Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 9635/06.7TBMTS.P1 |  |
AQUISIÇÃO ANTERIOR AO PDM
TRANSMISSÃO POR SUCESSÃO
TRANSMISSÃO
COMPRA E VENDA
II - A permanência da titularidade do imóvel no património de antepassados dos expropriados, com transmissões do mesmo quer por sucessão, quer por compras entre si, preenche o pressuposto da previsão normativa “aquisição anterior ao PDM”, pressuposto da aplicação do nº 12 do art. 26 do CE.
III - Não tendo os expropriados recorrido do valor fixado no acórdão arbitral a título de benfeitorias, não pode ser fixado um valor superior, por constituir nessa parte, o acórdão arbitral, o valor de sentença transitada em julgado.
5ª SECÇÃO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I
Nos presentes autos de expropriação por utilidade pública urgente em que é expropriante ESTRADAS DE PORTUGAL, E.P.E, e são expropriados B… e C…, foi adjudicada à expropriante a propriedade da parcela a estes pertencente - parcela de terreno designada pelo n.º .., com a área de 3.500 m2, que confronta do norte com D…, a sul com caminho, nascente com caminho e poente com E…, que constitui o prédio sito na freguesia …, concelho de Matosinhos, inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo 265 da Repartição de Finanças de Matosinhos, correspondente ao imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 02281/230500 (...) – destinada à execução do projeto de construção da SCUT do Grande Porto, A4-IP4 –Sublanço Via Norte/Águas Santas (km 0+000 a km3+297). Procedeu-se à arbitragem que atribuiu aos proprietários do solo expropriado, a indemnização global de € 340.787,55, correspondente à soma do valor do terreno expropriado, € 337.250,05, com o valor das benfeitorias nelas existentes, € 3.537,50.
A entidade expropriante interpôs recurso da decisão arbitral.
Sustentou a expropriante que o solo expropriado não tem viabilidade construtiva, desde logo porque a classificação da parcela, nos termos do PDM do Município de Matosinhos, como «Zona Urbana e Urbanizável, Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental» apenas permitia a sua utilização como jardim, parques públicos ou privados, a utilizar para recreio ou lazer ou cortinas arbóreas para proteção ambiental de eixos viários ou entre diferentes usos do solo.
Por outro lado, entendeu não ser de aplicar o disposto no n.º 12 do art. 26º do Código das Expropriações considerando não estarem preenchidos os respetivos requisitos. Acresce que a zona envolvente é parca em acessibilidades condignas para transportes, sendo que a parcela é apenas servida por um caminho em terra batida, não beneficiando de qualquer infraestrutura. O solo expropriado devia ser, assim, avaliado como solo apto para outros fins, de acordo com o rendimento fundiário, pelo valor de €20,00/m2. Acresce que as benfeitorias consideradas na decisão arbitral não tem qualquer expressão económica, não devendo, assim, ser valorizadas. Concluiu pela fixação do valor da indemnização em € 66.120,00.
Também os expropriados interpuseram recurso da decisão arbitral.
Não questionando a valorização do solo expropriado como apto para construção, entenderam que relativamente ao custo de construção, face à localização da parcela, o valor a considerar deveria ser superior ao que resulta da Portaria n.º 1243/2003, de 29.10, sendo adequado o de €700,00/m2. Devia ser considerada a percentagem de 14%, a título de fator de localização e qualidade ambiental previsto no n.º 6 do art. 27º do CE, atenta a concreta localização do terreno expropriado. Na aplicação dos coeficientes de valorização previstos nas diversas alíneas do n.º 7 do art. 26º do Código das Expropriações, seria de considerar, o valor global de 10%, considerando a existência de estação depuradora de esgotos e rede de distribuição de gás junto à parcela – previstas nas als. g) e h) do mencionado dispositivo legal, porquanto o terreno expropriado delas beneficia. Para além do mais, não deveria ser considerado, como elemento depreciativo, qualquer percentagem a título de inexistência de risco da construção, cuja aplicação não é automática, como também não deve ser considerada, por falta de cobertura legal, a percentagem que a decisão arbitral lançou mão a título de reforço das infraestruturas.
Concluem, assim, pela fixação da indemnização pela expropriação em € 635.040,00, ao qual acresce o valor de € 3.537,50 da indemnização das benfeitorias considerada na decisão arbitral, no total de € 638.577,50.
Ambas as pares responderam e ambos os recursos foram admitidos.
Procedeu-se à diligência instrutória de avaliação.
Nesta, o perito indicado pelos expropriados apresentou laudo onde fixa em €495.651,89 o valor global da indemnização, sendo €491.771,89 a indemnização correspondente ao valor do solo e €3.880,00 a indemnização pelas benfeitorias.
Os peritos nomeados pelo Tribunal e pela entidade expropriante, apresentaram laudo de arbitragem conjunto, posteriormente complementado na sequência dos esclarecimentos determinados pelo Tribunal. Nele, os primeiros (ou seja, nomeados pelo Tribunal) fixam em € 316.139,07 o valor da indemnização atinentes à parcela e em € 3.880,00 à indemnização pelas benfeitorias, enquanto o perito nomeado pela entidade expropriante fixou a indemnização a atribuir aos expropriados em € 232.944,56, sem considerar qualquer indemnização por benfeitorias.
Foram juntas alegações finais.
Seguidamente foi proferida sentença que julgou improcedente o recurso interposto pelos expropriados B… e C… e parcialmente procedente o recurso interposto pela entidade expropriante e, em consequência, seguindo os valores do relatório dos peritos nomeados pelo Tribunal, fixou a indemnização total pela expropriação da parcela expropriadas em €320.019,07, (estando neste valor global incluído uma indemnização a título de benfeitorias, no valor de €3.880,00), atualizada, a partir da data de declaração de utilidade pública e até à notificação do despacho que autorizou o levantamento de parte do depósito sobre o qual se verificava o acordo das partes, incidindo daí por diante a atualização sobre o valor necessário a perfazer o valor total fixado nos autos, de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística relativamente ao local da situação das parcelas de terreno expropriadas.
Inconformada com tal decisão (indeferimento parcial) veio a expropriante recorrer, concluindo do seguinte modo as suas alegações de recurso:
I. O Plano Diretor Municipal de Matosinhos, à data da declaração de utilidade pública, inseria a Parcela n.º 96 em área definida como “Zona Urbana e Urbanizável”, “Área Verde do Parque e Cortina de Proteção Ambiental” – Cfr. ponto 13 da matéria de facto dada como provada
II. Atento o art. 42º do Regulamento do citado PDM, constata-se que o único aproveito que poderia ser dado à parcela seria: “localização exclusiva, quer por iniciativa municipal quer por iniciativa privada, de jardins e parques, públicos ou privados, a utilizar para recreio e lazer, e de cortinas arbóreas para proteção ambiental de eixos viários ou entre diferentes usos do solo”.
III. Ora, foi dado como provado que “O limite poente da parcela dista cerca de 55 metros da …, via pública pavimentada a cubos, situada a poente e dotada de abastecimento de água, energia elétrica, saneamento, drenagem de águas pluviais, telefones e passeios” (Cfr. ponto 5 da matéria de facto dada como provada) e que “O caminho que margina a parcela, a sul e a nascente é em terra e tem uma largura variável que nalguns troços é de 4 metros e noutros de 2 metros” (Cfr. ponto 6 da matéria de facto dada como provada).
IV. Assim, o certo é que a parcela sub judice apenas é servida por um caminho em terra batida, que margina a mesma a Sul e a Nascente, apresentando “largura variável, que nalguns troços é de cerca de 4,00m e noutros é de cerca de 2,00m” (que em certos pontos não permite que se cruzem duas viaturas), não possuindo qualquer infraestrutura.
V. O Tribunal a quo entendeu “adequada a avaliação da parcela expropriada em função do valor médio das construções existentes nas parcelas situadas na área envolvente cujo perímetro exterior se situa a menos de 300 m do limite da parcela expropriada, nos termos do disposto no art. 26º, n.º 12 do Código das Expropriações”.
VI. Perante as características da parcela (terreno interior cujo acesso era efetuado por caminho em terra batida e sem quaisquer infraestruturas a servi-lo diretamente) o terreno expropriado só poderá ser classificado como sendo “para outros fins”, nos termos do n.º 3 do art. 25º do CE, já que não cumpre nenhum dos requisitos exigidos pelo n.º 2 daquela disposição legal.
VII. À data da DUP, o terreno não possuía condições para ser urbanizável, pelo que falece de sentido a metodologia usada pelos Srs. Peritos, bem como pelo Tribunal a quo para a determinação do valor da Parcela n.º 96.
VIII. Para que se possa aplicar o n.º 12 do art. 26º do CE, será necessário (previamente) classificar o solo com “apto para a construção”, o que não poderá acontecer no caso sub judice.
IX. Uma via de comunicação não se enquadra no conceito de “infraestruturas e equipamentos públicos”, sendo que as mesmas são enquadradas no conceito de acessibilidades – cfr. Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão do Território, aprovado pelo DL n.º 380/99 de 22 de Setembro, nomeadamente no seu art. 10º onde se distingue nas suas alíneas f) e g) os conceitos de “redes de acessibilidades” e de “redes de infraestruturas e equipamentos coletivos”.
X. De todo o modo nunca seria de aplicar o disposto no n.º 12, do art. 26º do CE, porquanto a aquisição do prédio em causa pelos expropriados, não preenche os requisitos temporais exigíveis por tal norma.
XI. Nesta conformidade, simplesmente não é possível, como se disse, classificar o solo expropriado enquanto solo apto para a construção, devendo o Tribunal ad quem, em obediência aos mais elementares princípios do Direito e da Lei, classificar os mesmo como solo para outros fins e avaliá-lo tendo em conta o seu rendimento fundiário.
XII. Caso assim não se entenda, o que não se concede, o certo é que o valor fixado para a parcela expropriada pelo Tribunal a quo não traduz o seu valor normal, corrente e de mercado da parcela expropriada.
XIII. No que diz respeito ao Índice Construção, foi dado como assente que “De acordo com a Planta de Ordenamento do Plano Diretor Municipal de Matosinhos (publicado no DR II Série, n.º 266, de 17 de Novembro de 1992) o prédio expropriado situa-se em «Zona Urbana e Urbanizável em Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental, envolvida por Área Predominantemente Residencial – Cfr. ponto 13 da matéria de facto dada como provada.
XIV. O art. 11º do Regulamento do PDM de Matosinhos dispõe que “a área bruta total de pisos acima do solo não poderá exceder a área total do terreno afeto ao empreendimento”, razão pela qual nunca poderia o índice de construção na zona envolvente ser de 1,2m2/m2 como afirmado pelos Senhores Peritos, tão pouco poderia o Tribunal a quo ter considerado, como considerou, que seria aplicável ao caso sub judice, situação essa que terá que ser, necessariamente, retificada pelo Tribunal ad quem.
XV. O índice máximo de construção permitido para a área classificada como Predominantemente Residencial é de 1m2/m2, razão pela qual nunca a Câmara Municipal Matosinhos aprovaria/licenciaria um qualquer projeto que lhe fosse apresentado, cujo edifício a construir fosse superior ao mencionado índice.
XVI. A admitir-se, como admitiu o Tribunal a quo, um índice de construção de 1,2m2/m2 é admitir-se a valorização da parcela expropriada com base numa hipotética construção que sempre seria ilegal face ao respetivo instrumento de gestão territorial, pelo que o Tribunal ad quem deverá retificar esta situação.
XVII. Foi considerada pelo Tribunal a quo uma percentagem de 7% nos termos do n.º 7, do artigo 26.º do CE, percentagem com a qual a entidade expropriante não pode concordar face à matéria dada como provada nos pontos 5 e 6 dos factos provados, pelo que tendo sido ficcionadas infraestruturas que não existem na parcela, as mesmas nunca poderiam ter sido consideradas, como sucedeu, porquanto tal implicaria a valorização do solo em função daquilo que, efetivamente, não dispõe.
XVIII. Esta situação deverá, também, ser retificada pelo Tribunal ad quem.
XIX. A ora recorrente não concorda com a percentagem atribuída nos termos do n.º 9, do art.º 26 do CE, por a mesma se revelar manifestamente diminuta - não é de todo normal que as mesmas se cifrem em apenas 10%.
XX. No caso em apreço não se mostrava necessário apenas proceder ao prolongamento das infraestruturas existentes desde a … que distava cerca de 55 metros do solo expropriado, mas, atenta a dimensão da parcela expropriada para que se mostrasse possível levar a cabo qualquer construção, sempre seria necessário proceder à construção de um acesso condigno, o que implicaria, nomeadamente, a execução de um arruamento, prolongamento das infraestruturas existentes e construção das que se encontravam em falta, projetos e licenças, etc….
XXI. Tais custos nunca seriam inferiores a 30%, percentagem considerada pelo Sr. Perito indicado pela entidade expropriante, sendo certo que os próprios Srs. Árbitros admitem uma percentagem de 20% a tal título, razão pela qual deverá ser considerada a percentagem de 30%.
XXII. Caso assim não se entenda, o que não se concede, deverá ser considerada a percentagem de 20% atribuída pelos Srs. Árbitros, pois que apenas uma percentagem superior a essa conduzirá ao valor real e corrente de mercado do solo expropriado.
XXIII. O Tribunal a quo considerou, ainda, uma percentagem de 5% a título do n.º 10, do art. 26.º do CE.
XXIV. Num terreno com as características da parcela expropriada, os custos que normalmente advêm dos riscos e do esforço inerentes a atividade de construção existem, sendo de admitir a aplicação de um fator corretivo superior a 10%, sendo certo que quatro Srs. Peritos (3 árbitros e o perito indicado pela Entidade expropriante) consideraram que tal fator se deveria cifrar em tal percentagem.
XXV. Não tendo os Srs. Peritos subscritores do laudo maioritário fundamentado, ainda que minimamente, a desconsideração da percentagem atribuída pelos Srs. Árbitros, deverá esta ser mantida em 10% pelo Tribunal ad quem.
XXVI. Quanto às Benfeitorias entendeu o Tribunal a quo atribuir-lhes o montante de € 3 880,00.
XXVII. Sucede que as mesmas, não deverão ser contabilizadas já que face ao critério de avaliação, elas teriam de ser destruídas para possibilitar uma eventual construção, devendo a indemnização a atribuir corresponder ao valor que um comprador prudente, em condições normais, pagaria pela coisa a fim de a aplicar ao fim a que se destina.
XXVIII. Tendo-se calculado a indemnização com base na capacidade construtiva do prédio, não há que adicionar-lhe o valor das benfeitorias nele existentes, até porque a construção dos edifícios respetivos sempre acarretaria a destruição de tais benfeitorias – o que constituiria uma despesa.
XXIX. De todo o modo, ainda que as mesmas sejam devidas, o que não se concede, o certo é que os expropriados aceitaram os valores atribuídos na arbitragem – Cfr., nomeadamente, art. 23.º do recurso da decisão arbitral.
XXX. Os Senhores Peritos subscritores do laudo maioritário, numa abordagem que veio a ser secundada pelo Tribunal a quo, decidiram, ilegitimamente, inflacionar, o seu valor, ou seja, pese embora os Senhores Árbitros tenham considerado o valor de € 3.537,50, sem que tal tenha sido posto em causa pelos expropriados (que aceitaram tais valores), consideraram o montante de € 3 880,00, o que não podiam, razão pela qual sempre teria que ser retificado pelo Tribunal ad quem, sob pena da ora recorrente ser condenada, como foi, em montante superior ao aceite pelas próprias partes.
XXXI. Deverá ser revogada a sentença ora recorrida, substituindo-a por outra que fixe o montante indemnizatório devido pela expropriação da parcela 96 em € 66.120,00 (sessenta e seis mil, cento e vinte euros) por ser esse o valor que melhor se adequa ao cumprimento do preceito legal da “justa indemnização”, porquanto corresponde ao valor real e corrente da parcela expropriada.
XXXII. Com a decisão recorrida, o Tribunal a quo violou, entre outras, as normas previstas nos artigos 2º, 23º, 25º e 26ºdo Código das Expropriações e nos artigos 13º e 62º da CRP.
A final requer que seja revogada a sentença recorrida nos exatos termos exarados na antecedente peça processual, ou seja, que a parcela seja classificada como solo “apto para outros fins” ou, para o caso de assim não suceder, ser avaliada de acordo com os critérios e valores por si propostos.
Igualmente recorreram os Expropriados, assim concluindo as suas alegações de recurso:
1) A questão essencial que se coloca no presente recurso é o do cálculo do valor da justa indemnização a fixar aos expropriados pela expropriação da parcela em apreço.
2) Salvo o devido respeito e melhor Opinião, os aqui recorrentes discordam da quantia fixada pelo Tribunal a quo, a título de indemnização pela expropriação de 320.019,07 €, inferior ao valor considerado no acórdão recorrido, de €.340.87,55.
3) Os expropriados discordam da Douta Sentença Recorrida, quanto aos seguintes parâmetros: custo da construção por m2, percentagem atribuída ao fator da localização e qualidade ambiental (art. 26º nº 6 do CE), não consideração da existência de rede de gás e estação depuradora (als. h) e g) do art. 27 do CE), fator aplicado ao reforço de infraestruturas e de risco, que conduziu a um valor de indemnização atribuída pela Sentença recorrida que viola entre outros, o disposto nos artigos 1º, 2º, 23º e 26º do CE e art. 62º nº 2 CRP.
4) A propriedade privada goza de garantia constitucional, constituindo a expropriação uma restrição a esse direito constitucionalmente previsto. Por isso dispõe o art. 62º nº 2 do CRP que as expropriações por utilidade pública só podem ser efetuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.
5) A justa indemnização pressupõe que o expropriado recebe aquilo que conseguiria obter pelos seus bens se não houvesse expropriação (art. 23º nº 1 do CE).
6) Para este cálculo estão previstos na Lei determinados critérios de determinação do cálculo de indemnização nos art.s 26º e seguintes do CE, que deverão ser analisados em concreto.
7) Está provado que a parcela expropriada nos autos com o nº .. tem a área de 3.500m2, e corresponde à área total de um prédio sito na freguesia …, que confronta a Norte com D…, a Sul com caminho, Nascente com caminho e Poente com E…, que está inscrita na matriz predial urbana sob o nº 265, da Repartição de Finanças de Matosinhos sob o nº 02281/230500 (…) e que pertence a B… e C… (ponto 3 dos factos assentes).
8) E, através da análise dos elementos e provas constantes dos atos, é de concluir que o Relatório do Sr. Perito dos expropriados toma em consideração com maior rigor a realidade da parcela expropriada, estando também melhor fundamentado.
9) No entanto, no caso em apreço o Tribunal considerou ser unicamente de seguir o Relatório dos Peritos indicados pelo Tribunal.
10) Quanto ao custo da construção aplicável por força da Portaria nº 1243/2003 de 24/10, os Apelantes reiteram a opinião que tal valor corresponde ao valor do custo de construção de habitações com custos controlados (habitações de baixa qualidade) pelo que consideram que o valor de €. 700,00/m2 alegado no Recurso interposto do Acórdão Arbitral será o mais adequado e justo para uma construção média condizente com as novas edificações edificadas no local.
11) A sentença baseou-se também no Relatório maioritário dos Peritos do Tribunal que consideram a percentagem de 8% para o fator de localização e qualidade ambiental referido no art. 26º nº 6 do CE.
12) Ora, considerando a factualidade provada nos autos: estando o terreno inserido numa zona em expansão urbana da freguesia …, Concelho de Matosinhos, com boas acessibilidades, servida por rede de transportes, e que dispõe de vários equipamentos públicos e privados, peca por defeito a percentagem atribuída.
13) Acresce que, resultou ainda provado que o prédio está inserido numa zona de boa qualidade ambiental.
14) Por outro lado, a percentagem adotada está muito aquém dos valores fixados comparativamente a outras parcelas expropriadas no Concelho de Matosinhos e até na mesma freguesia …, que se situa maioritariamente entre os 10% e os 13% Cfr. Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto nºs 11403705.4 TBMTS de 20/02/2009, (12%), Ac nº 1914/08 de 3/6/2008 (12%,) Ac.nº 4344/06.0TBMTS de15/2/2012 (12%) e Ac. 838/08.2 de 27/5708 (12,4%).
15) Os Srs. Árbitros no Acórdão Arbitral consideraram razoável a percentagem de 12%.
16) Os Srs. Peritos do Tribunal atribuíram a percentagem de 8%, sem qualquer justificação pelo menos que conste do seu Relatório de fls. 301 e seguintes.
17) Ora, ponderados os elementos juntos aos autos, a localização da parcela – núcleo urbano em expansão, as boas infraestruturas, bons equipamentos e boas acessibilidades, por ser de fácil acesso às demais freguesias do Concelho, designadamente ao Porto, não se descortinando qualquer foco poluidor, e não esquecendo a ponderação do fator em causa, a nível nacional parece-nos ajustada a percentagem de 12% fixado no Acórdão Arbitral.
18) Aliás na Douta sentença recorrida o Meritíssimo Juiz refere (certamente por mero lapso) que a percentagem de 8% estaria de acordo com a percentagem adotada na Decisão Arbitral e por tal considera essa percentagem como adequada o que não é certo, pois na Decisão Arbitral a percentagem adotada é de 12%.
19) Quando os peritos apresentam posições divergentes, o Tribunal poderá ter de optar por uma das posições apresentadas, devendo-o fazer segundo critérios de legalidade, adotando a posição que mais vá de encontro aos princípios e objetivos do processo de expropriação, tendo por referência os factos concretos.
20) Assim, é mais adequada à realidade do local a percentagem de 12% fixada pelos Árbitros e perito dos Expropriados.
21) No que concerne à rede distribuidora de gás, resultou provado e consta da Sentença de Expropriação nº 1073/06.7 TBMTS – 3º Juízo Cível de Matosinhos, relativa à parcela contígua aos aqui expropriados, que existe rede de gás (ver ponto 12 dos factos assentes).
22) Apesar de não ter sido considerado no Laudo maioritário, o Tribunal em causa uma vez que deu como provada a existência da mesma, atendendo ao Relatório do Perito dos Expropriados, que é precisamente o mesmo Perito deste processo e conforme Relatório/esclarecimentos apresentados nos autos a fls. 369 a 370, onde se refere e justifica que existe rede de gás próxima da parcela, na … que dista apenas 55 metros da parcela expropriada.
23) Deverá ser pois considerada percentagem de 1% relativa à al.7) do nº 7 do art. 26º do CE pelo facto da parcela beneficiar da mesma.
24) Quanto à existência de estação depuradora em ligação com a rede de coletores de saneamento junto à parcela (al.g) do nº 7 do art. 26º do CE), os senhores Peritos do Tribunal consideraram no seu Relatório Pericial a sua existência, embora não tendo sido dado como provado na Sentença ora recorrida.
25) A fls. 392 pelo SMAS e a fls. 456 pelo F… (mais esclarecedor que o Ofício/Resposta do SMAS) temos que: o coletor mais próximo dista 136 metros da parcela expropriada e estava à data da DUP ligado à ETAR da freguesia de …, a norte do ….
26) Assim, conclui-se, conforme previsto na al. G) do art. 20º nº 7 que existe estação depuradora (ETAR …) em ligação com a rede de coletores de saneamento com serviço junto da parcela (136m da parcela) pelo que deverá ser considerada a percentagem de 2% previsto no referido normativo.
27) Sem prescindir, poderá sempre o Tribunal considerar a variação que se mostre justificada por cada uma destas infraestruturas, uma vez que está provada a sua existência.
28) Assim, sendo a percentagem resultante da aplicação do disposto nos nºs 6 e 7 do art. 26º do CE, não deverá ser inferior a 22% (12%+10%).
29) Quanto ao valor necessário para reforço de infraestruturas (art. 26. Nº 9 do CE) reitera-se que será suficiente a percentagem de 5% constante do Relatório de peritagem dos expropriados.
30) Atendendo à localização do terreno, com todas as infraestruturas necessárias à construção urbana, ladeado por dois arruamentos pré-existentes, e com frente urbana, o reforço de infraestruturas consistiria apenas no alargamento do arruamento existente, pois todo o restante reforço, se fosse o caso, seria feito em conjunto com a parcela contígua, o que minimizaria as despesas.
31) Quanto ao disposto no nº 10 do art. 26º do CE, não deve ser considerado qualquer fator corretivo pela inexistência de risco, pois à data da DUP, atendendo à localização da parcela junto de escolas, equipamentos, zonas de lazer e edifícios de boa qualidade arquitetónica, e com boas acessibilidades, e tendo em conta o tipo de construção prevista, e, a área total de construção, seria sempre uma zona apelativa e por isso sem risco inerente à venda.
32) Quanto às benfeitorias aceita-se como adequado o valor indicado no Relatório Pericial maioritário, no montante de 3.880,00€.
33) Face ao exposto, para a atribuição de uma justa indemnização pela expropriação da parcela em apreço, deverá este Tribunal fixar o valor do solo para construção em € 515.189,59 (considerando as percentagens de 1%+2% relativo às als. G9 e h) nº 26 nº 7 do CE) acrescido do valor de €. 3.880,00 relativo às benfeitorias.
A final requerem que, mantendo-se a classificação da parcela como “apta para construção” seja, a indemnização compensatória fixada em €. 519.069,59 como sendo o valor da justa indemnização a pagar pela expropriante aos expropriados.
Não foram apresentadas contra-alegações.
II
São os seguintes os factos julgados provados pela 1ª instância:1. A parcela expropriadas nos autos tem o n.º .. da planta cadastral dos terrenos necessários à construção da construção da SCUT do Grande Porto, A4-IP4 –Sublanço Via Norte/Águas Santas (km 0+000 a km3+297);
2. A declaração de utilidade pública da expropriação respetiva foi publicada no DR n.º 205, II Série, de 31 de Agosto de 2004;
3. A parcela tem a área de 3.500 m2 e corresponde à área total de um prédio sito na freguesia … que confronta do norte com D…, a sul com caminho, nascente com caminho e poente com E… que está inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo 265 da Repartição de Finanças de Matosinhos, correspondente ao imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 02281/230500 (…) e que pertence a B… e a C…;
4. Trata-se de um terreno com uma configuração sensivelmente retangular, que apresenta ligeira pendente no sentido norte/sul e tem ocupação florestal (eucaliptos, além de silvas e matos)
5. O limite poente da parcela dista cerca de 55 metros da …, via pública pavimentada a cubos, situada a poente e dotada de abastecimento de água, energia elétrica, saneamento, drenagem de águas pluviais, telefones e passeios;
6. O caminho que margina a parcela, a sul e a nascente é em terra e tem uma largura variável que nalguns troços é de 4 metros e noutros de 2 metros;
7. A rede de transportes públicos dista 200 metros do terno expropriado;
8. A parcela fica a 600 metros do centro de … e dista cerca de 2.000 metros do Hospital …;
9. Na parte nascente da parcela existe um muro em alvenaria de pedra arrumada à mão, com 30m x 1,30m de altura livre média;
10. Existe ainda na parcela um muro em perpeanho em delimitação da propriedade com o caminho com 12,5 metros x 1metros de altura livre em média;
11. Bem como um muro em perpeanho em delimitação da propriedade com o caminho com 20,00 metros x 1,60 metros de altura livre em média;
12. E ainda vinte e um eucaliptos com diâmetro á altura do peito de 0m,40metros em média, dois eucaliptos com diâmetro á altura do peito de 0,50m em média e um carvalho de médio porte;
13. De acordo com a Planta de Ordenamento do Plano Diretor Municipal de Matosinhos (publicado no DR II Série, n.º 266, de 17 de Novembro de 1992) o prédio expropriado situa-se em «Zona Urbana e Urbanizável em Área Verde de parque e Cortina de Proteção Ambiental, envolvida por Área Predominantemente Residencial;
14. A parcela expropriada encontra-se inserida em terreno para o qual foi feito um estudo urbanístico, em conjunto com o terreno confinante a poente.
15. No âmbito do processo de licenciamento n.º 309/99 ONEREDVIB, foi aprovada, em data anterior à DUP que conduziu à expropriação em causa nos autos, a construção nesse terreno confinante, de um edifício de rés-do-chão e três andares para a habitação coletiva;
16. No perímetro que se situa a 300 metros do terreno expropriado, existem vários aglomerados populacionais, áreas residenciais e urbanas, com edifícios de rés-do-chão e quatro e cinco pisos;
III
Na consideração de que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer das matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do CPC), e divergindo as partes quanto ao que, no caso, há-de configurar a justa indemnização, as questões a dirimir, respeitando predominantemente à aplicação do direito, têm, por vezes subjacente uma realidade factual diversa da que a 1ª instância julgou provada, pelo que, sempre que se impuser, será feita a reapreciação da matéria factual, com base nos elementos de que os autos dispõem e, em uso da prerrogativa do art. 712 nº 1 alª a) do CPC.Assim, embora esteja posto em crise, em ambos os recursos, o montante da indemnização, esquematicamente são as seguintes as questões a decidir:
I - Do recurso da expropriante
I.I – Divergência quanto à classificação da parcela
I.II- A considerar-se a classificação de “apta para construção”, se outros devem ser os critérios e índices de valorização.
I.III – Da inadmissibilidade de valorização das benfeitorias
I.IV – A considerar-se a sua valorização se deve ter-se em conta o valor fixado na arbitragem, com o qual os expropriados se conformaram, face ao caso julgado.
II – Do recurso dos expropriados
II. I – Divergência quanto à avaliação da parcela.
I- Do recurso da expropriante
I.I – Divergência quanto à classificação da parcela
A questão da aptidão construtiva do terreno expropriado tem sido trazida à lide pela entidade expropriante, desde a sua reação ao acórdão arbitral.
Resultou provado (ponto 13) que “De acordo com a Planta de Ordenamento do Plano Diretor Municipal de Matosinhos (publicado no DR II Série, nº 266, de 17-11-1992) o prédio expropriado situa-se em «Zona Urbana e Urbanizável em Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental, envolvida por Área Predominantemente Residencial”.
O Artigo 4º do Regulamento de tal PDM designa no seu conjunto por Zona Urbana e Urbanizável, a que engloba:
- Área Predominantemente Residencial;
- Área Exclusiva de Moradia Isolada;
- Área Predominantemente de Serviços;
- Área Predominantemente de Serviços e de Armazenagem;
- Área Exclusiva de Armazenagem a Descoberto;
- Área Exclusiva de Armazenagem de Combustíveis;
- Área Predominantemente Industrial;
- Área de Equipamento;
- Área Verde, de Parque e Cortina de Proteção Ambiental;
- Conjunto Arquitetónico/Paisagístico a Salvaguardar;
- Uso Sujeito à Prévia Elaboração de Plano de Urbanização ou de Pormenor”.
Por sua vez o Artigo 42º define o Uso que pode ser dado à parcela destinada a Área Verde, de Parque e Cortina de Proteção Ambiental destinando-a “ 1- (…) à localização exclusiva, quer por iniciativa municipal quer por iniciativa privada, de jardins e parques, públicos ou privados, a utilizar para recreio e lazer, e de cortinas arbóreas para proteção ambiental de eixos viários ou entre diferentes usos do solo; 2 – Nesta área e desde que não haja sobreposição com «Área Non-Aedificandi de Servidão Administrativa», é apenas admitida a construção pontual de equipamento de apoio à sua utilização”.
Sustenta a expropriante que esta limitação de uso, bem as confrontações da parcela e suas características, impedem a classificação da parcela como “apta para construção”, nomeadamente afastam a aplicação do nº 12 do art. 26º do CE.
Nos termos do art. 25 nº 2 al. a) do CE/99, aplicável ao caso, “considera-se solo apto para construção:
a) O que dispõe de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia elétrica e de saneamento, com caraterísticas adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir.
É consensual que a classificação do solo como apto para construção, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º do Código das Expropriações de 1999, não é automática, ainda que verificado qualquer dos requisitos do n.º 2, devendo ceder se a lei geral ou o PDM impedir a sua utilização para aquele fim.
Não podendo ser visto numa perspetiva abstrata, o “jus aedificandi” depende de autorização genérica da lei para poder considerar-se haver potencialidade edificativa, que terá de ser efetiva e não eventual por não ter consagração possível nos planos municipais de ordenamento (vide AC. STJ de 08-02-2011, P.153/04.9TBTMC.P1.S1, in www.dgsi.pt).
Por isso, a reserva, no PDM, de solos integráveis na previsão do n.º 12 do artigo 26.º daquele diploma, mas que tenham aptidão objetiva para a edificabilidade, a aferir pela verificação dos requisitos do nº2 do citado artigo 25º, não impede o seu tratamento, para efeitos de justa indemnização, como aptos para construção.
Constitui matéria de facto averiguar, da presença em concreto, das condições de edificabilidade elencadas no PDM.
A sentença recorrida assentou a sua fundamentação fáctica, primacialmente no auto de vistoria “ad perpetuam rei memoriam”, nos relatórios dos peritos e em alguma medida no teor da decisão arbitral.
Resulta do acórdão dos árbitros de fls. 5 e seguintes a existência das seguintes infraestruturas: rede de energia elétrica em baixa tensão; rede telefónica; abastecimento de água; rede de drenagem de águas residuais domésticas e rede de drenagem de águas pluviais.
As mesmas infraestruturas ressaltam dos laudos periciais.
Na conformação de tais elementos probatórios foi dado como provado no nº 5 que: “o limite poente da parcela dista cerca de 55 metros da …, via pública pavimentada a cubos, situada a poente e dotada de abastecimento de água, energia elétrica, saneamento, drenagem de águas pluviais, telefones e passeios”.
Ora, quanto à aptidão construtiva do terreno, todos os peritos (árbitros inclusive) ativeram-se às potencialidades ou aptidão construtivas da parcela, pelo que a decisão recorrida, acolhendo a mesma classificação, fê-lo acertadamente.
Assim sendo, só pode improceder a pretensão da expropriante no sentido de classificar tal parcela como “apta para outro fim”.
I.II- A considerar-se a classificação de “apta para construção”, se outros devem ser os critérios e índices de valorização.
Reage igualmente a expropriante quanto à avaliação da parcela por recurso ao critério estabelecido no art. 26º, nº 12 do Código das Expropriações, ou seja, em função do valor médio das construções existentes nas parcelas situadas na área envolvente cujo perímetro exterior se situa a menos de 300 m do limite da parcela expropriada.
Vejamos.
Pressuposto prévio dessa aplicação é desde logo a classificação do solo como “apto para a construção”, o que no caso está assente.
Segundo a expropriante a aquisição do prédio em causa pelos expropriados, não preenche os requisitos temporais exigíveis por tal norma.
Dispõe o art. 26 nº 12 que:
“Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para expropriação de infraestruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento de território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada”.
Tal dispositivo aplica-se sempre que exista a proibição de construção em áreas edificáveis ou com vocação construtiva, ou seja, reporta-se aos imóveis cuja expropriação se tornou necessária e classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infraestruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz.
A aplicação de tal norma tem como condição a anterioridade da aquisição do prédio pelos expropriados relativamente à entrada em vigor do PDM.
O PDM de Matosinhos em vigor foi aprovado pela Assembleia Municipal em 3 de fevereiro de 1992, ratificado pelo despacho n.º 92/92 (2.ª série), do Ministro do Planeamento e da Administração do Território, publicado em 17 de novembro de 1992 e sofreu diversas alterações e suspensões (http://www.cm-matosinhos.pt/pages/565).
A certidão de registo predial junta aos autos a fls. 109 e seguintes, dá-nos conta da permanência da titularidade do imóvel no património de antepassados dos expropriados desde o ano de 1923, com transmissões do mesmo quer por sucessão e em quotas variadas, quer por compras entre si, o que, não preenche a nosso ver, o pressuposto da previsão normativa, que ao referir a “aquisição anterior ao PDM” tem subjacente uma ideia de aquisição contratual da propriedade, fora do contexto da via sucessória, a qual representa uma via natural de alternância de titulares num histórico familiar e, por isso, não suscetível de os prejudicar em sede de avaliação do imóvel.
Assim, nada obsta à aplicação ao caso do dispositivo do artigo 26º nº 12 do CE.
Subsidiariamente, apelou a expropriante que o valor fixado para a parcela expropriada pelo Tribunal a quo não traduz o seu valor normal, corrente e de mercado considerando o índice de construção.
Esta foi, sem dúvida, a questão do litígio mais discutida e esgrimida nos autos e que, porventura, melhor refletiu o princípio de que a justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação.
Segundo a apelante, tendo sido dado como assente que o prédio expropriado situa-se em «Zona Urbana e Urbanizável em Área Verde de Parque e Cortina de Proteção Ambiental, envolvida por Área Predominantemente Residencial» e, dispondo o art. 11º do Regulamento do PDM de Matosinhos que “a área bruta total de pisos acima do solo não poderá exceder a área total do terreno afeto ao empreendimento”, nunca poderia o índice de construção na zona envolvente ser de 1,2m2/m2 como afirmado pelos Senhores Peritos, tão pouco poderia o Tribunal a quo ter considerado, como considerou, que seria tal índice aplicável ao caso sub judice.
Assim, sendo o índice máximo de construção permitido para a área classificada como Predominantemente Residencial de 1m2/m2, nunca a Câmara Municipal de Matosinhos aprovaria/licenciaria um qualquer projeto que lhe fosse apresentado, cujo edifício a construir fosse superior ao mencionado índice.
Resulta do acórdão arbitral que “considerando as construções existentes nas imediações da parcela, e mediante o estipulado no PDM de Matosinhos, para a zona onde se insere a parcela alvo de expropriação, entende-se adequado um índice de ocupação de 1,20m2/m2”.
Também os peritos, unanimemente, apresentam o índice de ocupação de 1,2.
O laudo apresentado pelo perito indicado pelos expropriados fundamenta tal índice, referindo:
«À data da publicação da DUP (31 de Agosto de 2004) existia uma viabilidade de construção aprovada para o local, pela Câmara Municipal de Matosinhos, de acordo com o processo 309/9, que em termos de áreas, cércea, volumetria e implantação, levaram a considerar-se como justo o índice de ocupação do solo de 1,2 (tal como na arbitragem).
O prédio objeto da presente expropriação, formava com o prédio das parcelas 95.1, 95.2 e 95.3 (propriedade de E…) um único prédio, com os artigos 265 e 266 rústicos da freguesia … – Matosinhos e a mesma descrição predial 0281/230500). Assim, quando foi solicitado a viabilidade da construção referida, esta abrangia todo o terreno, conforme desenhos anexos, fornecidos pela Câmara Municipal de Matosinhos (cfr. fls. 297 e ss.). De acordo com o ofício datado de 2001.03.13 emitido pela Câmara Municipal de Matosinhos (cópia junta aos autos), para a parcela contígua foi então viabilizada a construção de um edifício de cave, rés-do-chão, + 3 andares á face da … e cave, rés-do-chão e 2 andares, para o prédio a edificar paralelamente ao canal do IP4. Portanto e de acordo com a referida viabilidade de construção aprovada é visível a construção de um prédio paralelamente ao longo do IP4, de cave, rés-do-chão e 2 andares, que muito embora, numa 1ª fase, foi concedida à metade do prédio o certo é que todo o prédio foi abrangido por essa mesma construção projetada a tracejado».
No laudo de peritagem subscrito pelos peritos nomeados pelo Tribunal e pelo perito indicado pela expropriante optou-se igualmente por esse índice de construção de 1,20m2/m2 (cfr. fls. 305).
A fls. 482 o Mmº Juiz a quo proferiu despacho no sentido de os Srs. Peritos nomeados por indicação do Tribunal e da entidade expropriante fundamentarem a escolha do referido índice de construção, bem como, serem notificados todos os peritos, para no prazo então concedido, esclarecerem fundadamente qual o índice construtivo que entendessem adequado para a hipótese de aplicação do nº 12 do art. 26º do CE.
Foram então prestados os seguintes esclarecimentos: “os peritos do tribunal e da Expropriante, no seu relatório de peritagem optaram pelo índice de construção de 1,2 m2/m2, fizeram-no tendo em conta o seu conhecimento da viabilidade de construção provada para o local, aliás em consonância com a mesma opção tomada pelos Árbitros nesta expropriação.
Para além disso, a própria envolvente urbana do local indicia que os novos empreendimentos e urbanizações levadas a efeito nesta zona, ocupam um índice de construção de 1,2m2/m2.
Os Peritos nos presentes autos (Tribunal, Expropriante e Expropriados), no que respeita (…) para esclarecer fundadamente qual o índice construtivo que entendem adequado para a hipótese de aplicação do nº 12 do art. 26º do CE, ou seja, em função do valor médio das construções existentes nas parcelas situadas na área envolvente, cujo perímetro exterior se situa a menos de 300 metros do limite da parcela expropriada, consideram que o índice na envolvente, atentos às novas urbanizações e às construções de edifícios multifamiliares mais recentes, tendo em conta a cércea destes e implantação, é de 1,2 m2/m2.
Ponderou-se, por fim, na sentença:
«A este respeito, os peritos, de forma unânime, aliás em consonância com a decisão arbitral, considerando o índice médio das construções situadas na área envolvente, que se situa no perímetro que não excede os 300 metros da parcela expropriada, designadamente as novas urbanizações e construções multifamiliares ali existentes, tendo em conta a respetiva cércea e implantação, consideraram um índice de 1,2m2/m2. Por outro lado, também de forma inteiramente consonante entre si, adotam o custo de construção que emerge da Portaria n.º 1243/2003, de 29.10, que é de €652,19/m2 de área bruta para a construção a custos controlados, com a aplicação do fator 9.9 para conversão da área bruta em área útil, o que equivalerá a um custo de construção de €586,97.
Com efeito, estando abarcadas no referido perímetro de 300 metros construções do tipo habitacional, com edifícios de rés-do-chão e quatro cinco pisos – integradas em «Área Predominantemente Residencial» não se vislumbram razões para não se atender, de todo, no cálculo da indemnização devida ao expropriado, aos índices e custo de construção adequados à edificação com finalidade habitacional efetivamente existente no referido perímetro.
É que, devendo a indemnização pela expropriação aproximar-se o quanto possível do valor de mercado que o terreno teria não fora a expropriação, parece-nos lógico que, no cálculo daquela, dentro das diversas potencialidades, se tome em conta aquela que seria, em termos de normalidade, a utilização mais rentável do solo, ou seja, a construção para fins habitacionais.
Parece-nos, ainda, que, em reforço desta conclusão, sempre poderemos chamar à colação (para além da efetiva localização do terreno, situado a cerca de 200 metros do centro cívico da freguesia …), a classificação que lhe foi dada pelo PDM vigente, ou seja, «Área de Parque e Cortina de Proteção Ambiental» cuja finalidade – a proteção ambiental de eixos viários ou entre diferentes usos do solo (art. 42º do Regulamento do PDM de Matosinhos) – irá beneficiar, em primeira linha, as pessoas que habitam nas área residenciais localizadas nas imediações da parcela expropriada, pelo que, a não consideração dos índices de construção e valores característicos de tais áreas poderia constituir uma violação do princípio da igualdade».
Tal ponderação tem a nossa concordância, pois que assentou na edificação efetivamente existente no perímetro de 300 metros estabelecido na norma legal em aplicação, aceitando, por sua vez, a uniformidade dos critérios de avaliação.
Pretende ainda a expropriante que não deve ser fixada uma percentagem de 7% nos termos do nº 7 do art. 26º do CE, considerando a inexistência de infraestruturas na parcela.
Foi efetivamente considerada pelo Tribunal a quo uma percentagem de 7% nos termos do n.º 7 do artigo 26.º do CE.
Resulta do acórdão arbitral a aplicação dessa percentagem de 7% de acordo com o somatório das diversas percentagens previstas nas diversas alíneas do nº 7 do art. 26: al a)-1,50%; b)-0,50; c) -1,00%; d)-1,50%; e)-1,00%; f)-0,50%; i) -1,00%.
Essa mesma percentagem foi considerada no laudo maioritário (por contraposição com o laudo dos expropriados que a colocavam nos 9%), incluindo neste, o parecer do perito indicado pela expropriante.
Desse modo, a opção do tribunal recorrido em aceitar tal percentagem como a adequada, não estando contrariada por qualquer evidência jurídica ou por critérios de razoabilidade ou proporção, não merece censura, sendo por isso de acolher a valoração técnica, maioritária, quase unânime, dos peritos (árbitros incluídos).
A expropriante não concorda igualmente com a percentagem atribuída nos termos do n.º 9 do art.º 26 do CE, por a mesma se revelar manifestamente diminuta e por “não ser de todo normal que as mesmas se cifrem em apenas 10%”. Defende que, no caso em apreço não se mostrava necessário apenas proceder ao prolongamento das infraestruturas existentes desde a … que distava cerca de 55 metros do solo expropriado, mas, atenta a dimensão da parcela expropriada, para que se mostrasse possível levar a cabo qualquer construção, sempre seria necessário proceder à construção de um acesso condigno, o que implicaria, nomeadamente, a execução de um arruamento, prolongamento das infraestruturas existentes e construção das que se encontravam em falta, projetos e licenças, etc…. E, por isso, tais custos nunca seriam inferiores a 30%, (percentagem considerada pelo Sr. Perito indicado pela entidade expropriante, sendo certo que os próprios Srs. Árbitros admitem uma percentagem de 20% a tal título), razão pela qual deverá ser considerada a percentagem de 30%. Caso assim não se entenda, deverá ser considerada a percentagem de 20% atribuída pelos Srs. Árbitros, pois que apenas uma percentagem superior a essa conduzirá ao valor real e corrente de mercado do solo expropriado.
Dispõe o nº 9 do art. 26 CE que : “Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infraestruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas”.
No acórdão arbitral fixou-se tal percentagem em 20%.
O perito nomeado sob indicação dos expropriados indicou a percentagem de 5% como a adequada.
Os peritos nomeados pelo tribunal fixaram-na em 10% “considerando que para viabilizar a construção do terreno, será necessário proceder à correção e ampliação das infraestruturas existentes” e, o perito indicado pela expropriante em 30%, por considerar que se trata de um terreno mais interior e que dista a mais de 55m da ….
Em tese, o que se encontra em causa na norma é a sobrecarga incomportável para as infraestruturas existentes, ou seja, uma acentuada desproporcionalidade entre estas e aquilo que serviu de base à aplicação do critério do custo de construção em condições normais de mercado (nesse sentido, Ac. TRP de 16-10-2012, P. 6328/10.4TBMTS.P1, in www.dgsi.pt).
Lê-se no acórdão supra referido “Ou seja: se as infraestruturas são (gradativamente) de valorizar para efeitos de calcular o custo de construção e o valor do solo, um vulgar reforço de infraestruturas que se mostrasse necessário arriscava-se a constituir uma avaliação dupla e contraditória (valorizante, por um lado, penalizante, por outro) do terreno”
Concluindo-se que: “Para efeitos do disposto no art° 26° n°9 CExp, só a sobrecarga construtiva incomportável para as infraestruturas existentes poderá conduzir à penalização da norma”.
A sentença recorrida teve em atenção esse risco de dupla avaliação penalizante ao escrever:
«Entendemos, é certo, que a aplicação deste concreto fator de desvalorização deve ser excecional, tomando o cuidado de garantir que se não está a duplicar uma penalização já feita nos termos do nº 7. Como se diz no Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 16.10.2003 (nº 0334829), “faltando uma ou mais dessas infraestruturas, o seu valor não é tomado em conta para o efeito de aumentar a percentagem do valor do terreno em relação ao valor da construção. E, assim, a ausência dessa ou dessas infraestruturas, provocando uma diminuição do valor do terreno, está obviamente a ser tomada em conta para efeito de cálculo do mesmo valor”.
Parece-nos, contudo, que, no caso, assiste razão aos pertos subscritores do laudo maioritário ao entenderem aplicar este dispositivo. É que, como os próprios explicam, face à profundidade do imóvel e ao seu afastamento em relação à via pública mais próxima, o seu aproveitamento construtivo não se bastava com a mera utilização das infraestruturas existentes e que foram consideradas na sua avaliação, antes obrigando a construir arruamentos interiores, acompanhados das respetivas infraestruturas existentes e que foram consideradas na sua avaliação, antes obrigando a construir arruamentos interiores, acompanhados das respetivas infraestruturas, cujo custo seria significativo.
Vamos, por isso, considerar, para este efeito, como fizeram os peritos maioritários, a percentagem de 10%».
A opção do julgador nesta particular questão foi, assim, claramente, a favor do laudo dos peritos do Tribunal, em detrimento dos demais e em detrimento do acórdão arbitral.
Tal preferência, que subscrevemos, acompanha na íntegra a doutrina e jurisprudência que salientam que, para além dos conhecimentos técnicos dos factos em discussão, comuns a todos os peritos, estes, porque indicados pelo Tribunal e escolhidos aleatoriamente duma lista oficial, beneficiam dum particular crédito de imparcialidade.
E, a vantagem da avaliação sobre a arbitragem reside no facto de ser efetuada em momento ulterior do processo, no qual a discussão dos factos, mais avançada, permite um esclarecimento mais completo da matéria em causa, acrescendo o facto de nela intervirem um total de cinco peritos, ao contrário dos apenas três árbitros.
Reagiu ainda a apelante pelo facto de o Tribunal a quo ter considerado uma percentagem de 5% a título do nº 10 do art. 26º do CE.
Tal preceito reporta-se à aplicação do fator corretivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à atividade construtiva.
O acórdão arbitral considerou uma percentagem de 10%.
O perito indicado pelos expropriados não considerou qualquer fator corretivo pela inexistência de risco, em virtude das infraestruturas existentes serem, na sua opinião, suficientes para o aproveitamento económico do terreno.
