Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TRÁFICO DE DROGA
Na Comarca de....., o Mº Pº deduziu acusação para julgamento do arguido B....., com os sinais dos autos, em processo sumaríssimo e por tribunal singular, imputando-lhe a autoria material de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nº 1 e 2, do Dec.Lei nº 15/93, consubstanciado no facto de, em 31/1/2003, ter na sua posse 8,857 gramas de um produto que se verificou tratar-se “haxixe”.
Porém, distribuídos os autos ao 2º Juízo Criminal, o Mº Juiz, ordenada a autuação como processo sumaríssimo e reconhecida a competência do Tribunal, considerou que, com a Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, a conduta imputada ao arguido tinha sido descriminalizada, pelo que houve a acusação como manifestamente infundada e que, por isso, não recebeu, determinando o arquivamento dos autos.
Inconformado com esta decisão, interpôs recurso o Mº Pº, tendo encerrado a sua motivação com as seguintes conclusões:
1. No artº 2º da Lei nº 30/2000 prevê-se que, para efeito desta, releva apenas a aquisição e a detenção para consumo próprio de produto estupefaciente, desde que não exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, continuando o cultivo a ser punido pelo artº 40º do Dec.Lei nº 15/93;
2. Considerar-se que a aquisição e detenção para consumo próprio de produto estupefaciente em quantidade superior à referida no aludido artº 2º, nº 2, da Lei nº 30/2000 constitui contra-ordenação é punir do mesmo modo quem detém o suficiente para em 10 dias, num mês ou num ano, evidenciando-se como inócuo, inútil ou despropositado o limite de 10 dias fixado no nº 2 do artº 2º.
3. O artº 28º da Lei nº 30/2000 tem de ser interpretado, tendo em conta o disposto em mais preceitos da mesma lei, essencialmente o disposto no referido artº 2º;
4. Assim, constitui contra-ordenação a aquisição e detenção para consumo próprio de substâncias estupefacientes, desde que não exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias;
5. Por conseguinte, a Lei nº 30/2000 apenas descriminalizou a posse para consumo de substâncias estupefacientes que não excedam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias.
6. Como o arguido detinha produto estupefaciente para seu consumo por período superior a 10 dias, sendo certo que a substância apreendida, atenta a sua quantidade, era suficiente para um consumo médio individual de 17 dias – dado o preceituado na Portª nº 94/96, de 26 de Março -, praticou, assim, um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nº 1 e 2, do Dec.Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Admitido o recurso, respondeu o arguido, levantando, em primeira linha, a questão da irrecorribilidade do despacho impugnado, conforme o nº 4 do artº 395º do C. P. Penal, sustentando depois, de todo o modo, a improcedência da tese recursória.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, após sustentar que a questão prévia levantada pelo arguido - da irrecorribilidade da decisão impugnada – deve ser desatendida, subscreve, quanto à questão de fundo, a argumentação do Mº Pº na 1ª instância e, assim, conclui pelo provimento do recurso.
Notificado deste parecer, o arguido não respondeu.
Assim, cumpridos os vistos, cabe decidir.
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Como se viu acima, o arguido, na sua resposta, começa por suscitar a questão prévia da irrecorribilidade do despacho recorrido, ancorando-se no disposto no nº 4 do artº 395º do C. P. Penal.No despacho proferido na sequência do exame preliminar a que se procedeu nos termos do artº 417º daquele Código, considerou-se admissível e correctamente admitido o recurso interposto.
E, na verdade, pensa-se que a admissibilidade do recurso é irrecusável, não tendo aquele nº 4 o alcance que o arguido lhe atribui.
Vejamos:
Integrado nas específicas normas reguladoras do processo especial sumaríssimo e sob a epígrafe “Rejeição do requerimento”, aquele artº 395º estabelece, no nº 1, que “o juiz rejeita o requerimento e reenvia o processo para a forma comum: a) …; b) Quando o requerimento for manifestamente infundado, nos termos do disposto no artigo 311º, nº 3; c) …” (sublinhado nosso).
Por seu turno, o nº 4 do mesmo artº 395º dispõe que “do despacho a que se refere o nº 1 não há recurso”.
Assim, lendo o preceito com a necessária atenção, logo se vê que o despacho que ali se contempla e se tem como irrecorrível é aquele que, rejeitando o requerimento do Mº Pº, aludido no artº 394º, reenvia, porém, o processo para a forma comum.
Em tal perspectiva, trata-se de despacho meramente interlocutório, que, embora pondo termo àquele tipo de processo, não preclude, porém, definitivamente a apreciação da questão de fundo a cuja resolução o processo se dirige, apenas recusando tal apreciação em processo sumaríssimo e remetendo-a para o processo comum. Não se tratando, pois, de despacho que ponha fim à causa, mas meramente interlocutório e que deixa intactas todas as possibilidades de apreciação e decisão da questão substantiva, a irrecorribilidade de tal decisão compreende-se perfeitamente.
Ora, não foi esse o alcance do despacho recorrido, pois que – bem ou mal, não importa aqui - nele não se determinou o reenvio do processo para o processo comum, mas, pura e simplesmente, o arquivamento dos autos, por entender que a conduta imputada ao arguido não constituía ilícito criminal e que, assim, a acusação era manifestamente infundada.
Nestes moldes, tal decisão pôs fim à causa, escapando, pois, ao condicionalismo específico prevenido nesse artº 395º, pelo que o despacho em apreço não pode deixar de ser passível de recurso nos termos gerais do artº 399º que estabelece a recorribilidade de todos os acórdãos, sentenças e despachos cuja irrecorribilidade não esteja prevista na lei.
Deste modo, a questão prévia levantada pelo arguido improcede.
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Trata-se, em síntese, de saber qual o tratamento jurídico-penal que a conduta do arguido deve merecer, sustentando-se na decisão recorrida que, com a Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, deixaram de constituir crime as condutas que, como a do arguido, antes integravam o crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelos nº 1 e 2 do seu artº 40º do Dec.Lei nº 15/93.
Vejamos, então.
Conforme a acusação do Mº Pº, a conduta aí imputada ao arguido e que integrará aquele crime consubstancia-se no facto de, em 31/1/2003, aquele ter na sua posse 8,857 gramas de um produto que se verificou tratar-se “haxixe”.
Subordinado à epígrafe “Consumo”, diz o artº 40º do Dec.Lei nº 15/93:
“1 - Quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
3 - No caso do nº 1, se o agente for consumidor ocasional, pode se dispensado de pena.”.
Com interesse ainda para a nossa questão, o artº 21º do mesmo diploma - sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas” -, preceito-referência para os subsequentes que ao tráfico também se reportam, dispõe no seu nº 1 o seguinte:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, ..., fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.” (sublinhado nosso).
O confronto dos dois preceitos deixa clara a relação de alternidade entre ambos, sendo evidente que, a despeito da maior ou menor quantidade de produto que o agente detenha, mas apurado que ele se destina apenas ao consumo pelo próprio, cairá a conduta necessariamente no âmbito do artº 40º, ficando afastada a possibilidade da sua subsunção no artº 21º.
É o que decorre naturalmente do nº 2 deste artº 40º que contempla a detenção de quantidade excedente à “necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias”, sem, porém, fixar qualquer quantidade máxima a partir da qual se excluísse a sua aplicação. O que necessariamente importa que, à partida, não será pela quantidade, mais ou menos elevada, que o agente detiver que a aplicação do nº 2 deva ser arredada (o que não significa - mas trata-se de questão diferente - que a quantidade do produto detido, se elevada, não seja factor, porventura decisivo, para o Tribunal afastar como seu destino o do consumo pelo próprio agente).
Por outro lado e ainda nessa linha, também não será a quantidade, mais ou menos diminuta, detida pelo agente que fará recusar a aplicação do artº 21º e seguintes que ao tráfico se reportam, uma vez afastado que o destino fosse o consumo pelo próprio.
Assim, à luz destas disposições do Dec.Lei nº 15/93, assente que a droga detida pelo arguido se destinava ao seu próprio consumo, é irrecusável que a conduta em apreço se enquadraria no nº 2 do dito artº 40º.
Vejamos agora se e em que medida o tratamento da questão se alterou com a Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, diploma que, consoante o nº 1 do seu artº 1º teve como objecto “a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica”, esclarecendo-se no nº 2 que as plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime deste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao Dec.Lei nº 15/93.
Assim e no que aqui mais importa, o artº 2º, depois de, no seu nº 1, dizer que constituem contra-ordenação o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações supra referidas, estabelece, no nº 2, que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” (sublinhado nosso).
Ainda com interesse para a nossa questão, atentar-se-á no artº 28º, respeitante às normas revogadas, aí se dispondo que “são revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime”.
Numa primeira aproximação, sendo de cerca de 8,857 gramas a quantidade de haxixe que, segundo a acusação, o arguido detinha, o que claramente excedia a quantidade necessária para o seu consumo médio individual durante 10 dias (cfr. Port. nº 94/96, de 26/3), logo fica excluída a possibilidade da subsunção da conduta ao nº 1 do artº 2º desta Lei nº 30/2000, pois que a letra do nº 2 simplesmente a não comporta, significando tal subsunção ali da conduta acusada clara violação do princípio da tipicidade, na exacta medida em que se qualifica como contra-ordenação uma conduta que a lei não descreve como tal.
Daí que decididamente se recuse o entendimento subscrito pela decisão recorrida, ou seja, que a detenção de estupefacientes para consumo constitui contra-ordenação, seja qual for a quantidade detida.
Mas, escapando, assim, a nossa hipótese à previsão da Lei nº 30/2000, importa definir qual o reflexo que esta Lei, maxime a norma revogatória do seu artº 28º, teve no âmbito de aplicação do Dec.Lei nº 15/93 e, assim, solucionar a questão do enquadramento legal que agora hão-de merecer as condutas - de detenção de estupefaciente para consumo próprio – que, antes, seriam abarcadas pelo nº 2 do artº 40º, mas que, pela quantidade em causa, se verificou escaparem à directa previsão da nova lei.
Pensa-se que a solução não pode deixar de passar por uma interpretação restritiva da norma revogatória do artº 28º da Lei nº 30/2000, norma que deve ser entendida no sentido de que apenas revogou esse artº 40º quanto às condutas abarcadas pelo nº 2 do artº 2º, convertidas em contra-ordenações, continuando em vigor quanto ao mais, com esse alcance útil se mantendo a ressalva do artº 21º (“fora dos casos previstos no artigo 40º”).
Com efeito, como acima já se avançou, o Dec.Lei nº 15/93 estabelecia claramente a dicotomia “tráfico e outras actividades ilícitas/consumo”, traduzida na interligação que o artº 21º fazia com o artº 40º, enquadrando como crime ambos esses tipos de conduta, sendo que, apurado que o cultivo, a aquisição ou a detenção de droga era para consumo próprio, ficaria arredada a possibilidade de se enquadrar a conduta no primeiro desses termos.
Ora, a nova Lei não veio alterar substancialmente esses termos da questão, mas apenas pretendeu estabelecer que o consumo ou a aquisição ou detenção para consumo próprio até determinada quantidade (não excedente ao necessário para o consumo médio mensal durante 10 dias) deixaria de ser crime e passaria a mera contra-ordenação.
Assim, a nova lei deixou intocada uma larga fatia de condutas até então abarcadas pelo artº 40º, concretamente o cultivo para consumo (independentemente da quantidade em causa) e a aquisição ou detenção de quantidades superiores às referidas no nº 2 daquele artº 2º, condutas estas que, não fossem os termos da norma revogatória do artº 28º da Lei nº 30/2000, todos aceitariam continuar abarcadas na previsão daquele artº 40º.
Claro que a solução que decorreria da aplicação literal daquele artº 28º - que, sem reserva alguma quanto à quantidade de estupefaciente, revogou este artº 40º - seria a de remeter para a norma fundamental do artº 21º do Dec.Lei nº 15/93 todas as condutas de aquisição e detenção para consumo próprio antes abarcadas pelo artº 40º e que, pela quantidade de estupefaciente, se não enquadravam na previsão do novo diploma.
O que, no entanto, tendo presentes as finalidades visadas pela Lei nº 30/2000, não deixaria de ser incongruente, pois que, como impressivamente escreveu Cristina Líbano Monteiro, Consumo de Droga na Política e na Técnica Legislativas: Comentário à Lei nº 30/2000, in Revista de Ciência Criminal, Ano 11, 1º, 89, “não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um «doente» a proteger num autêntico traficante, esquecendo-se de acautelar situações que a velha lei acautelava”.
E, na solução da dificuldade, acrescentou que “mais consequente com o espírito do diploma de 2000 será interpretar restritivamente o texto da norma revogadora, o art. 28º. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do artº 40º da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo não convertidos em contra-ordenações. Por outra palavras: mantém-se incólume - o novo legislador não podia ter querido outra coisa - a ideia segundo a qual a quantidade de droga nunca transforma o consumidor em traficante. De outro modo ainda: o tráfico e o consumo são, agora também, tipos alternativos; ou que o artº 40º, parcialmente revogado, conserva intacta a sua função de delimitar negativamente - através do elemento subjectivo que o caracteriza - o crime de tráfico.”.
Sem hesitar, pensa-se ser o caminho a seguir, ou seja, interpretando restritivamente aquela norma revogatória do artº 28º da Lei nº 30/2000, concluir que ela não pretendeu revogar e deixou intocado o artº 40º do Dec.Lei nº 15/93 em tudo quanto não foi abarcado pelo artº 2º daquela Lei.
Daí que, no caso, alegado que a substância estupefaciente que o arguido detinha se destinava ao seu próprio consumo, mas excedia a quantidade fixada no nº 2 do artº 2º da Lei nº 30/2000, não sofra reparo o enquadramento jurídico-penal que tal conduta mereceu à acusação do Mº Pº, acusação que, assim, não devia ser considerada manifestamente infundada e, por tal razão, o seu recebimento recusado.
Donde que a decisão recorrida não possa ser mantida.
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Nesta conformidade e concluindo, acorda-se em:a) Indeferir a questão prévia suscitada pelo arguido/recorrido B.....;
b) Dar provimento ao recurso do Mº Pº e, assim, revogar a douta decisão recorrida, determinando a sua substituição por outra que, considerando que os factos alegados na acusação do Mº Pº integram o crime p. e p. pelo artº 40º, nº 1 e 2, do Dec.Lei nº15/93, faça o processo seguir seus demais termos, como no caso couber.
Sem custas (artº 75º, al. b), do C. Custas Judiciais).
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Porto, 12 de Janeiro de 2005José Henriques Marques Salgueiro
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva