Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0641174 |  |
I - RELATÓRIO:
Nos autos de inquérito nº …../04.2TDPRT, na sequência de participação criminal apresentada por “B…….., Ldª” contra C………, findo o inquérito o M.P. proferiu despacho de arquivamento considerando não haver indícios da prática de qualquer ilícito penal.
Não se conformando com esse despacho, a assistente “B………., Ldª” requereu a abertura de instrução, pugnando pela pronúncia do arguido pelos crimes de burla qualificada, p. p. pelos arts. 217º e 218º do Código Penal e de abuso de confiança, p. p. pelo art. 205º do mesmo diploma.
Após debate instrutório, foi proferido despacho de não pronúncia nos seguintes termos (na transcrição que se segue eliminaram-se as notas de rodapé constantes do texto original):
“(…)
Com interesse para a decisão a proferir, da análise da prova indiciária produzida, consideram-se indiciados os seguintes factos:
1) Em 14 de Maio de 2003, a assistente contactou, por fax, a empresa D……. S.A. com sede em França, e solicitou-lhe o envio de catálogo de estruturas de madeira para estufas e o orçamento para a construção e montagem de um estabelecimento tipo horto que pretendia montar no outlet designado por "' E……. ", síto no ……. - fls. 27.
2) A assistente contactou a dita firma "D……. S. A." por já conhecer a boa qualidade dos seus materiais e estruturas por ela concebidas e fabricados bem como os seus resultados estéticos;
3) Em 20 de Maio de 2003, a "D…….. S.A. "' respondeu informando que poderia construir a estrutura principal de madeira e que para efeitos de orçamento, a assistente deveria enviar desenho com todos os elementos necessários para o cálculo;
4) A " D…….." informou ainda que se encontrava representada em Portugal por uma empresa denominada " D1………" com sede na Rua ……, …., ….., Matosinhos - fls. 28.
5) Em 4 de Junho de 2003, a queixosa contactou por fax, o dito representante do Porto, denominado "F……., Lda.", representada pelo aqui arguido, solicitando um orçamento de estrutura lamelada da "D……… " com cerca de 600 m2 referindo que essa solicitação era urgente e que a assistente possuia desenhos base e algumas fotografas de estruturas idênticas montadas em Espanha e em França - fls. 29.
6) Realizaram-se reuniões entre a assistente, representada pelo Engº G………. e o arguido, ficando estabelecidos as características da estrutura de madeira lamelada a construir com base nas fotografias de estruturas idênticas da D…….., S.A., com base no catálogo da D……. fls. 30 a 36.
7) Após inspecção ao local onde esteve presente o arguido, este informou a assistente que o valor do orçamento para a estrutura de madeira lamelada, seria inferir a € 40.000.
8) Mas, por fax de 10/7/2003, o arguido informou a assistente de que tinha havido um erro no cálculo do orçamento da estrutura de madeira por parte do fabricante, de modo que o seu valor seria de € 44.250, mas que ele arguido tinha conseguido baixar o seu valor para E 40.850, correspondente ao preço de custo do fabricante - fis. 38.
9) Face a esta alteração, o valor total orçamentado para a totalidade da obra seria de € 63.815,00, acrescido de IVA, sendo € 40.850,00 correspondente ao preço da estrutura contratada e o restante correspondente a outros materiais documentados no orçamento - fis. 38 a 44.
10) O arguido informou ainda a assistente de que, caso a adjudicação ocorresse até 15/7/2003, o fabricante realizaria os desenhos finais durante o mês de Julho e que a estrutura de madeira chegaria à obra por volta do dia 15 de Setembro - fis. 38.
11) Em 141712003 a assistente aceitou aquele orçamento e solicitou a execução dos desenhos finais - fis. 45.
12) Em 16/7/2003 o arguido solicitou o pagamento, a título de sinal e de antecipação do pagamento, da quantia correspondente a 40% do valor global da obra, acrescido de IVA, ou seja, € 30.375.94 - fls. 46.
13) E enviou junto, o arguido a factura Proforma constante de fis. 471 em cujo cabeçalho consta a seguinte denominação " H……. " - fls. 47.
14) Em 30/7/2003 a assistente declarou pretender efectuar a transferência do sinal de € 25.000 acrescido de IVA e solicitou ao arguido a emissão da factura a favor da assistente - fis. 48.
15) Por fax de 11812003 o arguido enviou à assistente uma cópia da factura cujo original enviou à assistente por correio indicando-lhe o nome e número da conta bancária onde a assistente deveria fazer o pagamento - fis. 49 e 50.
16) Em 18/8/2003 a assistente transferiu essa importância para a conta Indicada pelo arguido - fis. 53.
17) Em 28/8/2003 a assistente por fax,, informou o arguido de que ficava a aguardar o envio da factura relativa ao valor do sinal pago e dos desenhos finais da estrutura acordada, tipo pórtico - fis. 54.
18) Após várias tentativas de contacto telefónico com o arguido que se revelaram infrutíferas, em 3 de Setembro de 2003 a assistente comunicou, por fax, com a D……. em França, perguntando se havia algum problema com a construção - fis. 55.
19) No mesmo dia 3/9/2003, o arguido enviou um fax à assistente alegando que os desenhos já estavam feitos mas por lapso do fabricante, tinham sido feitos em viga delta e não em pórticos conforme pretendia a assistente; nesse fax, o arguido referiu que a assistente fez alterações quanto à solução da cobertura - fis. - fis. 56 a 61 - o que a assistente alega ser falso.
20) Ainda nesse fax, o arguido propôs diferentes orçamentos consoante a variação do material de cobertura e juntou um desenho em solução de pórticos em que o fabricante se designava por "H…….." e não"D…….." conforme sempre tinha sido exigido pela assistente - fis. 56 a 61.
21) Em 5 de Setembro de 2003 a assistente enviou um fax ao arguido, relembrando-lhe que tinha especificado, verbalmente e por escrito, que pretendia madeira lamelada colada da "D………" e apenas da "D……….".
22) Simultaneamente a assistente solicitou ao arguido a devolução imediata do valor pago a título de sinal - fis. 62 e 63.
Alega a assistente, que o arguido, apesar de bem saber que a assistente apenas pretendia soluções e materiais fornecidos pela D…….., forneceu soluções e materiais de outra empresa diversa, o que fez de forma encoberta e astuciosa de forma a que a assistente não se apercebesse desse facto, referindo-se, nas negociações, apenas ao "'fabricante"' - vide fis. 38 - omitindo o nome deste de forma consciente e propositada com intenção de induzir em erro a assistente, quando, ao contrário, sobre ele recaía o dever de informar expressa e inequivocamente que o "' fabricante "' não era a D…… .
A assistente, tão convencido de que estava a contratar material da D………, nunca se lembrou de verificar se os documentos enviados pelo arguido referiam ou não a marca D……… .
Mais alega que o arguido se locupletou com o valor do sinal que a assistente lhe entregou, pois nunca fez qualquer pagamento nem à D…….. nem à "H………." conforme resulta de fis. 439, incorrendo, neste segundo momento, na prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 2050 do Cód. Penal.
Cumpre decidir.
Dispõe o nº 1 do art. 217º do C.P. que "' Quem, com intenção de obterpara si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por melo de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, detennlnar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrímonial é punído com pena de prlsão até 3 anos ou com pena de multa
Por sua vez o art. 218º nº 2 do mesmo Código estabelece:
A pena é a de prisão de 2 a 8 anos se o prejuízo patdmonial for de valor consideravelmente elevado - alínea a).
Aqui chegados, importará então averiguar se a celebração do contrato entre a assistente e o arguido e a entrega da referida quantia de € 38.289.00 pela assistente ao arguido a título de sinal, resultou, nos termos da lei, de erro ou engano sobre factos astuciosamente provocados ou aproveitados pelo arguido.
Como referem os Acs. do S.T.J. de 5/4/2000 no Proc. 3312000 e de 25/5/2000 no Proc. nº 16912000 ambos da 3a Secção, "São elementos objectivos do crime de burla, quer na versão originária do C.P. de 1982 quer na resultante da revisão de 1995:
- a prática pelo agente de factos astuciosos, isto é, envolvendo ardil, manha, manobrafraudulenta, mise-en-scéne;
- a existência de erro ou engano, provocado por aquela actuação astuciosa, a prática, determinada por aquele erro ou engano, de actos de disposição ou de administração;
- a existência de prejuízo patrimonial causado por aqueles actos, para quem os praticou ou para outra pessoa.
Por sua vez, são elementos subjectivos do mesmo tipo de ilícito:
- o conhecimento de todos os elementos objectivos atrás referidos e a vontade de os realizar, ou seja, o dolo em qualquer das suas três modalidades, previstas no art. 14º do C.P. (dolo directo, necessário ou eventual);
- a existência do elemento subjectivo especialmente exigido no tipo, elemento que acresce ao dolo e que se traduz na íntençdo do agente de obter enriquecimento, a que não tem direito, para si ou para terceiro.
A palavra burla implica a existência de um contrato, um negócio em que uma das partes engana a outra sobre o objecto ou finalidade do mesmo, de modo a esta ceder vantagens que de outro modo não cederia se não fosse enganda - Cfr. Luis Osório in Notas ao C. Penal, IV, pág. 20.
A burla tem o traço característico da fraude que determina a passagem da coisa do poder do detentor para o de outrem. Esta transmissão consensual opera-se por vontade do detentor, embora essa vontade seja determinada por erro provocado ou, aproveitado fraudulentamente, pelo agente do crime. Há, portanto, aqui um vicio na aquisição do seu poder sobre o objecto do crime; esta aquisição é consensual, mas fraudulenta.
A conduta enganosa deve ser adequada a produzir o erro no agente passivo ou seja, a acção e nganosa deve ser causa do erro, deve existir uma relação de causalidade entre ambos.
Conforme enunciou o Ac. do S.T.J. de 19/12/91, o burlado, nas hipóteses de erro, como de engano, só age contra o seu património por que tem um falso conhecimento da realidade. Esse seu falso conhecimento nasce, como no caso de mero engano, da mentira que lhe é dada a conhecer pelo burlão. A vítima, ao ser induzida em erro, toma uma coisa pela outra, pertencendo ao agente a iniciativa de causar o erro.( .. ).
Para que o crime se consume não se exige que o agente ganhe ou perca, ou tenha benefício com a actividade criminosa: a consumação verifica-se com a verificação do resultado típico, o efectivo prejuízo patrimonial sofrido pela vítima e já não com o enriquecimento do agente; o empobrecimento da vítima não tem necessariamente, como contrapartida, o enriquecimento do sujeito activo.
Assim, ainda no que respeita à acção típica, a burla é uma acção complexa, composta por elementos objectivos - o processo enganatório astucioso subjectivos - a manipulação psíquica do intelecto da vítima ( erro ou engano sobre factos ), subjectivos - a manipulação consequente da vontade da vítima, afectando a sua capacidade de auto determinação, determinando-a a praticar actos que doutro modo não praticaria - os actos da vítima.
Há um enlace entre uma conduta do agente e uma conduta da vítima: aquela gera o processo enganatório, esta pratica actos para os quais édeterminada. Trata-se pois de um crime de forma vinculada.
No que respeita ao processo enganatório, cumpre referir que o erro ou engano deve ser gerado através da astúcia, sendo esta um instrumento necessário para se alcançarem os demais requisitos do crime.
Sem astúcia, a conduta do agente é atípica, pois terá omitido a prática de um acto típico instrumental essencial para obter um efeito legalmente relevante.
A astúcia deverá ser reconstituída a partir de actos materiais que a revelem e evidenciem. Ela é equiparada à habilidade para o mal, à manha, à sagacidade, à habilidade para enganar, à subtileza para defraudar, ao ardil, à intrujice e ao estratagema, ao embuste e à maquinação.
Ora, no caso destes autos, é exactamente este elemento objectivo do tipo que falece e que reconduz a conduta do arguido ao mero incumprimento contratual, cuja resolução encontra sede no âmbito do direito civil.
Senão vejamos.
É certo que a assistente, autora do convite a contratar, alega ter querido apenas contratar material fornecido pela empresa D……. S.A. e deste facto deu conhecimento ao arguido, pelo menos por escrito de 519/2003, conforme resulta de fis. 62.
E também é certo que por fax de 10/7/2003 enviado pelo arguido àassistente, o arguido juntamente com o envio do orçamento da obra encomendada pela assistente, juntou uma série de informações relativas às características dos materiais utilizados e qualificações - cfr. fis. 39 e 40 - onde faz referências expressas à D………. - fis. 39 - seguindo-se depois a descrição da obra com indicação de áreas e preços - fis. 41 a 44.
Em face de tal apresentação a assistente, aceitou contratar, encomendando a obra e desenhos em 14/7/2003 - cfr. fls. 45.
Mas o certo é que o arguido, dois dias depois - 16/7/2003 ( fis. 46 e 47) enviou novo fax à assistente, onde expressamente lhe diz enviar em anexo cópia da factura Proforma, do valor que corresponde ao fabricante e tal factura que consta de fis. 47, corresponde conforme se pode verificar, a uma factura emitida por empresa diversa, H………. .
E é por causa deste acto do arguido, de não esconder da assistente qual a empresa que iria fornecer os materiais e efectuar os desenhos com vista à construção do horto pretendido pela assistente, que inexiste a " habilidade para o mal, a manha, a sagacidade, a habilidade para enganar, a subtileza para defraudar, ardil, a intrujice, o estratagema, o embuste, a maquinação, ou seja, o processo enganatório que determina por parte da vítimalassistente a prática de actos que doutro modo não praticaria, no caso concreto, contratar com uma empresa representada em Portugal pela do arguido, a construção do horto com 600 m2 em madeira lamelada encolada e o envio pela assistente a título de sinal, da quantia de € 25.526,00 acrescido de IVA, perfazendo o total de € 30. 375,94.
É que o envio do dinheiro pela assistente ao arguido a título de sinal, só ocorre vários dias depois do envio da factura Proforma emitida pela empresa H………, a qual desde 16/7/2003 se manteve na posse da assistente - fis. 48 e 53 - e que esta podia ter visto com atenção, podendo verificar que a empresa fornecedora dos ditos materiais de madeira lamelada encolada era empresa diversa da " D………. S.A." e solicitado ao arguido explicações sobre a razão de a factura ser emitida em nome de empresa diversa da D……… S.A., com quem na verdade a assistente queria contratar.
Mesmo considerando o principio da boa-fé contido no art. 227º nº 1 do Cód. Civil, segundo o qual quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra paste, ainda assim não se pode considerar ter o arguido actuado por forma a violar os ditames da boa-fé, pois que este ao enviar ao legal representante da assistente a predita factura Proforma emitida por empresa diversa da D………, deu-lhe conhecimento da empresa que iria fornecer a madeira lamelada e encolada que iria constituir a estrutura do horto e executar os desenhos, podendo esperar que a assistente, não quisesse contratar.
Como se expendeu no Ac. do S.T.J. de 1/7/98 citando um estudo da autoria do Prof. Costa Andrade publicado na Separata do B.M.J. nº 13 de 1983 intitulado “Sobre o Estatuto e Função da Críminologia Contemporânea” pág. 25 e segs. “ (... ) impõe-se ponderar a existência ( ou não ) de um critério geral de interpretação da factualidade típica susceptível de em certos domínios ( um deles, a burla ) permitir valorar a conduta da vítima do ponto de vista da carência da tutela jurídica e, por essa via, excluir determinadas expressões da vida dos âmbitos da factualidade típica. E citando Hassemer, que parte do princípio da subsidariedade do direito penal (..) segundo o qual a intervenção do direito criminal só é legítima quando a tutela de bens jurídicos em causa não poder ser garantida por outras vias que implicam custos menos drásticos para os direitos do homem, tal princípio vale sem limites, isto é, tanto em relação a outras alternativas estaduais como a alternativas privadas, nomeadamente a auto - tutela que se permite e se reclama aos portadores concretos dos bens jurídicos-penais.
O direito não pode exigir que os indivíduos se fechem à participação social e evitem todo o contacto historico-socialmente adequado mesmo que susceptível de criar risco para os respectivos bens jurídico-penais. Mas já pode reclamar que não sejam eles a elevar as cotas de risco em termos que ultrapassem o limiar de que a lei, de forma abstracta e típica, faz depender a sua intervenção. Pois se aquele limiar só foi atingido e excedido por razões imputáveis à vítima - que não aproveitou as oportunidades de autotutela que lhe era oferecidas e cujo aproveitamento lhe era exigível, então terá de concluir-se, à luz dos princípios da subsidariedade e da proporcionalidade que ela se colocou fora do âmbito de tutela da norma penal incrimínatória.
(..). Aplicando esta construção à interpretação dafactualidade típica do crime de burla interroga-se Hassemer sobre se deverá considerar-se o elemento erro da vítima em todos os casos em que a sua situação cognitiva se caracteriza pela dúvida concreta: nos casos em que, não sendo de convicção subjectiva quanto à verdade do estado de coisas apresentado fraudulentamente pelo autor, ultrapassa todavia o grau da mera dúvida &fuso adequada ao tráfego normal comercial.
« Se o portador do bem jurídico não assume nenhuma destas atitudes alternativas ( alargar o seu campo de informação ou, em alternativa, renunciar àtransacção ) embora tal lhe fosse possível e exigível, então falha a sua carência de tutela e, por isso, a aplicabilidade do elemento da factualidade típica erro com a consequência de ter de se excluir, pelo menos a condenação por burla consumada ».
( ).O direito criminal presta apoio, com as suas técnicas específicas, a outros ramos do direito, mas resta saber se tal apoio não deverá, em certas situações particulares (.) sofrer algumas restrições, sobretudo quando os lesados omitem as precauções exigiveis e normais em contratantes prudentes e avisados. (… )”.
Passemos agora ao denunciado crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º do C.P. que a assistente num segundo momento imputa ao arguido, alegando que o mesmo se locupletou com a quantia pecuniária que lhe enviou a título de sinal, e que o arguido não terá entregue nem na "' D……….. S.A. nem na empresa denominada " H…………".
Comete o crime de abuso de confiança "' Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propdedade (… ) - art. 205º nº 1 do C.P.
São elementos do tipo objectivo:
a) a apropriação ilegítima;
b) de coisa móvel;
c) entregue por título não transiativo de propriedade.
No abuso de confiança, a posse ou detenção da coisa alheia pelo agente, seu detentor, antecede a apropriação, ou seja, o agente apropria-se de coisa que já se encontrava na sua posse.
Na verdade e conforme já ensinava o Sr. Prof. Eduardo Correia, o abuso de confiança consiste na ilegítima apropriação de coisa móvel quero entregue por título não tramlativo da propriedade realce nosso
Também no mesmo sentido se pronunciou o Ac. do S.T.3. de 24/6/93 no Proc. 44.287 dizendo, " No crime de abuso de confiança, a apropriação incide sobre uma coisa entregue licitamente ao agente, passando a actividade ilícita a verificar-se apenas quando se inicia a sua apropriação ilegítima .
Ou seja, de início, o agente recebe validamente a coisa, passando a possui-la ou detê-la licitamente, a título precário ou temporário, só que posteriormente, vem a alterar, arbitrariamente, o título de posse ou detenção, passando a dispor da coisa uti domini. Deixa então de possuir em nome alheio e faz entrar a coisa no seu património ou dispõe dela como se sua fosse, com o propósito de não a restituir, ou de não lhe dar o destino a que estava ligada.
Por isso, ao Invés do que sucede no furto - onde a apropriação acompanha a posse ou detenção da coisa - no abuso de confiança a apropriação sucede a essa posse ou detenção.
A inversão do título da posse tem de resultar de actos objectivos, susceptíveis de revelarem que o agente já está a dispor a coisa como se sua fosse.
A consumação do crime dá-se com a inversão do título da posse, ou seja no passar o agente a dispor da coisa uti domini sendo necessário que essa apropriação se revele por actos concludentes, actos objectivos reveladores de que o agente já está a dispor da coisa como proprietário. Assim a recusa de restituição da coisa ou a omissão desta pode ser tida como apropriação ilegítima, exigindo-se porém que sejam acompanhadas de circunstâncias inequívocas reveladoras do anímus sibi rem habendi - cfr. Acs. da R.P. de 24/5/95 in C.J. Ano XX, Tomo III, pág. 262 e da R.C. de 23/4/98 in C.J. Ano XXIII, Tomo II, pág. 60 e do S.T.J. de 18/6/97 no Proc. nº 262197.