O laudo dos peritos do tribunal considerou ser de 5% tal fator corretivo.
O perito indicado pela entidade expropriante entendeu que a percentagem para o fator corretivo deveria ser de 10%.
Igual raciocínio ao que adotamos quanto à sub-questão anterior se deve adotar para a ponderação do disposto no nº 10 do artº 26º
Embora nos termos do art.º 591º, do Código de Processo Civil, o tribunal valore livremente a prova pericial, não pode, sem que se demonstre a superioridade de outros critérios técnicos, nomeadamente pela sua objetividade e especificidade, pôr em causa o relatório subscrito pela maioria dos peritos.
Ora, no caso de os laudos periciais serem divergentes, deve o tribunal dar preferência ao dos peritos oficiosamente escolhidos, pelas suas garantias de imparcialidade.
Neste sentido pode ler-se, entre tantos outros, o Ac. deste TRP de 23-10-2012, P.594/09.5TBMTS.P1 (in www.dgsi.pt).
Tal não significa uma vinculação acrítica ao laudo maioritário. Ao tribunal cabe fazer correções, ajustamentos, colmatar falhas, ou seguir outro critério que lhe pareça mais justo, mas para isso terá de se convencer da necessidade e pertinência dessa alteração.
No caso vertente, o tribunal a quo validou o relatório de avaliação maioritário, que quantificou o fator depreciativo em 5% (contra os 10% propostos pela entidade expropriante), não vislumbrando razões para não atender a tal quantificação.
Subscrevemos tal posição, pois que, a entidade expropriante limita-se a afirmar que num terreno com as características da parcela expropriada, é de admitir a aplicação de um fator corretivo superior a 10%, razão a nosso ver, insuficiente, para pôr em causa os critérios expostos.
I.III – Da inadmissibilidade de valorização das benfeitorias
Quanto às Benfeitorias entendeu o Tribunal a quo atribuir-lhes o montante de € 3 880,00.
Segundo a expropriante elas não deverão ser contabilizadas já que face ao critério de avaliação, elas teriam de ser destruídas para possibilitar uma eventual construção, devendo a indemnização a atribuir corresponder ao valor que um comprador prudente, em condições normais, pagaria pela coisa a fim de a aplicar ao fim a que se destina.
As benfeitorias são constituídas por muro e arvoredo, mais concretamente: um muro em alvenaria de pedra arrumada à mão, com 30m x 1,30m de altura livre média; um muro em perpeanho em delimitação da propriedade com o caminho com 12,5 metros x 1metros de altura livre em média; um muro em perpeanho em delimitação da propriedade com o caminho com 20,00 metros x 1,60 metros de altura livre em média e ainda vinte e um eucaliptos com diâmetro à altura do peito de 0m,40metros em média, dois eucaliptos com diâmetro à altura do peito de 0,50m em média e um carvalho de médio porte.
Tem vindo a jurisprudência a reconhecer que as benfeitorias são, em certas circunstâncias, indemnizáveis. O fundamento legal para tal reconhecimento assenta na imposição legal de que a justa indemnização deve ter em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes à data a declaração de utilidade pública (art. 23 nº 1 parte final), nas quais se hão-de incluir, em geral, as benfeitorias.
Assim o declarou o Tribunal a quo na afirmação proferida de que “ (…) temos para nós que, ainda que se avalie um solo como apto para a construção, não há que excluir, de forma geral e abstrata, as benfeitorias existentes, mediante a justificação de que seriam, em caso de construção de um prédio, destruídas. Caberia desde logo apurar caso a caso as hipóteses em que a construção ou edificação na parcela expropriada viessem a implicar, e em que medida, a destruição de cada uma das benfeitorias existentes, sob pena de injusto prejuízo para o expropriado”.
Acresce que no cálculo da indemnização não está prevista a exclusão de qualquer benfeitoria ou de outro elemento do património expropriado.
Remetemo-nos para o acórdão deste TRP de 16-10-2008, P. 0832197 (in www.dgsi.pt):
«Critério decisivo para solucionar caso a caso a questão de saber se deve ou não atribuir-se indemnização por uma qualquer benfeitoria existente na parcela expropriada (avaliada como terreno apto para construção) é o da determinação da necessidade ou inevitabilidade da inutilização/destruição da mesma benfeitoria, no caso de a parcela ser aproveitada para construção.
Assim, sendo tal destruição ou inutilização inelutável numa situação de aproveitamento construtivo do prédio, sempre a indemnização pela benfeitoria em caso de expropriação viria a corresponder a uma sobre valorização do prédio expropriando. Na hipótese inversa, mantendo-se ou podendo manter-se a benfeitoria (situação bastante comum no caso de existência de muros de vedação) no caso de construção sobre a parcela expropriada, impõe-se a indemnização pelo valor da mesma em caso de expropriação, por ser manifesta a perda para o expropriado da sua utilidade ou valor.
(…) No caso, considerada a natureza das benfeitorias integradas pelas árvores existentes no terreno, (…), se é certo que sempre a utilização do terreno para construção implicaria a sua destruição, nada obstaria ao aproveitamento ou venda das árvores existentes pelos expropriados, pelo que o valor daquelas, não obstante a avaliação do solo como apto para construção, deve ser computado na indemnização, sob pena de esta não corresponder ao ressarcimento integral do prejuízo emergente da expropriação.».
Igualmente esclarecedor se revelou o acórdão deste mesmo Tribunal de 23-10-2012, P.594/09.5TBMTS.P1 (no mesmo sítio), assim sumariado:
«A indemnização por uma qualquer benfeitoria existente na parcela expropriada qualificada como terreno apto para construção depende da não inevitabilidade da sua destruição na execução da construção hipotizada.
Provada a existência de benfeitorias, por ser facto impeditivo do direito á sua indemnização, é à expropriante que cabe demonstrar que o aproveitamento construtivo invocado para a parcela acarretaria a inutilização dessas benfeitorias».
Na mesma linha de pensamento, entendeu a decisão recorrida que, no caso, considerada a natureza das benfeitorias em causa, não se pode dizer, à partida, que o aproveitamento construtivo do solo implicaria necessariamente a sua destruição. Bastará ter presente que qualquer operação de loteamento pressupõe a afetação de determinadas áreas a zonas verdes ou ajardinadas onde as referidas árvores poderão constituir uma mais-valia. O mesmo raciocínio se aplica aos muros de vedação existentes.
Concordamos com tal entendimento, acrescentando que, no caso das árvores, sendo do conhecimento público a sua capacidade de transplante e implantação em novo local com hipóteses de sobrevivência, a benfeitoria integrada por árvores num terreno onde era suposto o seu aproveitamento como espaço verde ou jardim, maiores razões apresenta para ser indemnizada.
Os peritos nomeados pelo Tribunal e o perito nomeado pelos expropriados foram perentórios nesse reconhecimento.
Consideraram, então, uma indemnização a título de benfeitorias, no valor de €3.880,00, a qual foi aceite pelo tribunal a quo, que integrou tal valor no montante global indemnizatório.
I.IV – A considerar-se a sua valorização se deve ter-se em conta o valor fixado na arbitragem, com o qual os expropriados se conformaram, face ao caso julgado.
Sucede, contudo, que o valor indicado no laudo pericial (tribunal e expropriados) e fixado na sentença, excede o que foi atribuído na arbitragem e que foi aceite pelos expropriados.
Reagiu, por isso, a expropriante alegando que não pode ser condenada em montante superior ao aceite pelas próprias partes.
E, com razão.
O valor das benfeitorias fixado no acórdão arbitral foi de €. 3.537,50.
Não tendo os expropriados recorrido de tal valor, antes o aceitando, (a única reação que surgiu foi da iniciativa da expropriante que pretendia não fosse considerada tal indemnização), não pode ser fixado um valor superior por constituir nessa parte, o acórdão arbitral, o valor de sentença transitada em julgado.
Veja-se, a propósito, o elucidativo acórdão do TRC de 17-06-2008, P.156/05.6TBPNL.C1:
«- Atualmente não existe controvérsia sobre a natureza da arbitragem, enquanto primeira fase de resolução heterocompositiva do litígio, no sentido de que se trata, não de um mero ato pré-judicial de natureza administrativa, mas de um tribunal arbitral necessário, cuja decisão assume natureza judicial.
– Em face disso, ao acórdão arbitral aplica-se, em matéria de recursos, as mesmas normas do CPC: o poder de cognição do juiz, em caso de recurso, é delimitado pela alegação do recorrente e pelo decidido no acórdão arbitral, que transita em tudo quanto seja desfavorável para a parte não recorrente, envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros».
Procede, assim, tal questão de recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que atribuiu uma indemnização por benfeitorias de montante superior a €. 3.537,50.
II – Do recurso dos expropriados
II. I – Divergência quanto à avaliação da parcela.
Os expropriados discordam da sentença recorrida, quanto aos seguintes parâmetros: custo da construção por m2, percentagem atribuída ao fator da localização e qualidade ambiental (art. 26º nº 6 do CE), não consideração da existência de rede de gás e estação depuradora (als. h) e g) do art. 27 do CE), fator aplicado ao reforço de infraestruturas e de risco (art. 26º nº 10 do CE).
Parte das sub-questões ora enunciadas estão prejudicadas pela decisão prévia do recurso da expropriante (caso da percentagem atribuída a título de localização e qualidade ambiental e do fator corretivo aplicado a título de inexistência do risco e do esforço inerente à atividade construtiva).
No apuramento do custo da construção por m2, os peritos, todos eles, tomaram em consideração o custo da construção, à data da DUP, de acordo com a Portaria nº 1243/2003 de 29 de Outubro, que é de 652,19€/m2 de área útil para habitação a custos controlados, aplicando-lhe depois o fator 0,9 para converter esse valor de área útil em área bruta (cfr. fls. 291 e 304). Do mesmo modo procederam os árbitros na sua avaliação (cfr. fls.8).
A reação dos expropriados é no sentido de afastar a aplicação da Portaria nº 123/2003 de 24/10 por considerarem que, da mesma, resulta um valor que corresponde ao valor do custo de construção de habitações com custos controlados (habitações de baixa qualidade), pelo que consideram que o valor de €.700,00/m2 será o mais adequado e justo para uma construção média condizente com as novas edificações edificadas no local.
Tal valoração meramente opinativa não se mostra demonstrada.
A consensualidade entre árbitros e peritos e a inexistência de elementos que objetivamente a permitam pôr em causa, impedem-nos de colher a argumentação dos expropriados, que por isso, terá de improceder.
Quanto à não consideração da existência de rede de gás e estação depuradora importa referir que o tribunal a quo deu como provado que : - 5. O limite poente da parcela dista cerca de 55 metros da …, via pública pavimentada a cubos, situada a poente e dotada de abastecimento de água, energia elétrica, saneamento, drenagem de águas pluviais, telefones e passeios.
Importa ter presente o teor do auto de vistoria Ad Perpetuam Rei Memoriam que tem por função o registo para memória futura das condições em que se encontra um bem objeto de expropriação antes da posse administrativa pela entidade expropriante.
Ora, de acordo com a legislação (art. 21 nº 4 CE):
“4 - O auto de vistoria ad perpetuam rei memoriam deve conter:
a) Descrição pormenorizada do local, referindo, designadamente, as construções existentes, as características destas, a época da edificação, o estado de conservação e, sempre que possível, as áreas totais construídas;
b) Menção expressa de todos os elementos suscetíveis de influírem na avaliação do bem vistoriado, nos termos dos artigos 23.º e seguintes;
(…). ”
Contudo, o auto de vistoria não é a única prova a ter em conta em processo expropriativo, não tem força probatória plena, sendo concebível que contenha lapsos ou falhas a suprir por demais prova.
Vejamos, então se os elementos probatórios colhidos durante a fase de instrução corroboram aquele auto ou antes o contrariam, no respeitante às infraestruturas ora em análise.
Assim, o perito indicado pelos expropriados relativamente à existência de rede distribuidora de gás respondeu inicialmente que a mesma não existe (fls. 295). Mais à frente veio a esclarecer que: a) a rede de gás encontra-se instalada na Rua … desde Fev/Março de 1999; b) a rede de gás encontra-se instalada a … desde Setembro/Outubro de 1999. O terminal de rede de gás mais próxima da parcela, na …, dista da parcela expropriada cerca de 55 metros.
Por sua vez a G…, S.A., notificada para prestar informações, veio informar que na data da declaração de utilidade pública da parcela 96 não existia rede de distribuição de gás (fls. 353).
Assim, no que concerne à rede distribuidora de gás, e apenas esta, apesar de não ter sido considerada no Laudo maioritário, nem constar do auto de vistoria, cremos que a prova da sua existência em local muito próximo da parcela (apenas a 55 metros) permite integrar a previsão da alª h) do nº 7 do art. 26º do CE que estabelece a percentagem de 1% para a existência de “rede distribuidora de gás junto da parcela”.
Deve, pois, ser considerada percentagem de 1% relativa à al.h) do nº 7 do art. 26º do CE pelo facto da parcela beneficiar da mesma.
Quanto à existência de estação depuradora em ligação com a rede de coletores de saneamento junto à parcela (al.g) do nº 7 do art. 26º do CE), a Câmara Municipal de Matosinhos informou em ofício junto a fls. 392 que:
“(…) à data da declaração de utilidade púbica da parcela de terreno nº .., necessária à execução da obra “SCUT do Grande Porto A4/IP4 – Sublanço Via Norte/Águas Santas, existia uma estação depuradora, ETAR …, localizada na …, freguesia …, que dista da referida parcela cerca de 12 Km”.
O Tribunal apenas deu como provada a existência de rede de saneamento, com coletor de serviço junto da parcela alª d) do nº 7 do art. 26º), em conformidade com o laudo pericial maioritário, e em consonância com a informação prestada, realidade essa que não se confunde com a que os ora apelantes pretendem ver demonstrada, sem fundamento.
Assim, com exceção da sub-questão respeitante à existência da rede de gás junto à parcela, improcedem todas as demais conclusões de recurso dos expropriados.
Considerando a procedência parcial de ambos os recursos, impõe-se reduzir o valor das benfeitorias ao montante consignado no auto de arbitragem e, reavaliar o valor do terreno nos termos do nº 7 do art. 26º do CE adicionando-lhe 1% por existência de rede de gás junto ao mesmo.
Reformando os cálculos temos:
Cálculo da construção edificável: 3.500,00 m2 x1,20m2/m2 = 4.200,00 m2
Valor da construção: 4.200,00 m2 x 586,91 €/m2 = 2 465 022,00 €
O valor bruto da área expropriada será de: 2 465 022,00 x 0,16 (percentagem superior em 1% que a anterior) = 394 403,52 €.
Os encargos com a ampliação e reforço das infraestruturas é de: 394.403,52 x 10% = 39.440,35
Assim, o valor do terreno passará a ser de: 354.963,17 €
E o valor das benfeitorias de: 3.537,50 €.
Num total de 358.500,67 €.
Em suma:
- A reserva, no PDM, de solos integráveis na previsão do n.º 12 do artigo 26º do CE, mas que tenham aptidão objetiva para a edificabilidade, a aferir pela verificação dos requisitos do nº2 do citado artigo 25º, não impede o seu tratamento, para efeitos de justa indemnização, como aptos para construção. Constitui matéria de facto averiguar, da presença em concreto, das condições de edificabilidade elencadas no PDM.
- A permanência da titularidade do imóvel no património de antepassados dos expropriados, com transmissões do mesmo quer por sucessão, quer por compras entre si, preenche o pressuposto da previsão normativa “aquisição anterior ao PDM”, pressuposto da aplicação do nº 12 do art. 26 do CE.
- Não tendo os expropriados recorrido do valor fixado no acórdão arbitral a título de benfeitorias, não pode ser fixado um valor superior, por constituir nessa parte, o acórdão arbitral, o valor de sentença transitada em julgado.
IV
Termos em que, acorda-se em julgar parcialmente procedentes ambas as apelações, revogando-se a sentença recorrida quanto ao montante fixado a título de benfeitorias, que se reduz a 3.537,50€ e, altera-se o valor fixado para a parcela, que se aumenta para 354.963,17 €, fixando-se, por consequência, o montante indemnizatório no total de 358.500,67 € (trezentos e cinquenta e oito mil e quinhentos euros e sessenta e sete cêntimos).Mantêm-se quanto ao mais a sentença recorrida.
Custas por expropriante e expropriados, na proporção do respetivo decaimento (art. 446 nºs 1 e 2 do CPC).
Porto, 19 de Dezembro de 2012
Anabela Figueiredo Luna de Carvalho
Rui António Correia Moura
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida