Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 43/10.6ZRPRT.P1 |  |
BEM JURÍDICO
ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
II - A livre apreciação da prova, porque criticamente fundamentada, não se confunde com apreciação arbitrária da prova.
III - No crime de lenocínio, o bem jurídico protegido é, não o sentimento geral de pudor e moralidade, mas sim a liberdade individual e a liberdade de determinação sexual".
(Sumário elaborado pelo Relator)
Acordam na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
*
No processo comum nº 43/10.6ZRPRT, foram os arguidos B… e C… julgados em Tribunal Colectivo e condenados:a) o arguido B…, pela prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de lenocínio, previsto e punido pelo art.º 169º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.
b) Suspender a execução dessa pena de prisão nos termos do preceituado no art.º 50º do Código Penal, por igual período de 1 (um) ano e 2 (dois) meses.
c) Condenar a arguida C…, pela prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de lenocínio, previsto e punido pelo art.º 169º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
d) Suspender a execução dessa pena de prisão, nos termos do preceituado no art.º 50º do Código Penal, por igual período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, mediante regime de prova o qual assentará num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio da DGRS, impendendo sobre a arguida a obrigação de responder a todas as convocatórias que para o efeito lhe vierem a ser feitas pelo tribunal e pelos técnicos do serviço de reinserção social, bem como receber visitas do técnico de reinserção social, comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência, e informá-lo acerca de alterações de residência e de emprego.
Desta decisão recorrem agora os arguidos, para esta Relação.
*
São estas as conclusões (sic) do recurso, que balizam e limitam o seu âmbito:*
Do recurso do arguido:I - Apreciou e valorou prova proibida, nomeadamente a que resultou das declarações prestadas em sede de inquérito perante a autoridade policial, o que constituiu prova proibida e consequentemente importa a nulidade do Acórdão;
1º
A testemunha D…, Inspetor do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, sobre a efetiva exploração da hospedaria disse que tudo o que sabia resultava “da análise documental e da prova testemunhal”,
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha D… – 18:05 a 20:40 – da gravação n.º 20141203152652_13534946_2871457)
2º
A testemunha D… apenas sabe o que ouviu das testemunhas que inquiriu ou os depoimentos informais que recolheu, mas o seu depoimento foi valorado, o que constitui prova proibida e importa a nulidade do douto Acórdão sob recurso, atendendo aos limites impostos pelos artigos 128.º, 129.º e 130.º do Código de Processo Penal.
II- O Acórdão sob recurso violou o princípio ne bis in idem, “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” [artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP)].
3º
Correu termos na 9ª Secção, no Departamento de Investigação e Acão Penal um processo de inquérito com o n.º 10812/11.4 TDPRT, na qual era investigada o auxílio à prática da prostituição na E… por parte dos arguidos:
- B…;
- F…;
- C… e G….
4º
No âmbito desse processo de inquérito acima referido, foram inquiridas várias testemunhas, algumas das quais inquiridas nos presentes autos, designadamente:
- H… cfr. fls…).
Ou seja,
5º
Os factos pelos quais os arguidos foram acusados também já tinham sido investigados no âmbito do processo que correu termos na 9ª Secção, no Departamento de Investigação e Acão Penal, processo de inquérito com o n.º 10812/11.4 TDPRT.
6º
Nesse processo foi proferido despacho de arquivamento, em 14 de Fevereiro de 2013 (antes de ser deduzida acusação nos presentes autos) no qual se considerou:
“Vem participado que na área desta comarca e, diariamente e pelo menos em 2011, estariam a ser cometidos os factos relatados na participação, o que a verificar-se se traduziria na prática de factos ilícitos – crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169.º do Código Penal”.
(…)
“Inexistem – o denunciante não indicou e da investigação conduzida pela PSP nada de concreto foi possível apurar – quaisquer elementos que, eventualmente, permitisse a imputação dos factos participados a um qualquer agente, em termos de ser possível considerar preenchidos os elementos exigidos pelo tipo de crime em causa.”
7º
Ou seja, no âmbito de outro processo crime, com um período temporal coincidente em que se investigaram os mesmos factos (identidade dos factos), em que se inquiriram as mesmas testemunhas, designadamente, a testemunha H… foi considerado que os mesmos factos não preenchiam o crime de lenocínio.