Conforme enunciou o Ac. do S.T.1. de 20/4/95 o crime consuma-se quando se dá a inversão do título de posse, o que acontece no momento em que o agente, detentor ou possuidor legítimo, a título precário ou temporário, altera, de forma arbitrária, o título dessa posse ou detenção e passa a não possuir a coisa em nome alheio e antes afaz entrar no seu património ou dispõe dela como se fosse sua.
Tecidas estas breves considerações comecemos por fazer uma breve referência ao concurso de infracções.
Pretende a assistente, na acusação alternativa que deduz no requerimento instrutório, que pela prática dos mesmos factos, para além do crime de burla p. e p. pelos arts. 217º nº 1 e 218º nº 2 a), o arguido seja também pronunciado pela prática de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º do C.P.
Mas perfilhar deste entendimento implica incorrer na violação do princípio ne bis in idem.
Na verdade, ou se indiciam determinados factos e estes integram o crime de burla ou se indiciam outros, e então estes subsumem-se apenas ao crime de abuso de confiança.
No caso dos autos, a assistente pretende que a mesma intenção de apropriação integra em concurso efectivo, os crimes de burla e de abuso de confiança: ou seja, num primeiro momento, o arguido obteve a entrega da quantia de € 30.376,00 por parte da assistente, induzindo-a em erro, escondendo o nome do fabricante da estrutura de madeira do estabelecimento pretendido pela assistente por forma a determiná-la a contratar e consequentemente a entregar-lhe aquela quantia a título de sinal; posteriormente, num segundo momento, o arguido integrou no seu património predita quantia destinada ao pagamento do fabricante " H………. ".
Quer dizer, para a assistente, o arguido actuou com dolo em dois momentos diferentes: um, antes da entrega da quantia de € 30.376,00 em dinheiro, comportando-se por forma a determinar a entrega dessa quantia pela assistente, incorrendo na prática de um crime de burla; num segundo momento, subsequentemente à entrega de tal quantia pecuniária, por a ter integrado no seu património, cometendo um crime de abuso de confiança.
A propósito, citamos o exemplo avançado pelo Prof. Figueiredo Dias:
Pretender que, se o agente furtou uma jóia (com «ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa», como se viu que exige o art. 203º), a circunstância de mais tarde a usar ou a oferecer a outra pessoa para a usar tem o significado de um novo acto de apropriação que integra o tipo objectivo de ilícito do abuso de confiança, é construção que não parece ter nem consistência teórica, nem interesse prático. A própria jurisprudência alemã, quando se decide nestas hipóteses pelo concurso do furto com o abuso de confiança, não deixa de assinalar que o caso segue em princípio a regra do concurso legal ou aparente, sob a forma do facto posterior não punivel (. ); donde fica próximo concluir pela falta de interesse prático em se considerar que o facto integra o tipo objectivo do ilícito do abuso de confiança. Quanto à consistência teórica de uma tal construção, ela não parece existir em todos os casos em que, com a pretensa " nova apropriação ", o agente não lesou um diferente e autónomo bem jurídico, tudo no fundo se resumindo à lesão ocorrida com o crime de furto;
Mas, ainda que assim se não entenda, cumpre assinalar que no caso dos autos, não se descortinam indícios suficientes, nos termos definidos pelo art. 283º nº 2 do C.P.P., de que a quantia de € 30.376,00 (€ 25.526,00 + € 4.850,00 de IVA ) entregue a tftulo de sinal pela assistente ao arguido, para pagamento ao fabricante "' H………." ( e não à D……… ) não tenha sido por este entregue àquela empresa emitente da factura de fis. 47, pese embora o teor de fis. 439, pois verifica-se quer de fls. 439 quer de fis. 470 e segs., que efectivamente o arguido contactou a " H…….. " para que esta efectuasse, como efectuou, desenhos e cálculos com vista àconstrução do horto pretendido pela assistente no outlet sito no ……… .
Aliás interrogado o arguido entre outros, quanto a este facto, o mesmo declarou que a afirmação emitida pela H……. a fis. 439, onde lê « Perdemos então tempo e dinheiro porque finalmente tudo foi feito pela empresa D……… », significou apenas que " (... ) a H……. não recebeu o custo total da parte técnica que Incluí projecto e cálculos que foram executados pela H……... Não se recorda qual o preço que a H…… fez pelo projecto e cálculos da obra. O tal projecto e cálculos foram feitos pela H…….. depois da adjudicação da obra (..) Esclarece que entregou à H……….. a quantia de Euros 25.526,00 referida na factura de fls. 51 e nas Finanças o valor aí referido a título de IVA.
É certo que o arguido não chegou a comprovar nos autos a transferência para a H……… da predita quantia pecuniária entregue pela assistente a título de sinal, conforme se comprometeu no seu interrogatório na fase da instrução - cfr. fis. 458 in fine.
Mas também é certo que sobre o arguido não impende qualquer ónus probatório da sua inocência; ao contrário, o principio da presunção da inocência contido no art. 32º nº 2 da C.R.P. surge também como um princípio de prova, no sentido de que esse ónus compete a quem acusa e também no sentido de que em caso de dúvida o arguido deve ser considerado inocente, ou seja, in dubio pro reo
Assim, em face de tudo o que se deixa exposto, não é de concluir que o arguido, caso fosse submetido a julgamento, seria mais provável a condenação do que a absolvição.
Pelo contrário, entendemos que seria mais provável a absolvição do arguido do que a condenação, quanto mais não fosse, ao abrigo do principio in dublo pro reo - cfr. art. 32º nº 2 da C.R.P..
Por conseguinte, nos termos da parte final do nº 1 do art. 308º do C.P.P. este Tribunal decide Não Pronunciar o arguido C……….. pelos crimes que a assistente lhe quer ver imputados e, consequentemente, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
Após transito, cessa a medida de coacção aplicada ao arguido a fis. 117 - cfr. art. 214º nº 1 b) do C.P.P.
As custas pela realização da instrução ficam a cargo da assistente, fixando-se em 3 Ucs a taxa de justiça, levando-se em conta o já pago - cfr. arts. 83º nº 2 do C.C.J. e 519º nº 1 do C.P.P.
Notifique.
Inconformada com a decisão instrutória dela interpôs recurso a assistente, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1º Quanto ao denunciado crime de burla, a Recorrente solicitou directamente a uma entidade denominada D……….., S.A o envio de catálogo de “estruturas de madeira” para estufas e orçamento para a construção e montagem do estabelecimento que pretendia, com base no conhecimento da boa qualidade dos seus serviços e excelentes resultados estéticos.
2º A D………., S.A estava representada em Portugal por “D1…….”, com sede na R. do ….., ….., ……., 4455-531, Matosinhos, entidade que a Recorrente deveria contactar.
3º A Recorrente só contactou o referido representante do Porto, porque e na medida em que o mesmo representava a D………, e indicou o seu interesse em receber um orçamento de estrutura lamelada desta sociedade para concepção e construção de estabelecimento de venda ao público tipo “horto”.
4º O valor total orçamentado para a obra era de 63.815,00 Euros, acrescido de IVA, sendo 40.850,00 Euros correspondente ao preço da estrutura contratada e o restante correspondente a outros materiais documentados no orçamento.
5º A Recorrente aceitou, em 14.07.2003, aquele orçamento e solicitou a execução dos referidos desenhos finais.
6º Entretanto o Recorrido exigiu o pagamento da quantia correspondente a 40% do valor global da obra acrescida de IVA, ou seja, 30.375,94 Euros.
7º Tendo para o efeito enviado a factura proforma constante de fls. 47 dos autos, referida no ponto 13 dos factos considerados como provados na decisão instrutória, em cujo cabeçalho efectivamente consta a denominação “H………”.
8º No entanto essa factura, na qual constava o valor de € 38.289, que nada tinha a ver com o valor contratado com a Recorrente para o fornecimento do serviço, ou seja 63.815 € acrescido de IVA, por estar com manifesto lapso, foi substituída por outra factura, enviada pelo Recorrido à Recorrente, e qual deu origem à transferência bancária, pela última, a favor do primeiro, a seu pedido, a título de sinal e antecipação de pagamento à H………,
9º Da quantia correspondente a 40% do valor global da obra, ou seja 25.5269 € acrescido do respectivo IVA, no total de 30.375,94 Euros.
10º Na factura que deu origem ao pagamento da quantia de 30.375,94 Euros da Recorrente ao Recorrido, (pagamento este que é, in extremis, a base dos alegados crimes de abuso de confiança e de burla), em nenhum lugar vem referida a entidade H…….. .
11º Pela análise da factura que deu origem ao pagamento, o Recorrente nunca poderia ter concluído que o Recorrido pretendia fornecer serviços diferentes aos inicialmente contratados entre ambas.
12º Refere o Meritíssimo Juiz do tribunal a quo que “o envio do dinheiro pela assistente ao arguído a título de Sinal, só ocorre vários dias após o envio da factura proforma emítida pela empresa "H………", a qual desde 16.07.2003 se manteve na posse da assistente - fls. 48 a 53 - e que esta podia ter visto com atenção, podendo verificar que a empresa era díversa da "D…… SA" e solicitado ao arguído explicações sobre a razão de a factura ser emítída em nome de empresa díversa da D…….. As, com quem na verdade a assistente queria contratar”
13º Mas a factura enviada em 16.07.03 pelo Recorrido à Recorrente e na qual era mencionada a entidade "H…….." não é a mesma que motivou o envio do dinheiro pela última ao primeiro,
14º Pois esse envio foi originado numa factura enviada em 01.08.03, tendo o respectivo pagamento sido feito em 18.08.03, factura esta que em nenhum local tinha referida a entidade "H……..".
15º Não se compreende nem aceita a conclusão do Meretíssimo Juiz do tribunal a quo ao concluir "ainda assim não se pode considerar ter o arguído actuado de forma a víolar os ditames da boa fé, pois que este ao enviar ao legal representante da assistente a predita factura proforma emitida por empresa diversa da "D……..", deu-lhe conhecimento da empresa que iria fornecer a madeira lamelada e encolada que iria construir a estrutura do horto e executar os desenhos, podendo esperar que a assistente não quisesse contratar".
16º Então pela lógica aqui patente e a contrario, teríamos necessariamente que concluir que, se em dezenas de documentos, correspondência e contrato celebrado e trocados entre as partes, entre as quais a factura que originou o pagamento e enviada à Recorrente em 01.08.03, o Recorrido nunca utilizou o nome de “H………” ou aliás qualquer outro, tendo-se sempre referido ao “fabricante”,
17º Tendo-o somente utilizado num único documento, que por sinal deve ter sido enviado por lapso, pois nem sequer coincidia com o montante da adjudicação do serviço em causa, nada tendo, à partida, a ver com a Recorrente,
18º É manifesta a intenção do mesmo em ludibriar a Recorrente, nunca podendo ser utilizado esse único documento para justificar ou basear a boa fé do Recorrido, numa manifesta e aberrante intenção de isentar o mesmo das suas responsabilidades.
19º Do alcance da lei resulta, ao prever como elementos objectivos do crime de burla a prática pelo agente de factos astuciosos, envolvendo ardil, manha ou manobras fraudulentas, assim como o respectivo elemento subjectivo do conhecimento de todos os elementos referidos no Art. 217º do C.P.
20º Ser exigível à vítima uma precaução normal e razoável, existente em qualquer contratante prudente ou avisado.
21º Ora, na sua actuação o Recorrente, por tudo o que ficou explanado, teve uma actuação pautada pela precaução normal e razoável, que seria exigível a qualquer pater familias, estando de boa fé quando contratou com o Requerido, tendo-se munido, na sua contratação, de todos os cuidados possíveis e necessários para dar a entender a este, com quem contratava, que pretendia celebrar um contrato de fornecimento de serviços com uma empresa especifica, denominada D………. .
22º Se depois o Recorrido, de forma ardilosa, lhe tentou fornecer serviços prestados por terceira pessoa, era uma situação que de forma alguma o Recorrido podia prever, ou se alguma forma se precaver.
23º Quanto ao denunciado crime de abuso de confiança, o Recorrido apropriou-se do valor pago a título de sinal, sem ter efectuado qualquer pagamento à H……… ou ter fornecido qualquer outro serviço à aqui Recorrente!
240 Tão evidente é que a Assistente foi vítima de burla do arguido que, na própria resposta do participado de 10.09.2003 à interpelação para restituição do sinal pago, este habilidosamente procura fugir às suas responsabilidades.
25º E ali nitidamente demonstra a sua astúcia alegando que, em qualquer das propostas por si apresentadas não referia a marca D………….., e que a própria adjudicação da Assistente de 14.07.2003 quanto à proposta orçamentada de 10.10.2003 não referia a dita marca,
26º Na sequência dos actos praticados pelo Recorrido, o Recorrente transferiu para a conta daquele a quantia de 30.375,94 €, quantia que deu entrada na conta do Recorrido, não tendo existido qualquer serviço ou contrapartida efectuada pelo mesmo ao Recorrente que motive tal pagamento.
27º Em nenhuma altura, na correspondência trocada entre as partes, o Recorrido pôs a condição de que o orçamento seria pago,
28º Sendo como tal descabida a conclusão efectuada pelo Meretíssimo Juiz do tribunal a quo, o qual, na decisão instrutária da qual se recorre, afirma que o valor pago ao Recorrido terá como base o pagamento pela elaboração de um orçamento pela “H………..”,
29º Assim como que, onde se lê “perdemos então tempo e dinheiro porque finalmente tudo foí feito pela empresa D………” deveria ler-se apenas “a H……… não recebeu o custo total da parte técnica que inclui projecto e cálculos que foram executados pela H………..”
30º Conclusão que, para além de descabida, não tem qualquer apoio documental nos autos, uma vez que o único documento existente sobre o assunto, nomeadamente o fax de fls. 439, diz exactamente o contrário: ou seja que a H……… perdeu tempo e dinheiro, ao elaborar o orçamento, para depois a obra (montagem da estrutura) ser executada por uma terceira entidade, a empresa D……….
31º Caso a empresa H…….. tivesse recebido 25.526 euros por ter efectuado um orçamento, que consistiu na elaboração de uns desenhos e cálculos para a estrutura, (o que embora parece aparentemente muito complexo, é o que esta empresa faz no seu dia a dia, no exercício da sua actividade comercial), teria sido muito bem paga pelo tempo que perdeu na elaboração do projecto e respectivo orçamento.
32º Acresce que, foi dado aliás como provado, no ponto 12 da decisão instrutória, que o referido pagamento de 40% do valor da obra a título de sinal, quantia esta transferido pelo Recorrente, consistiu numa antecipação do pagamento em relação ao custo total da mesma, nunca tendo sido falado em ser o preço para elaboração de desenhos ou cálculos da estrutura.
33º Nem mesmo em relação aos desenhos finais poderia haver obrigação de pagamento por parte do Recorrente que justificasse a entrega dos 30.375,94 pagos ao Recorrido, pois a terem sido efectuados desenhos finais não foram os mesmos aproveitados pela Recorrente, por lapso da própria H………… .
34º Em conclusão, o Recorrido, sem qualquer justificação, reteve o montante que lhe foi pago pela aqui Recorrente, não a tendo devolvido até à presente data.
35º O recorrido não comprovou a transferência para a H…….. do montante que refere lhes ter pago, porque não ter existido qualquer pagamento.
36º A decisão instrutória deverá ser de pronuncia se se provarem indiciariamente os factos constantes na acusação.
37º No caso dos autos, o facto do Recorrido não ter junto aos autos, conforme se obrigara, o comprovatívo da transferência para a H………. da predita quantia pecuniária entre pela Recorrente a título de sinal, deverá ser entendida como um indício óbvio e manifesto da apropriação ilícita da qual foi acusado pela Recorrente, para além do mais se se tiver em conta todos os outros elementos constantes do processo.
38º Como tal, e face a tudo o exposto, parecem ter sido recolhidos no processo indícios mais que suficientes para levar à pronuncia do Recorrido dos crimes pelo qual foi denunciado.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e pronunciando o recorrido pelos crimes de burla a abuso de confiança denunciados assim se fazendo inteira justiça.
Na sua resposta, o Exmº Procurador Adjunto pugnou pela manutenção do decidido.
Também o arguido respondeu, pronunciando-se pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer suscitando, a título de questão prévia, a inadmissibilidade do recurso, por interposto fora de prazo. No mais, secundou a posição já assumida pelo MP. Em 1ª instância, acompahando-a nos seus precisos termos e pronunciando-se pelo não provimento do recurso.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
Segundo a jurisprudência corrente dos tribunais superiores, o âmbito do recurso afere-se e delimita-se pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo do que deva ser oficiosamente conhecido.
No caso vertente, as questões a decidir são as seguintes:
I - A título de questão prévia:
- Averiguar se o recurso, por prematuramente interposto, deverá ser rejeitado;
II - Admitindo-se o recurso:
- Verificar se estão indiciáriamente verificados factos susceptíveis de preencherem o tipo legal de crime de burla;
- Verificar se estão indiciáriamente verificados factos susceptíveis de preencherem o tipo legal de crime de abuso de confiança.
*
*
*
II - FUNDAMENTAÇÃO:
Questão prévia - o recurso, por prematuramente interposto, deverá ser rejeitado ?
A questão prévia doutamente suscitada pelo Exmº Procurador-geral Adjunto traduz-se no seguinte:
O assistente foi pessoalmente notificado da decisão instrutória em 18/02/2006 (fls. 621).
Havendo que notificar vários sujeitos processuais da decisão instrutória, como sucedia no caso dos autos, “… o prazo para a prática de acto processual subsequente conta-se a partir da data da notificação efectuada em último lugar”.
A última notificação da decisão instrutória foi efectuada a I………., na qualidade de representante legal de “B………., Ldª”, ora recorrente, em 18/02/2006.
Não obstante, “B…………, Ldª” interpôs recurso da decisão instrutória em 05/01/2006, ou seja, antes do início do prazo legal para o efeito.
Assim sendo, a interposição do recurso foi prematura e este não deveria ter sido admitido. Tendo-o sido, deverá ser rejeitado.
A questão suscitada é pertinente. Na verdade, dispõe o art. 113º, nº 11:
As notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, as quais, porém, devem igualmente ser notificadas ao advogado ou defensor nomeado; neste caso, o prazo para a prática de acto processual subsequente conta-se a partir da data da notificação efectuada em último lugar.
A interpretação da norma em apreço, apesar da sua extensão, não oferece dúvidas de maior. Dela decorre claramente o seguinte:
- Em regra, as notificações que devam ser feitas a arguido, a assistente ou a partes civis podem ser feitas (apenas) na pessoa do respectivo defensor ou advogado;
- Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, que devem ser efectuadas obrigatóriamente ao arguido, ao assistente e às partes civis;
- Não obstante a obrigatoriedade de notificação do arguido, do assistente e das partes civis, as notificaçãoes em apreço devem ser efectuadas também ao advogado ou defensor nomeado;
- Relativamente aos actos transmitidos pelas notificações em causa, o prazo para a prática do acto processual subsequente conta-se a partir da data da notificação efectuada em último lugar.
Este particular regime tem, óbviamente, uma razão de ser. Relativamente à generalidade dos actos a praticar no decurso do processo, a lei processual penal basta-se com a notificação do advogado ou defensor nomeado, na medida em que a generalidade dos actos transmitidos através de notificação ao longo do processo, não contendendo com o exercício de direitos eminentemente pessoais do notificando, terão um conteúdo essencialmente técnico, podendo e devendo ser de imediato levados ao conhecimento do advogado ou defensor do interessado, até por razões de celeridade processual, suposto que este tenha - ou tenha já - advogado constituído ou defensor nomeado.
Não assim no que concerne aos actos que pressupõem o conhecimento do destinatário, seja para garantir a sua presença em determinado acto (o caso da notificação para julgamento), seja pela exigência da adopção de determinada conduta positiva ou negativa (o caso das medidas de coacção e de garantia patrimonial), seja ainda pelo relevo de que se revestem para o destinatário, nomeadamente, por possibilitarem uma reacção cuja relevância pressupõe uma decisão pessoal do destinatário (a notificação da acusação, da decisão instrutória, da dedução do pedido de indemnização civil ou da sentença). Em todos estes casos, exige-se a notificação pessoal dos arguidos, assistentes e partes civis; exigindo-se, ainda, a notificação do respectivo defensor ou mandatário.
Para além de prever um regime especial para estas notificações, a lei processual penal prevê também um regime especial para a prática de actos a elas subsequentes, dispondo que o prazo para a prática do acto subsequente se conta a partir da data da notificação efectuada em último lugar.
Seria, no entanto, uma decisão de intolerável formalismo rejeitar o recurso por prematuramente interposto num momento em que a assistente já não poderia renovar a sua interposição por extemporaneidade, nomeadamente sendo certo que a assistente, ulteriormente notificada, se veio a conformar com a decisão de recorrer. Não terá sido essa, aliás, a ratio legis que presidiu ao desenho da norma (a situação coloca-se em moldes totalmente diversos no que concerne à interposição de recurso da sentença antes da notificação do arguido não presente em audiência; trata-se, no entanto, de questão diversa, que não haverá que aprofundar agora).
Em conclusão, não é de rejeitar, por essa razão, o recurso.
*
*
*
1ª questão suscitada no recurso - devem considerar-se indiciáriamente verificados factos susceptíveis de preencherem o tipo legal de crime de burla ?
A caracterização das relações comerciais estabelecidas entre a assistente “B………., Ldª” e o arguido não nos parece oferecer dúvidas de maior. Tais relações evidenciam um contrato misto de compra e venda e de empreitada, tendo por objecto o fornecimento e montagem de uma estrutura de madeira lamelada, destinada a estabelecimento comercial de venda ao público, tipo “horto”, no Outlet designado por “E…….”, sito no ……… .
Sustenta a assistente que o arguido sabia ser sua intenção adquirir apenas materiais da marca D…….. e não de qualquer outra marca, tendo procurado, no entanto, fornecer-lhe materiais de outra marca, omitindo a sua proveniência, extraindo daqui a verificação da conduta integradora do tipo legal de crime de burla.
Nos termos do disposto no nº 1 do art. 217º do Código Penal (diploma a que se referem os preceitos legais adiante citados sem menção de origem), quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
O tipo legal de crime em apreço abrange, pois, aquelas situações em que o agente, actuando com o intuito de obter um enriquecimento ilegítimo (próprio ou alheio), induz outra pessoa em erro, levando-a a, por esse motivo, praticar actos que causam a si própria ou a um terceiro prejuízo patrimonial.
Como aspecto mais significativo desta construção jurídica, temos a dependência da consumação do crime de burla da ocorrência de um efectivo prejuízo patrimonial.
O prejuízo patrimonial (e não o artifício fraudulento, como parece pressupor a recorrente) constitui o verdadeiro diapasão aferidor da existência ou inexistência do crime de burla, não tendo acolhimento no nosso sistema penal, à luz da norma em apreço, as concepções que «isolada ou em conjunto com o património, reconduzem o bem jurídico da burla à lealdade, transparência, boa fé ou verdade das transacções ou, numa outra perspectiva das coisas, à confiança da comunidade nessa mesma lealdade, transparência, boa fé ou verdade das transacções (1) ».
Revertendo ao caso dos autos, diremos, antes de tudo o mais, que um conjunto de indícios pode sempre suscitar interpretações diversas. Ao juiz de instrução compete fazer uma leitura isenta e objectiva dos indícios recolhidos, verificando se estes são bastantes para se terem por verificados os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (cfr. art. 308º, nº 1, do CPP). Compreende-se, no entanto, que aos sujeitos processuais - arguidos, assistentes, partes civis - porque de um modo ou de outro serão afectados pela decisão instrutória, falte a objectividade necessária para proceder à leitura dos indícios dentro dos estritos limites consentidos pela lei. Só essa falta de objectividade justifica o presente recurso, de tal modo é patente a ausência de relevância criminal da conduta que foi objecto do despacho recorrido. Vejamos:
Uma das leituras possíveis da prova indiciária recolhida nos autos é a de que o arguido procurou criar deliberadamente uma situação de “engano” relativo à proveniência da estrutura que se propunha fornecer à assistente. Admitindo que nas negociações preparatórias do contrato a assistente enfatizou o seu interesse nos produtos da D…….., manifestando inequívocamente o seu interesse em adquirir exclusivamente produtos fabricados por essa empresa e que o contrato veio a ser celebrado no pressuposto de ser essa a proveniência da estrutura a fornecer pelo arguido - nesse sentido se orientaram as declarações prestadas em sede de inquérito por I……….. (cfr. fls. 319) - a verificação ulterior de sistemática referência ao “fabricante” na correspondência trocada entre as partes contratantes, sem a sua concreta identificação (ressalvada a factura constante de fls. 47, que menciona expressamente a firma H………..), vindo a constatar-se depois que o arguido havia efectuado a encomenda da estrutura que se comprometera a fornecer a um outro fabricante, traduz violação do princípio da boa-fé, havendo que retirar dessa actuação todas as consequências jurídicas que ela comporta. E se é certo que o direito penal se apresenta aqui dotado de natureza subsidiária relativamente ao direito privado, apenas devendo funcionar como ultima ratio, nem por isso deixará de funcionar a tutela jurídico-criminal, verificada que seja a grosseira violação dos ditâmes da boa fé. Ponto é que se verifiquem os demais pressupostos do tipo-de-ilícito em apreço (2).
Ora, é precisamente aqui que falha o raciocínio da recorrente, pois mesmo dando de barato a verificação dos indícios de violação do princípio da boa fé na execução do contrato, não se segue que estejam verificados os demais requisitos do crime de burla.
Desde logo, não se indicía mínimamente que o arguido tenha actuado com o intuito de obter para si ou para outrem um enriquecimento ilegítimo. A actuação do arguido ocorre no âmbito do contrato que já tivemos ocasião de caracterizar, tendo o preço pelo fornecimento da estrutura sido livremente acordado entre as partes contratantes. Para que se pudesse concluir pela verificação de um dolo de enriquecimento ilegítimo seria necessário demonstrar uma intenção de obtenção de vantagem económica directamente decorrente da substituição do produto fornecido, ou seja, seria necessário demonstrar que o fornecimento da estrutura tivera como pressuposto preços fornecidos pela D………. e que o arguido decidira substituir o fabricante, mantendo o comprador na convicção de que adquiria uma estrutura fabricada por aquela empresa, por conseguir através dessa substituição uma mais valia que de outro modo não lhe seria possível obter, nomedamente, por a estrutura fornecida por esse outro fabricante ter um valor inferior, resultando dessa circunstância o empobrecimento do património da assistente. Na verdade, à luz dos critérios actualmente dominantes, só através da aplicação de critérios objectivos de natureza económica à concreta situação patrimonial da vítima é possível identificar o dano patrimonial relevante (por referência à posição em que o lesado se encontraria sem a conduta danosa) (3). Certo é, porém, que nada foi alegado pela recorrente nesse sentido, nem essa conclusão resulta mínimamente indiciada pelos elementos constantes dos autos.
Nem se diga, por fim, que o pagamento da quantia de € 30.375,94 efectuado pela ora recorrente é a base dos alegados crimes de burla e de abuso de confiança, como aquela expressamente sustenta na conclusão 10ª do seu recurso, porque não o é !
A transferência daquela quantia, como a própria recorrente afirmou quer na queixa crime, quer no requerimento de instrução, quer ainda na conclusão 32ª do recurso ora em apreciação, foi efectuada a título de sinal e antecipação de pagamento, pressupondo a execução do contrato.
Os indícios recolhidos nos autos não permitem concluir que o arguido tenha contratado e procurado embolsar tal quantia sem o intuito de oferecer a sua contraprestação. Bem pelo contrário, há indícios seguros, decorrentes dos documentos que foram juntos aos autos, de que o arguido pretendia oferecer a contraprestação a que se obrigara - o fornecimento da estrutura de madeira lamelada - ainda que sem observar a origem pretendida no que concerne ao fabricante, facto que deu origem ao litígio entre as partes.
Posto isto, é forçoso concluir que esta é manifestamente uma questão do foro civil, sendo-lhe aplicáveis as normas próprias dos contratos em presença, nomeadamente, no que tange ao contrato de compra e venda, as relativas à venda de coisa defeituosa (provando-se ser a identidade do fabricante determinante da decisão de contratar e como tal conhecida pelo vendedor, a substituição deste sem o assentimento da contraparte traduz falta de qualidade asegurada pelo vendedor - cfr. art. 913º, nº 1, do Código Civil), bem como as normas relativas ao cumprimento e não cumprimento dos contratos. O funcionamento do direito penal que, como já antes se referiu, no domínio das relações contratuais só intervém como ultima ratio, no caso dos autos, relativamente ao denunciado crime de burla, está completamente afastado por ausência dos apontados elementos do tipo legal de crime.
*
2ª questão suscitada no recurso - devem considerar-se indiciáriamente verificados factos susceptíveis de preencherem o tipo legal de crime de abuso de confiança ?
Também o crime de abuso de confiança pressupõe a verificação de requisitos não indiciados nos autos; pressupõe, desde logo, a apropriação ilegítima de coisa móvel entregue ao agente por título não translativo de propriedade (portanto, coisa móvel alheia).
É certo indiciar-se a entrega pela assistente ao arguido da quantia de € 30.375,94 (cfr. doc. nº 13 - fls. 53) para pagamento da factura constante de fls. 51, nesse mesmo valor. Não obstante, nada nos autos assegura que essa quantia devesse ser integralmente entregue ao fornecedor da estrutura encomendada pela “B……….., Ldª”, ou os termos em que tal entrega deveria ter sido efectuada. Retenha-se, de todo o modo, que o contrato que originou o aludido pagamento foi celebrado entre a ora recorrente e o arguido, enquanto representante legal de “F……….., Ldª”. Aí se prevê o pagamento de 40% com a adjudicação da obra (valor que foi pago por “B……….., Ldª”) e 60% a 30 dias da saída da estrutura da fábrica (cfr. “Condições Gerais”, fls. 44; doc. 9, fls. 46).
Desconhece-se em que termos foi contratado entre o fabricante H…………. e F……….., Ldª, o pagamento da estrutura encomendada. Ninguém duvidará, no entanto, que sendo o negócio da venda da estrutura fabricada por aquela empresa intermediado por F……………, Ldª, esta retiraria dessa actividade uma compensação económica, tão certo quanto o é o facto de estarmos perante relações comerciais entre empresas cujo escopo é a obtenção de lucro. A esse aspecto, contudo, a ora assistente é totalmente alheia, visto que não contratou directamente com a H………. nem se retira dos elementos recolhidos nos autos que entre a assistente e o arguido tenha sido acordada a entrega da quantia de € 30.375,94 pela primeira ao segundo para que este fizesse a sua entrega a um terceiro, requisito indispensável para que se verificasse o crime de abuso de confiança. Aliás, a quantia entregue foi préviamente facturada por F……….., Ldª (factura de fls. 51), e não por qualquer outra entidade. Claro que a assistente terá pressuposto que pelo menos uma parte dessa quantia seria entregue pelo arguido ao fabricante; mas isso não basta para que se desenhe o crime de abuso de confiança, que pressupõe necessáriamente a apropriação ilegítima de coisa móvel (ainda que fungível) que o agente possui em nome alheio.
De resto, cumpre notar que os próprios termos em que a recorrente coloca a existência do crime de abuso de confiança são incompatíveis com a versão dos factos que oferece para sustentar o crime de burla. Repare-se que sendo o crime de abuso de confiança um crime de apropriação - e não um crime de enriquecimento, sendo indiferente para a consumação do crime que o agente enriqueça o seu património à custa do bem apropriado - se a quantia entregue pela assistente ao arguido se destinasse a ser entregue por este à D………., o simples facto de o arguido a ter entregue não a essa empresa, mas à H…………., traduzindo uma violação da destinação imposta pelo proprietário, implicaria já uma prévia apropriação da coisa pelo arguido, ocorrendo o descaminho após a inversão do título de posse. Nessa medida, o crime de abuso de confiança não poderia resultar da não entrega da quantia à H………..; bem pelo contrário, a entrega a esta última evidenciaria a verificação do crime em apreço.
Também na perspectiva do concurso de infracções se revelaria impossível a imputação do crime de abuso de confiança ao arguido a par do crime de burla, por a isso obstar o princípio ne bis in idem. Trata-se, aliás, de aspecto brilhantemente tratado na decisão instrutória, revelando-se inútil repetir as considerações que aí foram expendidas.
*
Abreviando razões, diremos que à luz dos elementos constantes dos autos, por mais voltas que a assistente procure dar ao [con]texto, não há elementos que permitam perseguir criminalmente o arguido. A assistente perde tempo - e por essa razão, certamente, prejudica-se - ao insistir no recurso ao processo crime, quando as questões suscitadas têm natureza eminentemente civil e encontram a tutela adequada nos meios privatísticos postos à sua disposição pela ordem jurídica. Só através do recurso à correspondente acção cível a assistente poderá encontrar tutela para o prejuízo que alega ter sofrido.
Ou seja e em conclusão: Bem andou o tribunal recorrido ao não pronunciar o arguido.
*
*
*
III - DISPOSITIVO:
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
Por ter decaído integralmente no recurso que interpôs pagará a recorrente 5 UC de taxa de justiça.
*
*
*
Porto, 22 de Novembro de 2006
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
José Joaquim Aniceto Piedade
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
_____________
(1) - Cfr. A.M. Almeida Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo 2, pág. 275.
(2) - Neste sentido, conferir ainda a obra e autor citados, pág. 300.
(3) - Idem, págs. 283/284.