de não pretender proceder, na data acordada, à entrega do menor é censurável. Infelizmente este tipo de postura em situações de conflituosidade é recorrente.
Todavia, a idade do menor, a instauração em momento próximo de processo pela B… para regularização da situação na Suíça, as manifestações feitas pelo próprio D… em data próxima à data estipulada para entrega referidas naqueles processos (à psicóloga, à Juiz, …), e o atestado nas decisões proferidas na Suíça, induzem a que a justificação adiantada pela arguida para justificar esse não entrega era e é válida. É perfeitamente compreensível que um menor de tenra idade (naquela data, o D… tinha 8 anos de idade, perfazia 9 em Novembro), vivenciando durante um mês com a sua progenitora, com quem já tinha vivido e com quem, naquela data, não vivia, por muito que gostasse da avó paterna, pretendesse continuar com esta e não ficar dela separado milhares de quilómetros de distância para viver, noutro país, com aquela avó, longe do pai e da mãe. Foi exactamente essa vontade que o D… ali manifestou. Foi, ainda, essa constatação que foi feita – repete-se em data próxima ao mês de Agosto de 2008, logo, dificilmente induzida - pelo Tribunal Suíço, confirmada em sede de recurso, ponderando todos os elementos, mesmo as decisões acordadas/proferidas pelo Tribunal Português e o facto de a B… não apresentar o menor em Portugal. Tanto assim é que não foi expressa por ninguém a intenção do menor regressar a Portugal.
Este desejo do menor – que o progenitor em sede de audiência nem sequer beliscou – não ficou/fica prejudicado pelo facto de a B…, de forma antecipada/expedita, tentar criar na Suíça condições para aquele se adaptar (inscrevendo-o na escola, no futebol …) ou mesmo, prevendo esse desejo, já se encontrar preparada para ali o manter. O contrário é que seria de estranhar. Tal circunstancialismo não contende com o atestado interesse do D….
Mais.
Contrariamente ao referido pelo C… as decisões proferidas na Suíça não o foram, conforme decorre do respectivo teor, desconsiderando as decisões acordadas/proferidas no 1.º Juízo Cível do Tribunal de Vila Nova de Famalicão nem a falta de entrega do menor pela B… após o dia 15/08/2008. Com grande probabilidade os progenitores, face à existência de pais vivos, no âmbito do processo que correu termos em Portugal, ponderaram a hipótese de o menor residir com outros que não a avó paterna - pois, conforme dali resulta, o regime acordado foi transitório … indo, pois, de encontro ao desejo da criança.
De igual forma, face à sindicância das decisões ali proferidas não se pode argumentar que as mesmas foram “precipitadas” pela arguida criando as condições favoráveis à prolação no sentido que em que o foram posto que, como é evidente, se assim fosse as instâncias Suíças não teriam decidido no sentido em que o fizeram – o uso manifestamente reprovável do processo é censurável e apreciado em qualquer ordenamento jurídico.
…
Quanto aos factos dados como não provados:
A resposta do Tribunal ficou a dever-se à circunstância de ter sido feita prova de realidade distinta (1) e não ter sido produzida qualquer prova (quanto ao demais). Face à justificação adiantada pela arguida, perfeitamente válida, é possível concluir que a mesma não anteviu que estivesse verificado o elemento subjectivo do ilícito.
…”.
Nesta fundamentação é perfeitamente perceptível o raciocínio do tribunal para dar como não provado o dolo da Arg., pelo que há que concluir que, quanto a esta matéria, a decisão recorrida está devidamente fundamentada.
Concorde-se ou não com esta fundamentação, ela é quanto basta para expor com suficiente clareza as razões que levaram o tribunal recorrido a dar como provada aquela matéria.
Não padece, pois, a decisão recorrida do vício de falta de fundamentação, quer num, quer noutro casos.
*
II – Entende o MP que o tribunal recorrido não devia ter fixado a matéria de facto como o fez, porque não foi isso o que resultou da prova produzida em audiência, e que isso configura o vício de erro notório na apreciação da prova.A matéria de facto pode ser posta em causa por duas vias, como se expõe, exemplarmente, no acórdão da RC de 26/10/2011, relatado por Heitor Gonçalves, in www.gde.mj.pt, processo 575/04-1: “… A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no citado art.º 410.º, n.º 2, no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou, através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o subsequente artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos aludidos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa.
Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º:
«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do Código de Processo Penal).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.ºs 4 e 6 do mencionado art.º 412.º).
Aliás, é nesta exigência que se justifica, materialmente, o alargamento do prazo de recurso de 20 para 30 dias, nos termos do artigo 411.º, n.º 4.
Como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008, a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- A que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- A que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- A que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso;
- A que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º 3 do citado artigo 412.º]. …”.
Analisando as conclusões de recurso do MP, logo se percebe que a sua intenção foi a de impugnar a matéria de facto nos termos do disposto no art.º 412º/3/4/6 do CPP e não a de invocar o referido vício.
De qualquer forma, o erro notório na apreciação da prova é a “… falha grosseira e ostensiva da análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se como provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.”[10].
Tal vício, como os restantes previstos no art. 410º/2 do CPP, tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[11].
Ora, analisando a decisão recorrida, logo se vê que não resulta do seu teor a existência desse tipo de erro, uma vez que da fundamentação não se evidencia que a consideração de qualquer facto como provado tenha violado as regras da experiência ou se tenha baseado em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios. Na verdade, do ponto de vista interno a sentença é coerente e não é da análise do seu teor que resulta que tais factos não devessem ter sido dados como não provados.
A prova produzida pode impor que se tirem outras conclusões de facto, mas isso não configura este tipo de vício.
Aproveitamos o ensejo para consignar que não vislumbramos na decisão recorrida qualquer dos vícios de apreciação da prova, previstos no art.º 410º/2 do CPP, são de conhecimento oficioso[12].
Assim sendo, verificamos que ao impugnar a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido, o que o Recorrente invoca, em suma, é a existência de erro na avaliação dos depoimentos e declarações dos intervenientes, bem como da restante prova produzida em audiência ou constante dos autos.
A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz.
Este princípio da livre apreciação da prova está consagrado no art. 127º do CPP nos seguintes termos «... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos, e que são os referidos no art. 410º/2/3 do CPP, não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto[13],[14],[15].
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto[16].
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»).
O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes.
Relativamente aos factos dados como não provados 2) e 3), ouvimos a gravação das declarações da Arg., que, no entender do MP, impõem decisão diversa da tomada pelo tribunal recorrido. Nelas a Arg. revela que estava bem consciente do dever de devolver o filho à avó paterna e que, ao não o fazer estava a “desobedecer às autoridades portuguesas”.
Essas declarações impõem claramente que se dê como provado que “A B… tinha consciência que actuava contra a decisão proferida no âmbito do processo aludido em B), contra a vontade da avó paterna e do progenitor” e que “Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
O dolo e a consciência da ilicitude são uma coisa. A razão porque a Arg. praticou tais factos, outra.
Daremos, pois, como provados tais factos.
Já quanto ao segmento “… porque o D… pretendia ficar junto dela …” do facto provado em E), entendemos que não assiste razão ao MP.
Na verdade, a Arg. declarou nesse sentido e o tribunal recorrido deu crédito a essa declaração.
Esta conclusão fáctica do tribunal recorrido corresponde a uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, pelo que é inatacável[17].
*
Esta alteração da matéria de facto, impõe que determinemos se a conduta da Arg. preenche os elementos do tipo pelo qual vem acusada.À data da prática dos factos, era a seguinte a redacção do art.º 249º do CP[18]:
“Artigo 249.º Subtracção de menor
1 - Quem:
● a) Subtrair menor;
● b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou
● c) Se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - O agente é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias, se for ascendente, adoptante ou tiver exercido a tutela sobre o menor.
3 - O procedimento criminal depende de queixa.”.
A redacção actual é a seguinte:
“Artigo 249.º Subtracção de menor
1 - Quem:
● a) Subtrair menor;
● b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou
● c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;
é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
2 - Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.
3 - O procedimento criminal depende de queixa.”.
Embora a Lei 61/2008, de 31/10[19], que, além do mais, alterou a redacção do art.º 249º/1-c)/2 do CP, estabeleça, no seu art.º 9º, que: “O presente regime não se aplica aos processos pendentes em tribunal.”, tal norma, na medida em que implique que condutas que deixaram de ser punidas, atenta a nova redacção deste artigo do CP, continuem a ser punidas se o respectivo processo já estivesse pendente à data da sua entrada em vigor, é inconstitucional, por violação do princípio da aplicação da lei penal mais favorável[20], [21], consagrado nos art.ºs 18º/ 2 e 29º/4 – 2ª parte da CRP[22].
Há, por isso, que, nos termos do disposto no art.º 2º/4 do CP indagar qual o regime que concretamente se mostra mais favorável à Arg..
Não há dúvidas de que a conduta da Arg. preencheu o tipo previsto no art.º 249º/1-c)/2 do CP, uma vez que a sua actuação (manutenção do menor na Suíça, não o devolvendo à avó paternos a quem se encontrava confiado, por acordo homologado por sentença) configura uma recusa a entregar o menor à pessoa a quem ele esteja legitimamente confiado.
Por ser ascendente do menor, a conduta da Arg. era punível com prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
Entendemos que na redacção que entrou em vigor em 30/11/2008, a conduta da Arg. também preencheu o tipo previsto no art.º 249º/1-c) do CP.
Na verdade, ao recusar a sua entrega (neste caso o seu retorna a Portugal a casa da avó paterna) não cumpriu o regime estabelecido para a guarda e a convivência do menor com o seu pai na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ou acolhimento.
Assim violou o bem jurídico protegido pela norma, isto é, os poderes que cabem a quem esteja encarregado do menor, atribuídos e exercidos para assegurar o bem-estar deste[23], ou a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais e o interesse do menor na manutenção dos laços com cada um dos progenitores[24], ou, ainda, os interesses do menor a uma relação de proximidade com os seus progenitores ou de quem o mesmo se encontra à guarda, que designaremos de convivência familiar ou habitual, o que passa naturalmente pelo seu bem-estar, que é a sua tutela mediata[25],[26].
Tal violação, quem só é incriminada por esta norma quando a separação provocada for espacial e temporalmente significativa, de forma a afectar efectivamente a guarda, impedindo o seu exercício de forma significativa e relevante[27], assim se preenchendo o requisito da repetição, para o preenchimento do qual se não deve atender apenas a um puro critério numérico, mas ligando-o ao grau de violação do conteúdo da decisão reguladora do exercício das responsabilidades parentais[28].
A recusa da entrega do menor no caso em apreço, prolongou-se de 16/08/2008 (data em que o menor devia ter sido entregue) até 29/10/2008 (data em que uma decisão de um tribunal suíço atribuiu à Arg. a guarda do menor), sendo que, até ao fim do mês de Agosto de 2008, o menor esteve impedido pela mãe de contactar telefonicamente com o pai e a avó paterna.
Entendemos que esta violação do regime fixado foi espacial e temporalmente significativa, afectando efectivamente a guarda e impedindo o seu exercício de forma relevante (de forma tão significativa e relevante que nunca mais voltou a ser cumprido), pelo que violou o referido bem jurídico.
O menor tinha à data dos factos 8 anos de idade e não se provou que a sua integridade física, psicológica ou afectiva e emocional ficassem em perigo se tivesse sido entregue à avó paterna, como estava regulado, pelo que o facto provado de ter manifestado vontade de ficar a viver com a Arg. não afasta o preenchimento do tipo nem serve de causa de justificação, como, desde logo, decorre do teor do art.º 249º/2 do CP[29].
A Arg. agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, sabia que actuava contra a decisão proferida no âmbito do processo de regulação do poder paternal, contra a vontade da avó paterna e do progenitor bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, pelo que agiu com dolo.
Não se provou qualquer facto passível de constituir causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
As penas aplicáveis são exactamente as mesmas num e noutro regime, por isso é aplicável o regime vigente ao tempo da prática dos factos (art.º 2º/1 do CP).
*
Aqui chegados, impõe-se agora proceder à determinação da medida da pena concreta a aplicar à Arg. pelo referido crime e, assim sendo, importa, antes de tudo o mais, questionar sobre se caberá a este Tribunal proceder a tal determinação[30].A jurisprudência dos tribunais superiores, sobre tal matéria, não é unânime.
A maioritária defende que a determinação da espécie e da medida concreta da pena a aplicar incumbe ao tribunal a quo, argumentando que só assim se pode cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição acolhido no art. 32º/1 da CRP[31].
Outra, alheando-se desta tese, mesmo sem apontar qualquer outra, procede às operações necessárias para aquele fim.
Outra, ainda, a que perfilhamos, entende que o direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e sobre a medida da pena.
Assim, ao tribunal ad quem, ao reexaminar a causa, tal como lhe assiste a faculdade de passar de uma decisão condenatória para uma decisão absolutória, assistir-lhe-á a de passar de uma decisão absolutória para uma decisão condenatória e, neste último caso, dispondo dos necessários elementos, fixar a espécie e medida da pena[32].
Tal como na 1ª instância a Arg. teve a oportunidade de se defender, exercendo o direito ao contraditório, perante a acusação deduzida pelo MP, também, nesta instância de recurso, teve a mesma possibilidade de se defender, exercendo o mesmo direito do contraditório perante a motivação do Ministério Público que tinha como objecto a revisão da decisão da 1ª Instância, com a sua consequente condenação pelo referido crime.
Com excepção das situações em que a factualidade provada não permita, com o rigor exigível, a determinação da espécie e medida da pena, nos termos dos art.ºs 70º e 71º do CP, o que a ocorrer, justificaria então que se determinasse a reabertura da audiência, nos termos dos art.ºs 369º, 370º e 371º do CPP, o tribunal ad quem pode e deve, na consideração da verificação dos elementos constitutivos do tipo legal, condenar o Arg., que vinha absolvido.
Nos presentes autos existem elementos suficientes para se fazer a determinação da medida da pena.
Sendo aplicáveis alternativamente penas de prisão ou multa, nos termos art.º 70º do CP, há que proceder à escolha da pena, devendo dar-se preferência fundamentada à segunda.
“A pena de prisão, deve ser reservada para situações de maior gravidade e alarme social, devendo dar-se preferência à pena de multa, desde que essa pena não detentiva de liberdade se afigure como suficiente "para promover a reintegração do delinquente na vida social e dar satisfação aos fins da retribuição e da prevenção das penas" (Robalo Cordeiro, Escolha e medida da pena, Jornadas de Direito Criminal, C.E.J., pág. 238).
A filosofia subjacente a tal critério impõe ao tribunal a preferência à pena privativa da liberdade da pena alternativa, sempre que esta seja adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, verificados que estejam os respectivos requisitos de aplicação. Como bem salienta F. Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p.331), “são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa...”. Todavia, afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, cumprem neste contexto funções distintas as exigências de prevenção geral e de prevenção especial. A prevalência cabe a considerações de prevenção especial de socialização, uma vez que estas justificam, do ponto de vista político-criminal, o movimento de reacção contra a pena de prisão, do qual é momento relevante o instituto da pena alternativa. O tribunal só deve negar a sua aplicação quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou em todo o caso mais conveniente do que aquelas penas.
A prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição surge unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Desde que imposta à luz de exigências de socialização a pena alternativa só não será aplicada uma vez verificada a indispensabilidade de execução da pena de prisão para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. Neste sentido, Ac. STJ de 21/3/90, RPCC, I, 1991, p. 243, com anotação favorável de Anabela Rodrigues.”[33].
Uma vez que a Arg. é primária e, entretanto, ela e o pai do menor chegaram a novo acordo sobre a regulação das responsabilidades parentais, a pena de multa mostra-se suficiente para satisfazer os fins das penas.
Na fixação concreta da pena de multa deve agir-se segundo os princípios gerais do doseamento da pena[34], isto é, devem considerar-se o grau de ilicitude e culpa, as exigências de prevenção e de reprovação, devendo ainda considerar-se quaisquer outras circunstâncias que não fazendo parte do crime em apreço resultem a favor ou contra o agente[35], sendo que destas circunstâncias a decorrente da situação económica e financeira do Arg., desde que não tenha reflexo nos elementos de culpa e ilicitude, só deve ser considerada para a determinação do quantitativo diário.
Tendo presente que a pena de multa é uma verdadeira sanção, com os inerentes custos para quem a suporta, na fixação da sua taxa diária o tribunal não poderá nunca olvidar as circunstâncias essenciais para a sua determinação e, estas, são primordialmente as decorrentes da situação económica e financeira do Arg. e os reflexos na sua vida familiar, quando a haja.
Neste particular, como é jurisprudência dominante, diríamos unânime, dos Tribunais superiores, a aplicação de uma pena de multa não pode consistir numa forma disfarçada de absolvição.
Nomeadamente, como se afirma no acórdão da RC[36] de 05/04/2000[37], “Tudo porque é indispensável que a aplicação da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o “Ersatz” de uma dispensa ou isenção de pena que se não teve a coragem de proferir, impondo-se, pelo contrário, que a aplicação da multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada.”.
Ou no acórdão do STJ de 02/10/1997[38], “A amplitude estabelecida neste preceito (art.º 47º/2 do CP) quanto ao quantitativo diário da multa visa «eliminar ou pelo menos esbater as diferenças de sacrifício que o seu pagamento implica entre os réus possuidores de diferentes meios de a solver», como diz Maia Gonçalves, in Código Penal Português, 10ª ed., 226.
De todo o modo, como a multa é uma pena, o montante diário da mesma deve ser fixado em termos de tal sanção representar um sacrifício real para o condenado, «sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade», como se afirma no Ac. Da RC de 13.7.956, in CJ, XX, 4, 48.
Porém, por outro lado, na fixação da pena de multa, o tribunal não deverá deixar de assegurar ao condenado um mínimo de rendimento para que ele possa fazer face às suas despesas e do seu agregado familiar.”.
Ou no acórdão da RC de 05/11/2008, relatado por Fernando Ventura, in www.gde.mj.pt, processo n.º 329/06.4TAMLD.C1, de cujo sumário citamos: “I. - O sistema de sanção pecuniária diária em montante variável, acolhido no nosso ordenamento penal, procura obviar aos inconvenientes assacados à pena de multa, a saber, o peso desigual para pobres e ricos, e constitui corolário evidente do princípio da igualdade, impondo o mesmo sacrifício qualquer que sejam os meios de fortuna.
II. - Através da autonomização da operação de determinação da pena consubstanciada na definição do quantitativo diário da pena, procura conferir-se ao sistema elasticidade na adequação à situação económico-financeira do condenado, preservando eficácia preventiva, tanto no plano da prevenção geral positiva – contrariando a percepção comunitária de que a sanção pecuniária não é dissuasora – como da prevenção especial de integração – obrigando o condenado a genuína reflexão, através de real sacrifício, sem colocar em causa mínimos de subsistência.”.
No presente caso há que ter em conta a ilicitude, que foi a normal para situações similares; as consequências da sua conduta, que, dentro do tipo, não foram graves, uma vez que, entretanto, já foi de novo regulado, por acordo, o exercício das responsabilidades parentais; a intensidade do dolo, que foi directo; os motivos que a determinaram (a vontade do menor); que a Arg. é primária; confessou os factos; tem o 5º anos de escolaridade; é proprietária de uma café na Suíça, auferindo cerca de 4.000 francos suíços por mês, e está inserida familiar, profissional e socialmente.
Atentos aqueles parâmetros e estes elementos, entendemos fixar a pena de multa em 90 dias, à razão de €10,00 diários.
*
III – Quanto ao pedido cível.Em nosso entender, mesmo tendo absolvido do crime a Arg., devia o tribunal recorrido ter condenado a mesma em indemnização ao Demandante, nos termos do disposto no art. 377º do CPP[39].
Na verdade, o não cumprimento da sentença que homologou o acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais que a Arg. não cumpriu, constitui facto ilícito para o efeito da responsabilidade civil aquiliana, como desde logo, decorre da própria lei: o art.º 181º/1 da OTM[40] prevê expressamente a indemnização, a favor do menor e do progenitor vítima do incumprimento, para estes casos.
De qualquer forma, sempre a alteração agora operada da matéria de facto implicaria a reapreciação da questão da indemnização, ainda que o recurso cível não tenha sido admitido, nos termos do disposto no art.º 403º/3 do CPP[41].
Pelo que passamos a apreciar a questão da indemnização pedida pelo Demandante.
Nos termos do art.º 129º do CP, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.
São pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos e da consequente obrigação de indemnização, nos termos dos art.ºs 483º e ss. e 562º e ss. do CC[42], o facto voluntário e ilícito do agente, que se verifica no presente caso, uma vez que a Arg. voluntariamente violou o estabelecido na decisão de regulação do poder paternal; a culpa, que existe no presente caso assumindo a modalidade de dolo; os danos, que no presente caso são o sofrimento que a atitude da Arg. causou no Demandante (H) Entre os dias 16 de Agosto de 2008 e o final do mês de Agosto de 2008, o C… esteve em Portugal, não viu ou esteve com o menor, no dia 1 ou 2 de Setembro de 2008 regressou à Suíça, onde residia …; N) Durante o período de tempo aludido em E) em que não teve notícias do D… e até ao final do mês de Agosto de 2008, em que não contactou/privou com o menor, o C… temeu pela segurança daquele, receando não voltar a vê-lo, viveu momentos de susto, angústia, aflição, sentiu-se humilhado e desrespeitado; e O) Sentiu dificuldades em dormir;), e o nexo de causalidade entre o facto e os danos, que também se verifica no presente caso, uma vez que a actuação da Arg. foi, causa adequada do dano referido[43].
No presente caso, estão em causa danos não patrimoniais, porque só estes foram pedidos.
Nos[44] termos do art.° 496° do C. Civil, “1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
2. Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem.
3. O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos do número anterior.”.
Na perspectiva da responsabilidade civil pode afirmar-se que dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica.
Como refere Galvão Teles in “Direito das Obrigações”, 6ª ed., pág. 570, “O prejuízo ou dano consiste em se sofrer um sacrifício tenha ou não um conteúdo económico.... A pessoa é afectada num bem, que deixa de poder gozar de todo ou de que passa a ter um gozo mais reduzido ou precário.”.
Ou, como se diz no Ac. da RP de 07/04/1997, in CJ, II, pág. 206. “Esse prejuízo é o prejuízo concreto, ou seja, o dano real, o dano como se apresenta in natura, consistente na privação ou diminuição do gozo de bens, materiais ou espirituais.
Distingue-se entre danos patrimoniais e danos não patrimoniais, consoante sejam ou não susceptíveis de avaliação pecuniária.
Os primeiros, porque incidem sobre interesses de natureza material ou económica, reflectem-se no património do lesado, ao contrário dos últimos, que se reportam a valores de ordem espiritual, ideal ou moral.
Os danos não patrimoniais são prejuízos «(como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização» (Antunes Varela, ‘Das Obrigações “, 5ª ed., Vol I, pág. 561).
Por sua vez, observa Almeida Costa (‘Direito das Obrigações “, 5ª ed., pág. 478, nota 1) que, no direito inglês, se faz a seguinte especificação, dentro do âmbito da matéria dos danos não patrimoniais resultantes de invalidade ou incapacidade:
a) dores físicas e sofrimentos psíquicos, ou seja, o pretium doloris:
b) perda de capacidade de descanso ou de fruição dos prazeres da vida;
c) afectação da integridade anatómica, fisiológica ou estética;
d) perda de expectativas de duração da vida.
Mas o mesmo facto pode provocar danos das duas espécies: patrimoniais e não patrimoniais.
Na personalidade humana há uma organização somático - psíquica, cuja tutela encontra tradução na ideia de «personalidade física» do art.° 70º do C. Civil, «organização essa que é composta não só por elementos constitutivos (v. g. a vida, o corpo e o espírito), mas também por funções (v. g. a função circulatória e a inteligência), por estados (p. ex. a saúde, o prazer e a tranquilidade) e por forças, potencialidades e capacidades (os instintos, os sentimentos, a inteligência, o nível de educação, a vontade, a fé, a força de trabalho, a capacidade criadora, o poder de iniciativa, etc.), como escreve Rabindranath Capelo de Sousa (“O Direito Geral de Personalidade “, pág. 200).
A personalidade humana, geralmente protegida no referido art.° 70º, constitui um objecto jurídico autónomo e directamente tutelado.
E acrescenta o mesmo autor (obra citada, pág. 458):
«Dado que a personalidade humana do lesado não integra propriamente o seu património, acontece que da violação da sua personalidade emergem directa e principalmente danos não patrimoniais ou morais, prejuízos de interesses de ordem biológica, espiritual ou moral, não patrimonial que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, apenas podem ser compensados que não exactamente indemnizados, com a obrigação pecuniária imposta ao agente».”.
A dificuldade em quantificar os danos de natureza não patrimonial anda sempre ligada à sua dimensão imaterial, por atingirem valores de carácter espiritual ou moral e se traduzirem em sofrimento de dor (física e moral ou psicológica), desgosto e angústia.
A sua ressarcibilidade baseia-se, actualmente, diz o Prof. Pessoa Jorge. in “Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil”. pág. 376, na generosa formulação do art.° 496° do C. Civil, que confia ao julgador a tarefa de determinar o que é equitativo e justo em cada caso, no que fundamentalmente releva, não o rigor algébrico de quem faz a adição de custos, despesas, ou de ganhos (como acontece no cálculo da maior parte dos danos de natureza patrimonial), mas antes o desiderato de, prudentemente, dar alguma correspondência compensatória ou satisfatória entre uma maior ou menor quantia de dinheiro a arbitrar à vítima e a importância dos valores de natureza não patrimonial em que ela se viu afectada.
Também o STJ, no Ac. de 23/03/1995, in CJ, 1, pág. 233, se refere nos mesmos moldes, em sugestiva passagem: “Considerando a natureza e função da indemnização por danos não patrimoniais, estes não podem sujeitar-se a uma medição, mas tão só a valoração”.
Ninguém pode, em rigor, compensar a angústia e o mal estar sofridos pelo Demandante, mas pode e deve atenuar-se tudo isso dando-lhe a possibilidade de, por via da indemnização, conseguir outros prazeres que, de alguma forma, o façam esquecer ou mitigar o sofrimento causado.
Como se refere no Ac. do STJ de 08/06/1999, in BMJ 488(1999)/323. “A compensação dos danos não patrimoniais, para responder actualizadamente ao comando do artigo 496° do Código Civil e constituir uma efectiva possibilidade compensatória, tem de ser significativa, viabilizando um lenitivo para os danos suportados e, porventura, a suportar.”.
Na fixação da indemnização, diz a lei (art.° 496°/3 do CC), que se devem ter em conta as circunstâncias referidas no art.° 494° do CC.
Isto é, deve ter-se em conta o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso que o justifiquem, e ainda as “regras de boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida” - Pires de Lima e Antunes Varela, in ‘Código Civil Anotado”. 4 edição, vol. I, pág. 501, ou, como decidiu o referido Ac. do STJ de 08/06/1999, “O juiz para a decisão a proferir no que respeita à valoração pecuniário dos danos não patrimoniais, em cumprimento da prescrição legal que o manda julgar de harmonia com a equidade, deverá atender aos factores expressamente referidos na lei e, bem assim, a outras circunstâncias que emergem da factualidade provada. Tudo com o objectivo de, após a adequada ponderação, poder concluir a respeito do valor pecuniário que considere justo para, no caso concreto, compensar o lesado dos danos não patrimoniais que sofreu.”.
Atendendo a estas circunstâncias, o tribunal considera ajustado atribuir ao Demandante Assistente a quantia de € 2.500,00, pelos danos não patrimoniais sofridos.
*
O devedor só se constitui em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação ainda possível, não foi efectuada no devido tempo (art.º 804º/2 do CC), desde que interpelado ou, independentemente de interpelação, quando a obrigação tiver prazo certo, provier de facto ilícito ou se o próprio devedor impedir a interpelação (art.º 805º/1/2 do CC).No presente caso, em que a obrigação provém de facto ilícito, a Arg. ter-se-ia constituído em mora no momento em que praticou o crime. No entanto, uma vez que os créditos eram ilíquidos, só incorreu em mora desde que foi notificada da dedução do pedido cível (art.º 805º/3 do CC).
Mas o Demandante só os peticionou a partir da data da sentença, pelo que, não podendo o tribunal condenar em mais do que pedido, os juros são devidos desde a data em que foi proferida a sentença recorrida, isto é 03/11/2011.
A mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados (art.º 804º/1 do CC), que nas obrigações pecuniárias, como são as presentes, correspondem aos juros legais (art.º 806º do CC).
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Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos parcialmente procedente o recurso do Ministério Público e, consequentemente, decidimos:a) Considerar provado que a Arg. B… tinha consciência que actuava contra a decisão proferida no âmbito do processo aludido em B), contra a vontade da avó paterna e do progenitor;
b) Considerar provado que a Arg. agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
c) Condenar a Arg. pela prática de um (1) crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art.º 249º/1-c)/2 do CP (na redacção em vigor à data dos factos), na pena de 90 (noventa) dias de multa, à razão de €10,00 (dez euros) por dia;
d) Condenar a Arg. a pagar ao Demandante a indemnização de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros desde 03/11/2011 até integral pagamento;
e) No mais confirmar a decisão recorrida;
f) Condenar a Arg. nas custas cíveis e crime, com taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC.
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Notifique.D.N..
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Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).*****
Porto, 12/09/2012José Manuel Baião Papão (Presidente)
João Carlos da Silva Abrunhosa de Carvalho
Pedro Maria Godinho Vaz Pato (vencido, conforme declaração junto)
______________
[1] Arguido/a/s.
[2] Termo/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 28/07/2010.
[4] Ministério Público.
[5] Excluindo obviamente as não raras expressões meramente conclusivas constantes do pedido de indemnização civil.
[6] Código de Processo Penal
[7] Supremo Tribunal de Justiça.
[8] Neste sentido, cf. o ac. da RP de 21/01/2002, relatado por Ernesto Nascimento, in www.gde.mj.pt, processo 0846847, do qual citamos: “…Antes das alterações introduzidas pela Lei 59/98, não havia dúvidas de que as nulidades da sentença constantes das alíneas a) e b) (as únicas então existentes) do artigo 379º C P Penal, eram nulidades sanáveis e, portanto, dependentes de arguição. Nesta conformidade, de resto, sobre o caso particular da nulidade prevista na alínea a) do art. 379º C P Penal, consistente na falta de indicação, na sentença penal, das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, ordenada pelo art. 374º nº 2, do mesmo diploma, decidiu o STJ, pelo Assento de 6.5.1992, in DR-I Série-A, de 6.8.1992, com dois votos de vencido, que tal nulidade não era insanável, por isso não lhe sendo aplicável a disciplina do corpo do artigo 119º C P Penal. Na mesma linha, pressupondo a necessidade de arguição, veio o Acórdão 1/94 do Plenário das secções criminais do STJ, in DR-I Série-A, de 11.2.1994, dispor apenas sobre a tempestividade dessa arguição, firmando jurisprudência no sentido de que as nulidades da sentença, previstas então nas alíneas a) e b) do artigo 379º C P Penal, poderiam ser ainda arguidas em motivação de recurso para o tribunal superior, à semelhança do que para o processo civil resulta da 2ª regra da 1ª parte do nº 3 do artigo 668º do C P Civil. No entanto, o enquadramento legal da questão sofreu modificação. Com a alteração introduzida através da Lei 59/98 de 25.8, no C P Penal, foi o artigo 379º foi reformulado, tendo-se aditando-se uma nova alínea, c) ao nº 1, bem como o nº 2, com a seguinte redacção: “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no art. 414º, nº 4”. Se a nova alínea introduzida no nº. 1 do artigo 379º C P Penal, tem redacção semelhante à contida na alínea d) do nº 1 do artigo 668º C P Civil, já o novo nº. 2 do artigo 379º C P Penal corresponde a uma transposição parcial do nº 3 do art. 668º CPC e à adopção da doutrina contida no Acórdão 1/94, indo, porém, mais longe. Enquanto no regime do C P Civil, a arguição das nulidades pode ser feita em sede de motivação de recurso, no nº 2 do artigo 379º, impõe-se essa arguição nessa altura, “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso”. A parte final desta expressão só pode significar o conhecimento oficioso dessas nulidades, justificando-se o afastamento do regime previsto no processo civil, que diversamente do penal, é enformado pelo princípio da livre disponibilidade das partes processuais, neste sentido cfr. Ac. STJ de 12.9.2007, relator Silva Flor, consultável no site da dgsi. No sentido de que a nulidade do alínea a) do nº. 1 do artigo 379º C P Penal é do conhecimento oficioso, decidiram, entre outros, os Acs STJ de 12.9.2007, relator Raul Borges e de 17.10.2007….”.
E o ac. da RP de 25/03/2009, relatado por Cravo Roxo, in www.gde.mj.pt, processo 0740063, do qual citamos: “…É aqui que a jurisprudência se tem dividido, entendendo uma parte que tais vícios não são de conhecimento oficioso e uma outra, não menos importante, que os considera passíveis de ser conhecidos em recurso, mesmo que não alegados. No sentido do conhecimento oficioso das nulidades da sentença, vejam-se os Ac. desta Relação, de 29.9.2994, processo nº 0442419, relatado por António Gama (dgsi.pt) e da Relação de Coimbra, de 24.2.2004, processo nº 2701/04, relatado por João Trindade, entre muitos outros, ainda inéditos (sendo mesmo hoje a posição maioritária no Supremo Tribunal de Justiça). E tem razão de ser tal conclusão, desde logo em sede de interpretação hermenêutica: a norma explicita, taxativamente, que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, argumento fundamental no sentido do seu conhecimento oficioso; de outra forma, o termo “conhecidas” não faria qualquer sentido, ao surgir depois do termo “arguidas”. Propendemos, decididamente, para o conhecimento oficioso das nulidades da sentença, previstas no citado Art. 379º do Código de Processo Penal. …”.
[9] Prof. Costa Andrade, em parecer datado de Março de 2009, junto ao, processo n.º 263/06.8JFLSB.L1, por nós relatado na Relação de Lisboa.
[10] De novo Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Editora Rei dos Livros, 2008, p. 77.
[11] Assim o Ac. do STJ de 19/12/1990, proc. 413271/3.ª Secção: " I - Como resulta expressis verbis do art. 410.° do C.P.Penal, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo no julgamento (...). IV É portanto inoperante alegar o que os declarantes afirmaram no inquérito, na instrução ou no julgamento em motivação de recursos interpostos".
No mesmo sentido , cf. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, Editorial Verbo, 2009, págs. 333 a 335, e Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Editora Rei dos Livros, 2008, p. 81.
[12] Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no citado art.º 410.º/2 CPP.
[13] Importa considerar que, como se afirma no Ac. do STJ de 17/02/2005, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt, processo 04P4324, “1 - O recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 2 - Se o recorrente aceita que o teor expresso dos depoimentos prestados permite que a 1.ª Instância tenha estabelecido a factualidade apurada da forma como o fez e questiona tão só a credibilidade que, no seu entender, (não) deveria ter-lhes sido concedida, sem indicar elementos objectivos que imponham a sua posição, a sua pretensão fracassa pois a credibilidade dos depoimentos, quando estribadas elementos subjectivos e não objectivos é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzidas na documentação da prova e logo reexaminada em recurso. 3 - Se apesar de se esforçar, a 1.ª Instância não consegue estabelecer o motivo que levou o arguido a agir, mas estão presentes todos os elementos do respectivo tipo legal de crime, nenhuma dúvida se pode levantar sobre a culpabilidade do agente. …”.
E no Ac. do STJ de 12/06/2008, relatado por Raul Borges, in www.dgsi.pt, processo 07P4375, de cujo sumário citamos: “I - A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente – porque não confinada ao texto da decisão –, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades. II - No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo. Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma. III - No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do mesmo diploma. IV - A alteração do art. 412.º do CPP operada em 1998 visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do art. 32.º, n.º 1, da CRP na revisão da Lei Constitucional n.º 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005 (in DR, I Série-A, de 07-12-2005), que estabeleceu: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo». V - Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação –, por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações: - desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso; - já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições; - por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação; - a jusante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. …”.
[14] Neste sentido, cf. ainda o Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que neste sentido se vinham orientando a doutrina e a jurisprudência.
[15] Neste sentido, ver também o Ac. RL, de 10/10/2007, relatado por Carlos Almeida, in www.dgsi.pt, processo 8428/2007-3, de cujo sumário citamos: “…XVII – No caso, embora a prova produzida e examinada na audiência permitisse, eventualmente, uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida, razão pela qual o recurso não pode ter provimento.”.
[16] No mesmo sentido, cf. o Ac. do STJ de 20/11/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt, processo 08P3269, de cujo sumário citamos: “I - O STJ tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. II - Conhecendo-se pela fundamentação da sentença o caminho lógico que, segundo a 1ª instância, levou à condenação do recorrente, deveria este ter-se limitado a sindicar os pontos de facto que nesse percurso foram erradamente avaliados, com a indicação das provas que impunham uma decisão diversa e com referência aos respectivos suportes técnicos. …”.
[17] Neste sentido, cf. o acórdão da RP de 10/05/2006, relatado por Paulo Valério, in www.gde.mj.pt, processo 0315948, do qual citamos: “… Como se diz no Ac. Rel. Coimbra de 6/12/2000 (www.dgsi.pt - Acórdãos da Relação de Coimbra) «o tribunal superior só em casos de excepção poderá afastar o juízo valorativo das provas feito pelo tribunal a quo, pois a análise do valor daquelas depende de atributos (carácter; probidade moral) que só são verdadeiramente apreensíveis pelo julgador de 1.ªinstância». Ou, consoante se escreveu no igualmente douto Ac. RelCoimbra de 3-11-2004 (recurso penal n.° 1417/04) «... é evidente que a valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal, circunstâncias que relevam, a par da postura e do comportamento geral do declarante e da testemunha, para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova, por via da amostragem ou indiciação da personalidade, do carácter, da probidade moral e da isenção de quem declara ou testemunha » (Cfr. no mesmo sentido, entre outros: Ac de 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03; Ac de. 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03, todos da Relação de Coimbra).
É que o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação, e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível, inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência. …”.
Ora, sendo os factos dados como provados na sentença conclusões lógicas da prova produzida produzidas em audiência e plausíveis face a essas provas, a convicção assim formada pelo julgador não pode ser censurada, sob pena de se aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade, como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/09/2005 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ com o nº 05A2007). Na verdade, refere o mesmo acórdão, «a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos ». Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe. “…”.
[18] Código Penal.
[19] Que entrou em vigor em 30/11/2008.
[20] Nesse sentido, ver Taipa de Carvalho, in “Direito Penal – Parte Geral – Questões Fundamentais”, Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, págs. 220 a 222, e Jorge Miranda/Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, I, Coimbra Editora, 2005, págs. 329 e 330.
[21] O Tribunal Constitucional já declarou inconstitucional esta norma relativamente ao regime do exercício das responsabilidades parentais, no seu acórdão 407/2010, de 09/11/2010, relatado por Maria Lúcia Pinto Correia, nos seguintes termos: “Assim, e pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide: a) Julgar inconstitucional, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 13.º da Constituição, a norma de direito transitório contida no artigo 9.º da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, na parte em que impede a aplicação imediata do novo regime de exercício das responsabilidades parentais a situações em que não tenham sido casados, nem vivam ou tenham vivido em condições análogas às dos cônjuges, os progenitores do menor; b) Não conceder provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida quanto ao juízo de inconstitucionalidade. …”.
[22] Constituição da República Portuguesa.
[23] Damião da Cunha, in anotação ao art.º 249º do CP, no “Comentário Conimbricense do CP”, Parte Geral, II, Coimbra Editora, 1999. págs. 613 e ss..
[24] André Lamas Leite, in “O crime de subtracção de menor”, Rev. Julgar, n.º 07/2009, pág. 120.
[25] Acórdão da RP de 25/03/2010, relatado por Joaquim Gomes, no processo 1568/08.9PAVNG.P1, disponível em www.gde.mj.pt.
[26] Para uma maior informação sobre as diversas concepções deste bem jurídico, ver André Teixeira dos Santos, in “Do crime de subtracção de menor nas «novas» realidades familiares”, Rev. Julgar, n.º 12/Especial/2010, págs. 231 e 232.
[27] André Teixeira dos Santos, in “Do crime de subtracção de menor nas «novas» realidades familiares”, Rev. Julgar, n.º 12/Especial/2010, pág. 235.
[28] André Lamas Leite, in “O crime de subtracção de menor”, Rev. Julgar, n.º 07/2009, pág. 124.
[29] Nesse sentido se pronunciaram André Lamas Leite, in “O crime de subtracção de menor”, Rev. Julgar, n.º 07/2009, págs. 124 e 128 a 130, e André Teixeira dos Santos, in “Do crime de subtracção de menor nas «novas» realidades familiares”, Rev. Julgar, n.º 12/Especial/2010, pág. 245.
[30] Nesta matéria, seguimos de muito perto a fundamentação do acórdão da RL, proferido no Recurso n.º 8.905/08-3ª Secção, relatado por Domingos Duarte.
[31] Constituição da República Portuguesa.
[32] No sentido que perfilhamos, cf. a declaração de voto subscrita pelo Sr. Desembargador Ernesto Nascimento, junta ao Ac. do TRP de 05/03/2008, processo 0746465, in www.dgsi.pt, donde citamos: “O direito ao recurso em Processo Penal tem que ser entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição e, não, perspectivado, como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da 1ª decisão condenatória, ainda que proferida em via de recurso.
Este entendimento não colide com o estatuído no artigo 32º, nº1 da Constituição da República, pois que a apreciação do caso por 2 tribunais de grau distinto, é de molde a tutelar de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.
De resto, referira-se que o artigo 2º do protocolo nº. 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República 22/90 de 27.9 e ratificado pelo Decreto do Presidente da República 51/90 da mesma data, dispõe que : qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei; este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos das lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição. Esta tese foi defendida no Ac. Tribunal Constitucional 49/03, relatora Maria Beleza, que com a devida vénia vimos seguindo de perto, com transcrição. Tal como na 1ª instância o arguido teve a oportunidade de se defender, exercendo o direito ao contraditório, perante a acusação deduzida pelo MP, também, nesta instância de recurso, teve a mesma possibilidade de se defender, exercendo o mesmo direito do contraditório, porventura com mais 1 oportunidade (a do artigo 417º/2 C P Penal) perante a motivação do recorrente. Também na tese que fez vencimento se ponderou que ao determinar a espécie e medida da pena em via de recurso, se estaria a impedir o arguido de participar na escolha de algumas penas de substituição, que reclamam o seu consentimento. Não cremos relevante tal argumento, pois que o tribunal de recurso, para quem entenda que a sua opinião tem que ser dada pessoalmente, sempre podia determinar a comparência em audiência, ao abrigo do artigo 421º/1 C P Penal. Assim, cremos que no caso, fora o caso de falta de factos provados que permitam - com justeza e adequação - a determinação da espécie e medida da pena, nos termos dos artigos 70º e 71º C Penal, sempre o tribunal de recurso pode e deve, na consideração da verificação dos elementos constitutivos do tipo legal, condenar o agente, que vinha absolvido. No caso, esta falta de factos – elementos a ponderar naqueles termos, não se verifica, o que a ocorrer, justificaria, então se determinasse a reabertura da audiência, nos termos dos artigos 369º, 370º e 371º C P Penal.”.
E o citado Ac. n.º 49/2003 do Tribunal Constitucional, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos, relatado pela Sr.ª Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, donde citamos: “Por outras palavras, o acórdão da relação, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso. Dir-se-á – como faz a recorrente – que, tendo havido uma decisão absolutória na primeira instância, o direito ao recurso implicaria a possibilidade de recorrer da primeira decisão condenatória: precisamente o acórdão da relação.
Tal entendimento, não só encara o direito ao recurso desligado dos seus fundamentos substanciais (como resulta do que já se disse), mas levaria também, em bom rigor, a resultados inaceitáveis, como se passa a demonstrar.
Se o direito ao recurso em processo penal não for entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, sendo antes perspectivado como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da primeira decisão condenatória, ainda que proferida em recurso, deveria haver recurso do acórdão condenatório do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância. O que ninguém aceitará.
A verdade é que, estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias.
Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralisação, e a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada. Esta segunda justificação, aliás, explica a diferença entre as alíneas e) e f) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal; com efeito, se ao crime em causa for aplicável pena de prisão "não superior a oito anos" (alínea f)) – não sendo hipótese abrangida pela alínea e), naturalmente –, só não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão condenatório proferido pela Relação se este confirmar "decisão de 1ª instância".
Não se pode, assim, considerar infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição pela norma que constitui o objecto do presente recurso, já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.
A concluir, refira-se o artigo 2º do protocolo nº 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, 27 de Setembro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90, da mesma data), cujo texto é o seguinte:
Artigo 2º
1 – Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei.
2 – Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.
Como se vê, a parte final do nº 2 ressalva, precisamente, a hipótese que está em apreciação no presente recurso.».
[33] Retirado da fundamentação do acórdão de 21/12/2011 do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, tirado no processo 1.721/09.8JAPRT.
[34] Como afirma Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – Parte Geral – II - As consequências jurídicas do crime”, Editorial Notícias, 1993, a p. 127: “ § 145 Quanto ao reenvio para os critérios gerais de determinação (medida) da pena nesta operação, significa ele que a fixação concreta do número de dias de multa ocorre em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos do art. 72.°-1, concretizados pelo n.° 2 do mesmo preceito (infra 8.° Cap.). Assim, todas as considerações atinentes quer à culpa, quer à prevenção, geral e especial, devem exercer unicamente influência nesta fase de determinação da pena e, portanto, sobre o número de dias de multa, não sobre o quantitativo diário. Em contrapartida, tudo quanto respeite à situação económico--financeira do condenado qua tale deve ser expurgado de consideração nesta fase, apenas assumindo relevância na fixação do quantitativo diário da multa salvo quando tal se mostrar de imediata relevância para determinação da medida da culpa (infra § 159).”.
[35] A este respeito, porque sintetiza e expõe de forma exemplar a doutrina e a jurisprudência dominantes quanto à determinação das medidas das penas, citamos o Ac. do STJ de 09/12/1998, relatado por Leonardo Dias, in BMJ 482/77: “Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa – a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção.
Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.
[Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias – que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, a própria Lei Fundamental – propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pag. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou de pura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum.]
Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, nunca esta pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura geral – a moldura penal aplicável ao caso concreto («moldura de prevenção») há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social.”.
Quanto à determinação da medida da pena, cf. também o Ac. do STJ de 09/03/2006, relatado por Arménio Sottomayor, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss..
Ver ainda o Ac. do STJ de 29/05/2008, processo 08P1145, in www.dgsi.pt, relatado por Souto de Moura, do qual citamos: “… É hoje entendimento uniforme deste S.T.J., bem como da doutrina, que a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa aplicação do direito autêntica, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Tal não impede que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., a controlabilidade da determinação da pena deva sofrer limites. Assim, podem ser apreciadas “a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais” (…) “E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada” (do Ac. deste S.T.J. e 5ª Secção, de 13/12/07, Pº 3292/07, relatado pelo Cons. Simas Santos. Cfr. também Figueiredo Dias in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197). Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta. Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no art.º 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, quando tiver lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Quando pois o art.º 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele art.º 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229). Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir. O nº 2 do art.º 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. …”.
[36] Tribunal da Relação de Coimbra.
[37] In Colectânea de Jurisprudência, Ano 2000, Tomo II, p. 60 e ss..
[38] In Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do STJ, Ano 1997, Tomo III, p. 183 e ss..
[39] Nesse sentido ver o Acórdão do STJ de 11/12/2008, relatado por Simas Santos, no processo 08P3850, disponível em www.gde.mj.pt: “… Resulta de todo o exposto que o pedido cível deduzido em processo penal só pode basear-se na responsabilidade civil extracontratual.
É aliás neste sentido a generalidade da jurisprudência – vejam-se, entre outros, os acórdãos do STJ de 25/01/96, 06/11/96 e 09/07/97 e, sobretudo, o assento n.º 7/99 (D.R. I Série-A de 03/08/99), que decidiu: "Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377.º, n.° 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual".
Por fim o STJ, pelo Ac. n.° 3/2002, de 17.01.02, (D.R. I Série -A, de 05.03.02, fixou a seguinte jurisprudência: "Extinto o procedimento criminal, por prescrição, depois de proferido o despacho a que se refere o art. 311.° do CPP mas antes de realizado o julgamento, o processo em que tiver sido deduzido pedido de indemnização civil prossegue para conhecimento deste".
…
E a Relação de Lisboa decidira, além do mais, revogar o despacho recorrido na parte em que declarou extinta a instância cível, por impossibilidade superveniente da lide, o qual deve ser substituído por outro que dê continuidade ao processo para apreciação do pedido de indemnização civil.
E fundou assim essa decisão:
«3. Se extinto, antes do julgamento, o procedimento criminal por falta de verificação de uma condição objectiva de punibilidade, o processo deverá prosseguir para conhecer do pedido civil deduzido.
A questão que se coloca é, a final, a de saber se, extinto o procedimento criminal por falta de verificação de uma condição objectiva de punibilidade, antes do julgamento, o processo deverá prosseguir para conhecer do pedido civil deduzido pelo demandante, ora recorrente.
Como é sabido, a nossa lei processual consagra o princípio de adesão obrigatória, como regra, da acção cível de indemnização á acção penal; assim, o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei (art° 71°, do CPP).
E esses casos são os enumerados taxativamente no art° 72°, do CPP.
Ora acontece que o procedimento criminal se extinguiu por falta de verificação de uma condição objectiva de punibilidade, quando já havia sido deduzido neste processo o falado pedido de indemnização civil e já havia também sido proferido o despacho nos termos do art° 311°, do CPP e designadas datas para a realização do julgamento (cfr. fls. 447).
Neste contexto, deverá o processo prosseguir para o julgamento desse pedido?
A questão não é pacífica.
…
Pondo fim a esta querela jurisprudencial o STJ, pelo Ac. n° 3/2002, de 17-01-02, in DR, Série 1-A, de 5-03-02, fixou a seguinte jurisprudência: “Extinto o procedimento criminal, por prescrição, depois de proferido o despacho a que se refere o artigo 311º do Código de Processo Penal mas antes de realizado o julgamento, o processo em que tiver sido deduzido pedido de indemnização civil prossegue para conhecimento deste”.
…
Em síntese:
A descriminalização da conduta não arrasta a extinção da responsabilidade civil uma vez que tal conduta era criminalmente punida face à lei vigente ao tempo do seu cometimento.
Deve, pois, o juiz, verificados os demais pressupostos da responsabilidade civil, condenar o arguido, nos termos do disposto no art.° 377.° do C.P.Penal, o que está de acordo com a jurisprudência fixada pelo S.T.J.».
Ver também o acórdão do STJ de 12/11/2009, relatado por Santos Carvalho, no processo 448/06.7TCLSB.S1, de cujo sumário citamos: “…I - De acordo com o princípio da adesão que vigora no nosso sistema de processo penal, o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei (art.º 71.º do CPP). II – Por força desta norma legal e da que se lhe segue, a causa de pedir na acção cível conexa com a criminal é sempre a responsabilidade civil extracontratual [pois que fundada na prática de um crime e não no incumprimento contratual] e não qualquer outra fonte de obrigações, como a responsabilidade civil contratual ou o enriquecimento sem causa. III - Do mesmo modo, uma vez deduzido o pedido cível conexo com o criminal, se o arguido vier a ser absolvido da prática do crime imputado, a sentença condena o arguido em indemnização civil, nos termos do art.º 377.º, n.º 1, do CPP, sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado (sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 82.º, isto é, do juiz remeter as partes para os meios comuns). IV - Como se vê, mesmo no caso de absolvição penal, a lei delimita o âmbito da condenação no pedido cível à indemnização civil, confirmando e até reforçando a norma respeitante à propositura da acção. V - Nem podia ser de outro modo: se a causa de pedir é [necessariamente] a responsabilidade civil extracontratual, a decisão final não pode deixar de nela se fundar, tanto mais que no domínio do processo civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal, rege o princípio de que a sentença não pode ultrapassar o âmbito do pedido (“A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir” – art.º 661.º do CPC). …”, e o acórdão do STJ de 15/02/2012, relatado por Santos Carvalho, no processo 476/09.0PBBGC.P1.S1, de cujo sumário citamos: “…IV - Efetivamente, a sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respetivo vier a revelar-se fundado (cf. art.º 377.º, n.º 1, do CPP), pois que determinado ato pode não ser punível criminalmente, por não estarem reunidos os factos típicos ou os elementos subjetivos do crime, mas ainda assim pode constituir um ilícito de outra natureza, gerador de responsabilidade civil (art.º 483.º, n.º 1, do CC). …”
[40] Organização Tutelar de Menores.
[41] Nesse sentido, ver o acórdão da RP de 06/06/2012, relatado por Carlos Espírito Santo no processo 807/10.0GBAMT.P1, do qual citamos: “…Estabelece o art. 403º, 3, C. P. Pen., que “a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida”. Destarte, ante a alteração do decidido em sede de matéria de facto, com a consequente procedência do presente recurso na parte penal, envolvendo condenação do arguido, independentemente da recorribilidade dos pedidos cíveis, importa extrair também nesta sede as consequências que a unidade do sistema jurídico e da realização da justiça impõem. Como se refere no Ac. RP, de 18-1-12, Proc. nº 159/09.1PIVNG.P1, CJ, XXXVII, 1, pg. 211 (Des. Joaquim Gomes) “este segmento normativo tem essencialmente em vista salvaguardar a integridade e unidade na aplicação do direito num mesmo processo, estendendo a função correctiva dos recursos a toda a decisão recorrida, mesmo em àquela parte que não foi objecto de impugnação recursiva. Deste modo, podemos dizer que a extensão das consequências do recurso tem essencialmente subjacente o interesse na realização da justiça, pois é este princípio que insufla a função correctiva dos recursos”. Decorrentemente, se o pedido de indemnização civil não era fundado ante a matéria de facto fixada na 1ª instância, designadamente porque aquela não determinava a emergência da prática de crime gerador de danos na esfera civil do demandante, impõe-se reconsiderar a possibilidade de vencimento daquele em face da alteração fáctica introduzida pelo tribunal ad quem, que vem no fundo substituir, na prática originariamente, a amplitude dos factos relevantes. Assim, mesmo que devido à alçada do tribunal ou ao valor da sucumbência (art. 400º, 2, C. P. Pen.) não fosse admissível recurso do pedido cível, ou ainda que o demandante não tenha recorrido em função da matéria de facto fixada na 1ª instância, a alteração daquela implica, nos termos e pelos fundamentos expostos, a sua reapreciação à luz das novidades introduzidas naquela sede pelo tribunal de recurso, tendo em vista a possibilidade de sucesso ante o novo enquadramento factual. …”.
[42] Código Civil.
[43] Entendendo-se esta nos termos formulados por Galvão Telles, in “Manual de Direito das Obrigações”, n.º 229: “Determinada acção ou omissão será causa de certo prejuízo se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do referido prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar.”.
[44] Na fundamentação que se segue, quanto à fixação da indemnização por danos não patrimoniais, seguimos de muito perto a fundamentação do Ac. da RL tirado na Apelação 4264/00, não publicado.
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Declaração de voto de vencido
Com todo o respeito pela opinião que obteve vencimento, votei vencido quanto à questão seguinte.
Entendo que a garantia do duplo grau de jurisdição (decorrente do artigo 32°, n° 1, da Constituição) impõe que a escolha e determinação da medida da pena sejam fixadas pela primeira instância. Entendo que a possibilidade de discutir tal escolha e tal medida há-de verificar-se em relação a uma pena fixada em concreto e respectiva fundamentação, e não em face da eventualidade abstracta da condenação. Da mesma forma que a defesa perante uma acusação (para ser efectiva) se exerce perante uma delimitação de factos concretos e uma qualificação jurídica determinada (e não perante a simples possibilidade abstrata da condenação), o exercício do direito ao recurso (para ser efetivo) deve fazer-se perante uma pena fixada em concreto e a respetiva fundamentação. Não basta, para tal, discorrer a esse respeito face à motivação do recurso, que pode nem sequer fazer alusão á questão da espécie e medida da pena (como sucede no caso vertente).
Este mesmo raciocínio se aplica à fixação do montante de uma indemnização (como sucede no caso em apreço). O recurso há-de ser exercido face a um montante concreto.
Quanto a todos as outras questões, o acórdão merece a minha inteira adesão.
Pedro Maria Godinho Vaz Pato