Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE DE SENTENÇA
Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No .º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, foi julgado em processo comum (n.º…./04.5TAMAI) e perante Tribunal Singular o arguido B………., devidamente identificado nos autos, tendo a final sido proferida a seguinte decisão:
“(…)
- Absolvo o arguido B………., da prática do crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1 do Código Penal, relativamente à quantia de € 150, que recebeu da firma “C……….”;
- Condeno o arguido na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 3,5, pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal;
- Condeno o arguido na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 3,5, pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256º, nº 1, alínea a) e 3, ex vi artigo 255º, alínea a), ambos do Código Penal.
- Condeno o arguido, em cúmulo jurídico, na pena única de 190 dias de multa à taxa diária de € 3,5, no total de € 665 (seiscentos e sessenta e cinco euros).
- Julgo parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido e em consequência condeno o arguido a pagar à demandante “D………., Lda.” a quantia de € 472,19 (quatrocentos e setenta e dois euros e dezanove cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa de 4%, desde 31 de Outubro até efectivo e integral pagamento.
- Condeno o arguido nas custas do processo fixando a taxa de justiça em 2 UC’s, acrescida da quantia correspondente a 1% e fixando a procuradoria no mínimo.
- Condeno o demandado e demandante nas custas do pedido civil, na proporção de metade cada.
(…)”
Inconformado com tal condenação, o arguido recorreu para esta Relação, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:
i) Nulidade da sentença
- O arguido vinha acusado de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º, 1, al. a) e n.º 3 com referência ao art. 255º, al. a) do C. Penal, por alegadamente ter recebido o cheque n.º ………., da empresa “E……….”, com sede em Penafiel, e ter-lhe aposto no verso o carimbo da sociedade ofendida, e uma rubrica, tendo assim logrado depositá-lo na conta de que é titular no F………. .
- Sucede porém que acabou indevidamente condenado por dois crimes (um de abuso de confiança e um crime de falsificação de documentos) quando vinha apenas acusado da prática de crime de falsificação de documento.
- O arguido não poderia ser condenado pela prática do crime de abuso de confiança relativamente à firma E………. uma vez que não vinha acusado de tal crime.
- É que a existir uma alteração da qualificação jurídica dos factos esta teria necessariamente de ser comunicada ao arguido para formular a sua defesa, o que não foi feito, ocorrendo assim a nulidade a que se refere o art. 358º, 1 e 3 e o art. 379º, 1, b) do CPP.
ii) Factos relativos à empresa E……….
- Quanto aos factos referentes à empresa E………. apenas se provou que recebeu dito cheque e que o depositou numa conta sua aberta especialmente para o efeito;
- Ficou na posse do cheque dirigido à empresa D………, Lda. com o intuito de retê-lo até que a ofendida procedesse ao pagamento do que devia, no mínimo, cerca de € 1.500,00;
- A ofendida acabou por despedir o arguido em 21-10-2004, sem processo disciplinar;
- A sociedade apenas tomou conhecimento que este tinha o referido cheque após comunicação do arguido, através de carta;
- Há assim erro na apreciação da prova.
- Por outro lado, o arguido sempre afirmou até à presente data que a quantia não era sua e que a restituía assim que fizessem contas consigo, alegando direito de retenção;
- Nunca movimentou o dinheiro;
- A apropriação do cheque encontra uma verdadeira causa de justificação, que é a prática do direito de retenção (art. 754º do C. Civil), não podendo ser punível tal conduta.
iii) Crime de falsificação
- Quanto ao crime de falsificação, desconhece-se por completo quem apôs a assinatura ou o carimbo no cheque, o que resulta do depoimento de todas as testemunhas.
- O arguido nega tal facto e não existe qualquer prova testemunha, pericial, documental, análise grafológica, ou qualquer outra.
- Foram incorrectamente dados como provados os pontos 4, 6, 7 e 8 constantes da sentença recorrida.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
Nesta Relação, o Ex.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º, 2 do CPP, tendo o arguido respondido, reiterando o alegado na motivação do recurso.
Colhidos os vistos legais, realizou-se a audiência, com observância do legal formalismo.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de Facto
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
1. Factos Provados
1. O arguido B………. foi empregado da sociedade comercial “D………., Lda.”, com sede na ………., .., ……., ………., Maia, até Outubro de 2004, data em que a empresa dispensou os seus serviços.
2. A sociedade dedica-se à recolha e distribuição de folhetos de publicidade ao domicílio, actividade que o arguido exercia por conta e sob direcção daquela.
3. O arguido contactava e angariava clientes e recebia valores.
4. No decorrer da relação laboral que mantinham, o arguido deslocou-se a clientes da sociedade ofendida e procedeu à recolha de valores oriundos de transacções comerciais havidas entre aquelas empresas, que fez seus.
5. No início do mês de Outubro de 2004, o arguido dirigiu-se à empresa “E……….”, com sede em Penafiel, e recebeu o cheque nº ………., da conta titulada por aquela sociedade com o nº ……….., no valor de € 472,19, datado de 4/10/2004.
6. Uma vez na posse do cheque, o arguido apôs-lhe no verso o carimbo da sociedade ofendida, bem como uma rubrica, tendo assim logrado depositá-lo na conta de que é titular, no F………., com o nº ……, e feito sua tal importância.
7. O arguido B………. agiu livre e conscientemente, com o propósito de fazer sua a importância recebida do cliente da sociedade ofendida, a qual estava à sua guarda, bem sabendo que agia contra a vontade real e presumida daquela sociedade e que a sua conduta era prevista e punida por lei.
8. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito de endossar o cheque como se fosse seu titular, com o fito de o depositar na sua conta, como fez, assim iludindo a confiança normalmente depositada nos cheques, querendo com isso obter benefício que sabia ser ilegítimo e bem sabendo que a sua conduta constituía ilícito criminal previsto e punido por lei.
9. O representante legal da ofendida sentiu-se transtornado com o comportamento do arguido.
10. O arguido é divorciado, tem dois filhos maiores, casados e que vivem na África do Sul.
11. O arguido é reformado auferindo € 200 por mês, tem casa própria, tem um veículo automóvel, de marca Opel ………., de 1999, pelo qual paga de empréstimo bancário € 227, por mês, sendo auxiliado financeiramente pela sua filha.
12. Do certificado do registo criminal do arguido nada consta.
2. Factos não provados
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente os que a seguir se enunciam:
1. O arguido exercia, ainda, poderes de supervisão sobre os restantes funcionários.
2. O arguido deslocou-se abusivamente a clientes da sociedade ofendida.
3. Em data que não foi possível apurar, mas que se situa entre os meses de Setembro e Outubro de 2004, deslocou-se à empresa “C……….”, com sede na Maia, cliente da ofendida, onde recebeu a quantia de € 150, em numerário, que abusivamente fez sua.
4. O legal representante da ofendida sentiu vergonha e embaraço quer junto dos clientes, quer junto dos demais colaboradores.
3. Motivação da decisão de facto (transcrição integral)
O Tribunal formou a sua convicção, relativamente aos factos considerados provados, através da conjugação de todos os meios de prova que em audiência foram produzidos e examinados.
O arguido prestou declarações das quais resultou que o mesmo trabalhou para a D………., Lda., de Julho a Outubro de 2004, como angariador de clientes, no que foi secundado pelo depoimento das testemunhas G………., legal representante da assistente, bem como H………., I………., à data sócia daquela sociedade, J………., K………., L………. e M………., todos trabalhadores da D………., Lda, à data dos factos.
Referiu que em Outubro de 2004 recebeu o cheque da E………., emitido à ordem da D………., Lda, no valor de € 472,19, que depositou no F………, em conta por si titulada.
Afirmou, contudo, que não colocou o carimbo e a rubrica no verso do cheque, pois naquela altura e porque não se sentisse confortável por deter o cheque da empresa pediu a um funcionário que lho guardasse e uns dias depois aquele devolveu-lho carimbado e rubricado.
Mais declarou que era sua intenção reter o cheque como forma de pressionar a ofendida a pagar-lhe o que devia e que à data se cifrava entre € 1000 e € 1500 euros.
Contudo e apesar de concedermos que a ofendida pudesse dever dinheiro ao arguido, uma vez que tinha os vencimentos em atraso relativamente a todos os outros trabalhadores, o que foi afirmado por todos e admitido pelo seu representante legal, tais declarações não lograram convencer o Tribunal da sua veracidade, pois que quanto a esta parte o arguido não manteve um discurso coerente e isento de contradições com a convicção de quem age convencido da correcção do seu comportamento.
Com efeito, o arguido começou por dizer que ficou com o cheque como forma de garantir o pagamento dos seus créditos laborais sobre a empresa, convencido de que a sua actuação era correcta e legítima. Logo depois afirmou sentir-se desconfortável por estar a reter o cheque da empresa e que por isso pediu a um outro funcionário para lho guardar.
Ora, quem está convencido da justeza da sua actuação não tem porque sentir-se desconfortável, a não ser que saiba no seu íntimo que o seu comportamento não é permitido.
Já no que concerne ao carimbo e assinatura colocados no verso do cheque declarou G………., representante legal da ofendida, o qual, não obstante se revelou objectivo e credível nas suas declarações, que apenas o arguido e a testemunha K………. trabalhavam para a D………., Lda, cujas instalações consistiam num escritório de que apenas o arguido e o declarante tinham a chave. Mais referiu que os restantes trabalhadores da N………. não tinham acesso nem circulavam nas instalações da D………., Lda.
Acrescentou, ainda, que nas instalações da D………, Lda existia um carimbo da firma, sendo que a assinatura que nele consta não foi ali aposta por si, única pessoa com poderes suficientes para endossar o referido cheque.
Referiu que o comportamento do arguido o deixou transtornado pela confiança nele depositada e pelos prejuízos acarretados.
Tal depoimento foi secundado pelas declarações das testemunhas I………. e O………., tendo esta declarado, ainda, que os cheques emitidos a favor da D………., Lda eram carimbados e depositados pelo Sr. G……….., uma vez que o carimbo da D………., Lda se encontrava nas instalações desta.
Por outro lado, a testemunha K………., amiga do arguido, despedida na mesma altura e cujo depoimento foi pautado pela falta de objectividade e isenção face à ofendida, senão mesmo de animosidade, declarou ter visto o cheque, o qual já se encontrava carimbado. Referiu, contudo, não existir qualquer carimbo nas instalações da D………., Lda.
Ademais, a aposição do carimbo e assinatura no cheque pelo arguido aponta não no sentido de dar efeito prático à sua intenção de pressionar a ofendida, mas sim a de se apropriar daquele dinheiro, que até hoje não foi devolvido, bem sabendo que para o efeito estava a cometer um ilícito criminal.
Acresce que a carta junta aos autos a fls. 204 a 206, escrita pelo arguido e recebida pela N………., em 5 de Novembro de 2004, mais não demonstra que uma manobra do arguido de tentar justificar a ilicitude do seu comportamento, uma vez que não faz sentido que o arguido venha informar, por escrito, a ofendida do ocorrido um mês antes, quando na realidade a mesma já tinha conhecimento dos factos, através do próprio, há cerca de um mês, tendo o arguido, ao que parece, sido despedido por isso mesmo, e tudo isto segundo declarações do próprio.
Relativamente aos factos constantes do nº 2 (1ª parte), baseou-se o tribunal no teor da certidão da Conservatória do Registo Comercial da Maia, relativa à matrícula da sociedade, junta aos autos a fls. 32 e 33.
Quanto à titularidade da conta do F………. onde foi depositado o cheque teve o Tribunal em consideração a informação prestada por aquela instituição de fls. 29, relevando para efeito da assinatura aposta no verso do cheque, o próprio cheque junto aos autos a fls. 92, bem como a ficha de assinaturas da conta nº …………, titulada pela ofendida no P………., de fls. 100 a 103
Relativamente aos antecedentes criminais do arguido baseou-se o Tribunal no certificado de registo criminal de fls. 159.
Quanto às condições pessoais e económicas do arguido, o tribunal atendeu às suas declarações que nesse particular mereceram crédito.
No que concerne aos factos não provados baseou-se o Tribunal, igualmente, no teor das declarações do arguido corroboradas pelo depoimento das demais testemunhas.
Com efeito, declarou o arguido exercer funções como angariador de clientes não tendo poderes de supervisão sobre os demais funcionários.
O mesmo resulta do depoimento do referido G………. o qual referiu que o arguido tinha poderes de supervisão sobre os demais funcionários, os quais na realidade se resumiam à testemunha K………., uma vez que os restantes funcionários estavam vinculados à N………. e não à D………., Lda.
Ademais, também a testemunha H………. referiu que o serviço era distribuído pelo Sr. G………. ou pela D. I………., acrescentando a testemunha L………. que o arguido chegou a fazer distribuição de publicidade consigo, nenhuma delas tendo referido receber instruções ou estar sob a supervisão daquele.
Relativamente à deslocação do arguido às empresas clientes da ofendida para efeito de recebimento de valores não resulta que tal deslocação tenha sido abusiva, desde logo, porque reverte do depoimento da testemunha G………., representante legal daquela, que tal fazia parte das funções do arguido.
No que concerne à quantia em dinheiro recebida, pelo arguido, da firma “C……….” foi dito pelo mesmo que tal quantia lhe era devida a título pessoal por ter realizado distribuição de publicidade para aquela firma, por conta própria e fora do horário laboral.
Tal declaração foi corroborada pelo depoimento das testemunhas K………. e M………., as quais referiram ter conhecimento de que o arguido tinha feito um trabalho por fora, afirmando a primeira que foi para a firma “C……….”.
Mais acrescentou o arguido que aquela firma não teve qualquer contacto com a D………., Lda para distribuição destes panfletos, cujo negócio foi estabelecido directamente entre si e o Sr. Q………., dono do restaurante “C……….”, panfletos que distribuiu depois do horário de trabalho durante três dias.
Pelo contrário, sustentou a testemunha G………. que a D………., Lda distribui cerca de 1000 panfletos para a firma “C……….”, cujo preço por si estipulado se cifrou em € 150, que o arguido recebeu e fez seus.
O seu depoimento é corroborado pela testemunha O………., funcionária da N………, responsável pela contabilidade, a qual afirmou ter telefonado pessoalmente para a firma “C……….”, no sentido de enviar a factura pelo serviço prestado e lhe terem dito que o serviço já havia sido pago ao aqui arguido.
Sucede, contudo, que as testemunhas inquiridas, trabalhadores da N………. na área da distribuição, com merecimento de crédito quanto a estes factos, nomeadamente, H………. e L………., referiram, peremptoriamente, não ter qualquer ideia de ter distribuído panfletos da firma “C……….”, sendo certo que se lembram de outros trabalhos realizados, nomeadamente, da distribuição feita para a E………. .
De referir que o depoimento da testemunha J………., o qual declarou ter feito distribuição de panfletos para a firma “C……….”, trabalho que durou cerca de três ou quatro dias, não se revelou fidedigno, sem que, contudo, se pretenda que a testemunha mentiu, antes se afigurando que tal resultou de confusão entre a realidade e o ouvir dizer, forma pela qual tomou conhecimento dos factos, desde logo, porque, o próprio G………. declarou que tal distribuição não demoraria mais de uma manhã a ser feita, o que vem dar, também, algum crédito ao arguido quando afirmou ter feito a distribuição em horário pós-laboral durante três dias.
Relativamente ao facto vertido sob o nº 4 resulta o mesmo do facto de o referido representante legal não se ter referido aos mesmos no seu depoimento, sendo certo que as demais testemunhas que se referiram aos factos disseram apenas que perderam o cliente E……….., sem afirmar que o mesmo se tenha devido a esta ocorrência.
2.2. Matéria de direito
O arguido insurge-se contra a decisão condenatória, suscitando as seguintes questões: (i) nulidade da sentença, por não ter sido cumprido o disposto no art. 358º, 1 e 3 do CPP; (ii) erro na apreciação da prova quanto aos factos relativos à empresa E……….; (iii) existência de causa de justificação quanto à apropriação do cheque (direito de retenção); (iv) erro na apreciação da prova quanto ao crime de falsificação do cheque
Vejamos cada uma das questões suscitadas, sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade.
(i) Nulidade da sentença, por não ter sido cumprido o disposto no art. 358º, 1 e 3 do CPP.
Sobre este aspecto, diz o arguido que vinha acusado de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, 1, al. a) e n.º 3, com referência ao art. 255º, al. a) do C. Penal, por alegadamente ter recebido o cheque n.º ………., da empresa “E……….”, com sede em Penafiel, e ter-lhe aposto no verso o carimbo da sociedade ofendida e uma rubrica, tendo assim logrado depositá-lo na conta de que é titular no F………. . Sucede porém que acabou indevidamente condenado por dois crimes (um crime de abuso de confiança e um crime de falsificação de documentos), quando vinha apenas acusado da prática de um crime de falsificação de documento. Ora, o arguido não poderia ser condenado pela prática do crime de abuso de confiança relativamente à firma E………., uma vez que não vinha acusado de tal crime. É que, a existir uma alteração da qualificação jurídica dos factos, esta teria necessariamente de ser comunicada ao arguido para formular a sua defesa, o que não foi feito, ocorrendo assim a nulidade a que se refere o art. 358º, 1 e 3 e o art. 379º, 1, b) do CPP.
O MP na 1ª instância limitou-se a dizer que “não se verifica a nulidade alegada pelo arguido” (fls. 324).
Nesta Relação, o Ex.º Procurador-geral Adjunto também sustenta que não ocorreu a alegada nulidade, embora em termos bastante mais desenvolvidos:
“(…)
Por um lado e pese embora a deficiência do texto da acusação, parece resultar desta, com alguma evidência, que o M.P. imputou ao arguido a prática de um único crime de abuso de confiança, com base na existência de uma única resolução criminosa de apropriação de todas as quantias que a partir dali viesse a receber dos clientes da queixosa. É o que se poderá concluir da sequência descrita nos parágrafos 4º, 5º, 6º e 8º da acusação. Havendo apenas uma resolução criminosa, o valor da apropriação a ter em conta para efeitos de enquadramento do crime de abuso de confiança como simples ou qualificado é o do somatório das quantias recebidas e apropriadas. Daí que – apesar de o somatório das duas apropriações constantes da acusação não ultrapassarem o limite previsto para o crime de abuso de confiança simples – o facto de não se ter provado uma delas em nada impedia a condenação pela apropriação dada como provada. Como resulta da Decisão da sentença, o arguido foi absolvido do crime de abuso de confiança relativamente à quantia de 150 euros que recebeu da firma “C……….”.
Por outro lado – independentemente de o arguido ter tido a possibilidade de se defender perfeitamente dos factos que constavam da acusação e que, em seu entender, seriam susceptíveis de integrar, além do mais, 2 crimes de abuso de confiança – e seguindo a lógica do recorrente, o crime de abuso de confiança poderia ter sido precisamente aquele que constava da acusação. Não se vê porque razão o recorrente entende que o crime de abuso de confiança que lhe foi imputado na acusação foi aquele pelo qual foi absolvido e não aquele por que foi condenado. Subjacente a toda a problemática relativa à alteração substancial ou não substancial dos factos está a necessidade de respeitar o princípio do contraditório e de assegurar e garantir, na sua preparação e desenvolvimento, a defesa do arguido. A simples prova parcial da acusação em julgamento não configura um caso de alteração de alguma das espécies dos artigos 358º e 359º do CPP, pois se do elenco factual descrito na acusação se provaram uns factos e outros não, o arguido teve oportunidade de contra todos eles se defender, mostrando-se inteiramente salvaguardadas as suas garantias de defesa (…)”.
Vejamos a questão, começando por recordar que a acusação terminava com a seguinte incriminação:
“(…)
Vai assim incurso, em autoria material e na forma consumada, na prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205º, n.º 1 do C. Penal, em concurso efectivo com um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo art. 256º, n.º 1, al. a) e n.º 3, com referência ao art. 255º, a) do C. Penal” – cfr. fls. 108.
Na sentença, o arguido foi absolvido da prática do crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo art. 205º, 1 do C Penal, condenado pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo art. 205º, n.º 1 do C. Penal e condenado pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256º, nº 1, alínea a) e 3, ex vi artigo 255º, alínea a), ambos do Código Penal.
Como é bom de ver, alguma coisa não bate certo.
Tendo o arguido sido acusado da prática de dois crimes (abuso de confiança e falsificação) e, a final, sido absolvido da prática de um crime (abuso de confiança) e condenado pela prática de dois crimes (abuso de confiança e falsificação), sem que tenha havido qualquer lapso, só pode ter ocorrido uma coisa: uma diferente qualificação jurídica dos factos da acusação.
Se a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação foi aquela que o Ex.º Procurador-Geral Adjunto admitiu no seu douto parecer, então a mesma foi abandonada na sentença. De acordo com tal enquadramento jurídico, a acusação englobava num só crime de abuso de confiança os 150 euros recebidos da empresa “C……….” e o cheque recebido da empresa “E……….”. Mas se foi esse o enquadramento jurídico da acusação, não foi esse o seguido na sentença. Se a sentença tivesse acolhido este entendimento, não absolvia o arguido de um crime de abuso de confiança, pois este crime de abuso de confiança (único) subsistia, ainda que com uma componente factual diferente. A absolvição de um crime de abuso de confiança levada a cabo na sentença mostra que na qualificação jurídica aí feita se considerou a existência de três crimes e não apenas os dois da acusação: dois crimes de abuso de confiança e um crime de falsificação.
Torna-se assim claro que a qualificação jurídica dos factos dados como provados é diferente da qualificação jurídica da acusação, em termos relevantes, pois da qualificação jurídica feita na sentença resultou existir um crime de abuso de confiança que não constava da acusação.
O artigo 358º, n.º 3 do C. P. Penal equipara a alteração da qualificação jurídica a uma alteração não substancial dos factos da acusação.
Uma vez que não foi dado cumprimento ao disposto no art. 358º, 1 do CPP (comunicação da alteração ao arguido e, se este o requerer, concessão do tempo estritamente necessário para a preparação da defesa), verifica-se a nulidade prevista no art. 379º, 1, al. b) do C. P. Penal, oportunamente invocada pelo arguido nas alegações de recurso (art. 379º, 2 do CPP).
A referida nulidade da sentença afecta a condenação do arguido pelo crime de abuso de confiança e prejudica conhecimento das demais questões suscitadas, com ele conexas (erro na apreciação da prova quanto aos factos relativos à empresa E………. e existência de causa de justificação/direito de retenção quanto à apropriação do cheque), bem como a condenação no pedido de indemnização cível, que assenta nos mesmos factos (art. 122º, 1 do CPP).
Impõe-se no entanto prosseguir a análise relativamente ao crime de falsificação, dado que a apontada nulidade não o afecta.
(ii) Crime de falsificação
Quanto ao crime de falsificação, alega o arguido que se “desconhece por completo quem apôs a assinatura ou o carimbo no cheque, o que resulta do depoimento de todas as testemunhas”. O arguido nega tal facto e não existe qualquer prova testemunha, pericial, documental, análise grafológica, ou qualquer outra, que permita tal prova. Foram assim incorrectamente dados como provados os pontos 4, 6, 7 e 8 da sentença recorrida.
A matéria de facto posta em causa, no essencial, deu como assente que o arguido, uma vez na posse do cheque, apôs-lhe no verso o carimbo da sociedade ofendida, bem como uma rubrica (ponto 6 dos factos provados).
Na motivação da decisão de facto e relativamente ao crime de falsificação do cheque, a sentença recorrida justificou a sua convicção no depoimento da testemunha G………., “representante legal da ofendida, o qual, não obstante, se revelou objectivo e credível nas suas declarações, que apenas o arguido e a testemunha K………. trabalhavam para a D………., Lda, cujas instalações consistiam num escritório de que apenas o arguido e o declarante tinham a chave. Mais referiu que os restantes trabalhadores da N………. não tinham acesso nem circulavam nas instalações da D………., Lda. Acrescentou, ainda, que nas instalações da D……., Lda existia um carimbo da firma, sendo que a assinatura que nele consta não foi ali aposta por si, única pessoa com poderes suficientes para endossar o referido cheque. Referiu que o comportamento do arguido o deixou transtornado pela confiança nele depositada e pelos prejuízos acarretados.”
Atendeu ainda ao depoimento das testemunhas I……… e O………, “tendo esta declarado, ainda, que os cheques emitidos a favor da D………., Lda eram carimbados e depositados pelo Sr. G………., uma vez que o carimbo da D………., Lda se encontrava nas instalações desta”.
Não deu credibilidade ao depoimento da testemunha K………., “amiga do arguido, despedida na mesma altura e cujo depoimento foi pautado pela falta de objectividade e isenção face à ofendida, senão mesmo de animosidade, e que declarou ter visto o cheque, o qual já se encontrava carimbado”.
Concluiu assim que “a aposição do carimbo e assinatura no cheque pelo arguido aponta não no sentido de dar efeito prático à sua intenção de pressionar a ofendida, mas sim a de se apropriar daquele dinheiro, que até hoje não foi devolvido, bem sabendo que para o efeito estava a cometer um ilícito criminal.”
Vejamos se a convicção assim justificada é válida.
Como decorre do art. 127º do CPP, “(…) a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente”.
Deste artigo resulta que fora dos casos em que a lei dispuser diferentemente, a convicção do julgador, formada de acordo com as regras da experiência comum, é válida e só pode ser posta em causa quando, nos termos do artigo 412º, 3, b) do CPP, as provas imponham decisão diversa da recorrida. Deste modo, para que o recurso da matéria de facto seja procedente, não basta que o arguido mostre a plausibilidade de uma outra versão dos factos, designadamente a sua. A lei exige que, perante a prova produzida em audiência de julgamento, o arguido destaque e especifique “as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, pois o que está em causa não é já o julgamento dos factos, mas a exactidão do juízo (feito pelo tribunal recorrido) sobre a matéria de facto.
Trata-se de resto de um entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, como se pode ver, por exemplo, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-2-05, proferido no processo n.º 04P4324: “(…) Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que se afigura indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção (…)”.
Com efeito, “(…) a censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão (…)” – cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004 de 24-3-2004, DR II Série, de 2/6/2004, transcrevendo parcialmente o Acórdão da Relação de Coimbra, objecto do respectivo recurso.
Não basta assim sustentar (como se concluiu no acórdão desta Relação, de 10-12-2008, proferido no recurso 4391/08) que a leitura que o tribunal fez da prova produzida, sendo uma das possíveis, não é a mais adequada: é necessário demonstrar que a análise da prova, à luz das regras da experiência ou de provas irrefutáveis, não consentia tal leitura.
No presente caso, a convicção do tribunal mostra-se de acordo com as regras da experiência comum, sendo não só possível e plausível como a que melhor explica a realidade.
Com efeito, o cheque em causa (junto aos autos a folhas 92) fora emitido à ordem da sociedade comercial (ofendida) “D………., Lda”. Assim, para poder ser depositado em conta diferente da conta daquela empresa, o mesmo carecia de ser endossado. E foi isso que foi feito: no verso do cheque consta um carimbo da firma “D………., Lda” e uma rubrica.
O legal representante da firma ofendida declarou em Tribunal que não foi ele quem apôs essa rubrica. O arguido tinha acesso ao carimbo da firma e o cheque foi depositado numa conta de que o arguido é titular, no F………. .
De acordo com as regras da experiência comum, é assim perfeitamente possível a conclusão a que chegou o Tribunal, de que foi o arguido quem apôs o carimbo e a rubrica, já que foi numa conta por si aberta e em seu nome que o cheque foi por si depositado. De resto, o depoimento do arguido (constante do apenso de transcrição) é, neste aspecto, esclarecedor. O arguido confirmou que recebeu o cheque e referiu as circunstâncias em que o depositou numa conta sua, no F……….: “De forma que eu tinha o cheque no bolso e pensei muitas vezes que eu tinha lá muito dinheiro a receber … e nunca me pagou. Não quero dizer com isto que eu que fosse utilizar o cheque. O cheque foi apenas para depositar. Foi o que eu fiz. Para me segurar daquilo que ele me devia e que não pagava.”“Eu depositei numa conta que abri de propósito para este cheque” – (cfr. fls. 9, 11 e 12 do apenso de transcrição).
Por outro lado, e sobre os factos relativos à falsificação (aposição do carimbo e rubrica no verso do cheque), a explicação que o arguido deu em julgamento é inconsistente. De facto, referiu que, inicialmente, pediu a um funcionário cujo nome não quis dizer, para guardar o cheque e, passados uns dias, “ele veio ter comigo e disse: “Senhor B………., pegue lá o cheque e o que você tem a fazer você é que sabe” (fls. 20). “E depois passados uns dias é que … ele devolveu o cheque e disse “ó B………. é melhor depositar senão vai perder a validade”. (fls. 23) (…) Foi nessa altura que eu olhei para isto e…prontos, e fui depositá-lo” (fls. 24).
O Tribunal não deu credibilidade a esta versão, como não podia deixar de ser. Trata-se de uma versão que não é confirmada, nem confirmável, pois o arguido recusou dizer qual o funcionário a quem entregou o cheque. Trata-se de uma versão dos factos anómala, pois faz aparecer um outro funcionário, não identificado, a praticar actos ilícitos (aposição do carimbo e rubrica no verso do cheque) que só aproveitam ao desígnio do arguido, de depositar o cheque numa conta sua. De acordo com as regras normais da vida e da experiência comum, se o cheque foi recebido pelo arguido e apareceu mais tarde endossado e depositado numa conta aberta para o efeito em seu nome, é ao arguido que se devem imputar todos os passos necessários ao cumprimento desse plano.
Do exposto resulta que, nesta parte, o recurso deve ser julgado improcedente.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam:
a) Julgar improcedente o recurso, relativamente ao crime de falsificação por que o arguido foi condenado;
b) Declarar nula a sentença, relativamente à condenação do arguido pelo crime de abuso de confiança e no pedido de indemnização cível e, em consequência, ordenar a baixa do processo para suprimento da referida nulidade, nos termos acima expostos.
Sem custas.
Porto, 4/03/2009
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando
Luís Jorge Medeira Ramos
José Manuel Baião Papão