8º
De acordo com o princípio ne bis in idem, “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” [artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP)].
9º
Pelo que, salvo melhor opinião deve o arguido ser absolvido dos factos que lhe são imputados nos presentes autos, uma vez que, já foi apreciada pela, também, 9ª secção do DIAP os mesmos factos e considerado que não eram passíveis de preencher a prática de um crime de lenocínio, nesse sentido foi decidido no Ac. do STJ, de 15-03-2006, Processo 05P4403, Relator Oliveira Mendes, disponível em www.dgsi.pt e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão datado de 13/04/2011, Processo 250/06.6PCLRS.L1-3.
10º
Sendo certo que, O princípio se aplica independentemente da fase processual em que os factos são apreciados, entendimento sufragado no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto de 10/07/2013, Processo nº130/10.0GAMTR.P1, “o ne bis in idem tem por finalidade obstar a uma dupla submissão de um indivíduo a um mesmo processo, por um lado tendo em vista assegurar a sua paz jurídica e configurando, de outro passo, uma limitação ao poder punitivo do Estado.(…) esta garantia constitucional deve ser vista como da proibição da dupla perseguição penal do indivíduo, estendendo-se, portanto, não apenas ao julgamento em sentido formal, mas, também, a qualquer outro acto processual que signifique uma definitiva assunção valorativa por parte do Estado sobre determinado facto penal, como seja o arquivamento do inquérito pelo Ministério Público (…). Nesta perspectiva, a delimitação do objecto do processo pela acusação tem ainda como efeito que a garantia conferida pelo princípio ne bis in idem implique que se proíba a investigação e o posterior julgamento não só do que foi mas também do que poderia ter sido conhecido no primeiro processo.”(sublinhado nosso).
Sendo certo que,
11º
Se o próprio Magistrado do Ministério Público no âmbito do processo de Inquérito 10812/11.4 TDPRT, que correu termos na 9ª Secção do DIAP considerou que os factos relatados, por exemplo, pela testemunha H… não são susceptíveis de preencher a prática de um crime de lenocínio,
12º
Por maioria de razão, os arguidos não tinham consciência de que os factos praticados podiam consubstanciar a prática de um crime.
13º
Com a alteração da qualificação jurídica dos factos, a identidade dos sujeitos deixou de ser um critério diferenciador entre os dois processos pelo que, o Tribunal não podia deixar de se pronunciar sobre a violação do princípio “ne bis in idem” e não o fez.
14º
O que configura uma nulidade, que desde já se invoca.
III – O Ilustre Colectivo julgou incorretamente a matéria de facto, pois os meios probatórios (nomeadamente, as declarações prestadas por F…, G…, D… e I… e certidão de fls..) impunham decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3 do C.P.P.), nomeadamente que fosse considerada não provada a matéria provada constante dos pontos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20 e 51;
15º
O Douto coletivo deu como provados os factos supra referidos firmando a sua convicção, quando o depoimento destas testemunhas impunha uma diferente decisão quanto aos factos provados.
No que concerne ao Ponto I:
16º
Nenhuma testemunha ou arguido referiu que houve transmissão das quotas da sociedade J…, Lda., dos arguidos F… e G… para os arguidos C… e B….
17º
O contrato de fls. 528 e seguintes, em que a Dª. G… promete ceder as suas quotas, apenas se encontra assinado por esta arguida e o contrato de fls. 522 e seguintes, em que o arguido F… promete ceder as suas quotas, não está assinado por nenhum dos outorgantes.
18º
A certidão permanente da sociedade J…, Lda., não reflete nenhuma cessão de quotas, atestando que as mesmas são tituladas pelos arguidos F… e G….
19º
O Sr. Inspetor do SEF, como já se transcreveu referiu que o conhecimento que tem do processo resultou da inquirição das testemunhas e dos documentos juntos aos autos.
20º
Inexistindo outros documentos no processo que corroborem uma cessão de quotas, os Srs. Juízes não poderiam dar como provada a transmissão de quotas, pelo que, deve ser retirada da matéria de facto dada como provada a parte final do ponto 1 dos factos provados ou seja, que os arguidos B… e C… passaram a ser os sócios da sociedade.
Pontos II e III:
21º
A testemunha D…, Inspetor do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, sobre a efetiva exploração da hospedaria disse que o que sabia resultava do que ouviu dizer às testemunhas e da análise dos documentos constantes dos autos (os dois contratos acima referidos e a certidão da Conservatória do Registo Comercial.
(Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha D… – 18:05 a 20:40 – da gravação n.º 20141203152652_13534946_2871457)
22º
O douto Acórdão deu como provado um facto que não existiu alegada nova venda para os primitivos sócios B… e C… quando a prova documental atesta a inexistência dessa venda, pois um dos alegados contratos não está sequer assinado por nenhum interveniente.
23º
E na certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls. 861, são os arguidos F… e G… que constam como sócios.
Mais,
24º
Quanto à exploração conjunta da hospedaria pelos arguidos B… e C… não se compreende como tal pode resultar provado das declarações prestadas por estas testemunhas.
25º
O arguido F… declarou que contactava diariamente com a arguida C… e que o arguido B… passava o seu tempo no restaurante, não se dedicando à exploração da hospedaria, tendo sido a D. C… quem lhe explicou o funcionamento da hospedaria.
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha F… – – 28:31 a 28:25; 32:36 a 33:04 e 33:07 a 33:25 – da gravação n.º 20141119105756_13534946_2871457
26º
Também a arguida G… explicou que era apenas a arguida C… quem substituía o F… no período noturno na hospedaria e que o arguido B… não ficava trabalhava na Hospedaria.
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha G… – 09:45 a 10:25 – da gravação n.º 20141119113911_13534946_2871457
27º
E o arguido também negou qualquer relação com o funcionamento da Hospedaria.
28º
Salvo melhor opinião, inexiste prova que permita dar-se como provado que o arguido B… explorava, trabalhava ou auxiliava o funcionamento da Hospedaria.
Mais,
29º
Do depoimento da arguida G… resulta claramente que o dinheiro apurado pelo uso dos quartos da hospedaria pelos clientes era entregue só e exclusivamente à arguida C…, referindo expressamente que não entregava o dinheiro ao arguido B…, mas apenas à arguida C…
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha G… – 02:47 a 03:16; 06:54 a 07:18 – da gravação n.º 20141119113911_13534946_2871457.
30º
Pelo que deve ser alterada a matéria provada no ponto 2 e ser retirada dos factos provados que o arguido B… explorava a hospedaria e daí retirava rendimentos.
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha F… – 34:55 a 35:49 – da gravação n.º 20141119105756_13534946_2871457.
31º
O arguido F… realça inúmeras vezes nas suas declarações que era a arguida C… quem o substituía, sozinha sem a companhia do marido, ficando o arguido F… à espera que aquela chegasse para o substituir.
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha F… – 34:55 a 35:49 – da gravação n.º 20141119105756_13534946_2871457.
32º
Pelo que, se era a arguida C… quem substituía o arguido F…, seguramente que era ela quem recebia o dinheiro do apuro do dia.
33º
Nesse sentido a arguida G…, a quem o tribunal deu credibilidade, disse que o apuro do dia era sempre entregue à Dª. C….
34º
Quanto à testemunha I…, esta nunca assistiu à entrega do dinheiro pelo arguido F… pelo que, apara além de estar de relações cortadas com o Recorrente, não tem conhecimento direto sobre os factos
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha I… – 7:43 a 8:17; 13:04 a 13:14 – da gravação n.º 20141203155912_13534946_2871457.
35º
Por tudo isto, não poderia ter resultado como provado, como deu a sentença recorrida, que o arguido B… recolhia o apuro do dia da hospedaria, pelo que se deve dar como não provado o ponto 2, 13 e 19.
Por fim, quanto ao facto dado como provado que o lucro da hospedaria era proveito comum do casal, da arguida C… e do arguido B…, é, salvo o devido respeito, infundada esta conclusão.
Se não vejamos,
36º
Inexiste qualquer facto da acusação ou qualquer meio de prova que permita ao Ilustre Colectivo de Juízes concluir “(…) a verdade é que bem ou mal com a mulher, continuam ambos a viver em economia de mesa e de habitação, ambos trabalham para o proveito comum do casal, não sendo plausível que – atentos até os problemas de saúde da mulher – não estivesse minimamente inteirado da hospedaria, que pelos vistos, pelo que supra referimos era consideravelmente tentável e, eventualmente mais rentável que o negócio da “K…”.
37º
Não foi produzida prova, o que pode ser aferido pela audição de todos os depoimentos, que corrobore esta conclusão.
38º
Estando em contradição com o ponto provado com o n.º 33, onde se considera provado que o arguido B… e a arguida C… mantêm um “clima relacional de tensão”.
39º
Ambos tinham um negócio, ambos tinham o seu vencimento, o arguido B… passou à reserva, dedicou-se sempre a outras atividades que não a exploração da hospedaria, tendo trabalhado com camionista e, posteriormente, na gestão do restaurante a K…, o que é atestado pelo arguido B… e corroborado também pela testemunha L….
- Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha L… – 3:09 a 4:02 – da gravação n.º 20141203161415_13534946_2871457 e Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, do arguido B… – 01:51 a 02:19; 03:09 a 04:02; 04:18 a 04:28; 06:58 a 07:14– da gravação n.º 20141219113354_13534946_2871457.
40º
Por tudo isto, não vemos como é a sentença recorrida pode dar como provado o proveito comum dos lucros da hospedaria pelo casal, alicerçando-se numa premissa errada de que se vivem em comunhão de mesa e habitação, partilham as suas contas e os seus rendimentos.
41º
Não consta sequer do processo a certidão de casamento dos arguidos B… e C… ou o regime de bens, o que só pode ser provado por documento.
42º
Pelo que, como pode o Ilustre Coletivo apostar sem mais que não estão casados no regime de separação de bens.
43º
Nestes termos, entendemos, salvo melhor opinião, que não deveriam ter sido dados como provados os n.os 2, 13, 19 e 20 dos factos provados na sentença do tribunal “a quo”, pelo que deve ser alterada a matéria de facto dada como provada, considerando não provados esses pontos.
Sem prescindir,
44º
Ainda quanto aos factos dados como provados, também não se entende o que leva o Digníssimo Coletivo a concluir e dar como provado o ponto 5 (estrutura adaptada à prática da prostituição) dos factos provados
45º
O equipamento dos quartos que inclui a cama de casal, o lavatório e bidé, não se percebe em que medida é que este facto comprova a adaptação da hospedaria à prática da prostituição se atendermos a que estamos a falar de uma hospedaria antiga, instalada num prédio também ele antigo e onde é habitual aquele equipamento.
Não obstante,
46º
Os arguidos G… e F…, esclareceram que os quartos da hospedaria eram todos iguais, o que contraria a hipótese dos quartos do 1.º piso estarem adaptados à prática da prostituição e utilização era igual.
- Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha G… – 19:36 a 19:48 – da gravação n.º 20141119113911_13534946_2871457 e Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha F… – 22:51 a 24:17; 29:03 a 29:31– da gravação n.º 20141119105756_13534946_2871457.
47º
Relativamente à existência de preservativos nas gavetas não se percebe como é que tal pode constituir um dado para provar a adaptação da hospedaria à prática da prostituição quando foi dado como não provado “3. Que os preservativos guardados nas gavetas das mesinhas de cabeceira aí tivessem sido colocados pelos arguidos”.
48º
Quanto ao procedimento utilizado para atender os clientes, o Ilustre Colectivo não teve em consideração que o rececionista, o arguido F…, foi amputado das duas pernas, encontrando-se numa cadeira de rodas no 2.º andar da hospedaria do qual não podia sair sem a ajuda de terceiros, uma vez que a mesma não dispunha de elevador.
49º
Quanto ao facto dado como provado de que o arguido B… também fazia descer o balde/cesto, fazendo a receção dos clientes quando o arguido F… não estava ou não podia, está em completa contradição com o que foi dito pelas testemunhas.
50º
O arguido F… disse, inúmeras vezes, aquando das suas declarações que quem o substituía à noite era a arguida C… e que na sua ausência no período diurno substituíam-no as arguidas G… e M….
- Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha F… – 37:31 a 39:03 – da gravação n.º 20141119105756_13534946_2871457.
51º
Também a arguida G… explicou que era ela ou as arguidas C… e a filha quem substituía o arguido F… na sua ausência. Referindo expressamente que o arguido B… não ficava na hospedaria a atender clientes.
- Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha G… – 04:19 a 04:52; 09:45 a 10:20– da gravação n.º 20141119113911_13534946_2871457.
52º
Atendendo ao que foi explicado pelas testemunhas não se percebe como pode ser dado como provado que o arguido B… também manobrava o cesto, quando as duas pessoas que trabalhavam na hospedaria referiram que era a Dª. C…, para além dos arguidos F… e G… (e raramente a arguida M…a), quem manobrava o cesto.
53º
Também quanto à realização do registo dos clientes diários da hospedaria numa agenda pelo arguido B…, tal não podia ter sido dado como provado, uma vez que ficou demonstrado que este não fazia receção aos clientes da hospedaria, não podia proceder a registo algum.
54º
Importa, no entanto, realçar quanto aos registos na agenda da hospedaria que estes não são tal como deu como provado a sentença recorrida “registos dos atos sexuais”.
55º
Conclusão retirada pelo Digníssimo coletivo sem qualquer alicerce na prova testemunhal e/ou documental.
56º
Sendo certo ainda que esta redução de preço em função da duração da estadia não é exclusiva da hospedaria aqui em causa. Várias outras unidades de alojamento nesta zona praticam esta redução.
57º
Um Motel tem essa prática e não constitui crime.
58º
Sendo certo que não havia qualquer controlo de tempo, a quem alugava o quarto. O arguido F… referiu isso mesmo, que não controlava o tempo que os clientes ficavam nos quartos
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha F… – 35:50 a 36:30 – da gravação n.º 20141119105756_13534946_2871457.
59º
Também não se percebe, nem existe prova de que seria mais rentável para os arguidos (reitera-se que o arguido B… não retirava proveitos) alugar o quarto por fração de hora do que ao dia e passaria a ter um rendimento fixo, que segundo o raciocínio do douto Acórdão seria de € 75,00 diários certos (15 euros X 5 pessoas).
60º
A sentença recorrida deu como provado no ponto 15 que em média 4 a 5 prostitutas angariavam 4 a 5 clientes quando a arguida G… referiu que raramente ia lá a mesma prostituta mais de que uma vez ao dia
- Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha G… – 16:25 a 16:58 – da gravação n.º 20141119113911_13534946_2871457.
Aliás,
61º
De toda a prova produzida ninguém referiu ter entregue ou ter visto entregar por parte de clientes dinheiro ao arguido B….
62º
Ninguém referiu que a arguida C… foi despedida em Abril de 2014, nem se percebe como é que esse facto foi dado como provado.
63º
Quem é que a despediu, se ela era gerente???
64º
Face ao exposto, sendo considerados não provados os pontos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20 e 51 deve o arguido ser absolvido do crime em que foi condenado.
IV – O Douto Acórdão sob recurso Fez uma incorreta interpretação dos factos e por via disso, uma incorreta aplicação do Direito, e simultaneamente faz uma incorreta interpretação e aplicação das normas que constituem fundamento jurídico da decisão (art.º 412.º, n.º 2 do C.P.P.), fazendo uma errada interpretação do disposto no artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal.
65º
Tem-se verificado uma evolução legislativa na interpretação do bem protegido no normativo acima citado, tendo esta evolução sido retratada O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28/03/2012, Processo nº 86/08.0GBOVR.P1, que culminou com a passagem do crime de lenocínio no capitulo dos crimes contra os valores e interesses da vida em sociedade para, com a revisão introduzida pelo Dec-Lei n.º 48/95, para o título dos crimes contra as pessoas, onde passaram a constituir um capítulo autónomo, sob a epígrafe "Dos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual", abandonando-se, como expressamente refere o legislador, a anterior conceção moralista, («sentimentos gerais de moralidade»), em favor da liberdade e autodeterminação sexuais, bens eminentemente pessoais [cfr. ponto 7 do preâmbulo do DL n.º 48/95].”.
66º
Com a evolução legislativa ocorrida o crime de lenocínio passou a tratar-se de um crime em que o bem jurídico violado é a liberdade sexual da prostituta.
67º
O que tem sido sufragado pela maioria da Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente:
“O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.02.86, in BMJ, 354º/350: “o valor jurídico defendido na incriminação de lenocínio é o da liberdade individual no aspeto sexual, donde que, se o agente, em sucessivos momentos, recrutar diferentes mulheres, aliciando-as ao exercício da prostituição para viver do rendimento dos atos sexuais delas, torna-se autor de múltiplas infrações (concurso real)”.
Em sentido idêntico se pronunciaram o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07.06.89, [CJ XIV Tomo III, pág. 232] e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.04.83 [BMJ 326º 322], o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Março de 1990, BMJ 395º/312; No Acórdão de 23 de Outubro de 1985, do Tribunal da Relação de Coimbra, BMJ 350º/396; O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.1.2004 [Referido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 196/04 de 23 de Março de 2004];
O Acórdão do STJ de 21.10.2009 (proferido pelo Cons. Souto Moura, no Proc. Nº 47/07.6PAAMD-S.S1 e disponível em www.dgsi.pt); o Ac. do STJ de 13.04.2009 (proferido pelo Cons. Rodrigues da Costa, no Proc. Nº 47/07.6PAAMD-P.S1 e disponível em www.dgsi.pt); O Acórdão desta Relação do Porto de 13.07.2005 (proferido pelo Des. António Gama, no proc. Nº 0540595 e disponível em www.dgsi.pt)
68º
Argumentos de ordem sistemática (crimes contra a liberdade sexual, no Título dos crimes contra as pessoas), interpretativo (a única diferença entre o tipo base e o tipo agravado, ressalvando as situações de pessoas psiquicamente incapazes, reside unicamente no processo executivo como muito lucidamente apontam Leal Henriques e Simas Santos [Código Penal, vol. II, pág. 276].) e histórico consignam que no crime de lenocínio o bem jurídico violado é a liberdade sexual da prostituta.
69º
O crime de lenocínio previsto no artigo 169º nº1 do Código Penal tutela um bem jurídico pessoal, a liberdade de autodeterminação sexual da prostituta.
70º
Porém, no douto Acórdão sob recurso não foi dado como provado qual ou quais as prostitutas que frequentavam a hospedaria E…, tendo sido considerado como não provado (ponto 1) que as cidadãs N… e O… utilizassem a hospedaria E….
71º
Não existindo vítima(s), inexiste crime, o que importa a revogação do douto Acórdão e sua substituição por Acórdão que absolva o arguido do facto que lhe é imputado.
Simultaneamente,
72º
A decisão do tribunal a quo de alterar a qualificação feita pelo Ministério Público de dois crimes de lenocínio, uma vez que estavam em questão duas prostitutas, para um crime de lenocínio pela atividade ali exercida não respeita o espírito da lei e deve ser revogado.
V – A inconstitucionalidade dos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código Processo Penal por violação da defesa do arguido (artº. 32, nºs 1 e 5 da CRP), o princípio da necessidade ínsito no n.2, do artº. 18, ambos da C.R.P., quando interpretados no sentido dado pelo Digníssimo Colectivo de Juízes, ou seja, fazendo operar este regime no final da audiência de discussão e julgamento quando a sua dissidência com a acusação já era por estes conhecida e assumida desde a sua recepção, levando a uma qualificação jurídica que entende suficiente para a verificação do tipo de crime factos diferentes daqueles que eram necessários para preencher o tipo legal, segundo o entendimento da acusação e do despacho de pronúncia, ou seja, procedendo a uma alteração da tipificação do tipo de crime imputado ao arguido, apesar de a norma jurídica se manter a mesma, o que importa a nulidade do douto despacho proferido.
Antes de mais,
73º
A prostituição não consubstancia um crime, sendo considerado que tal atividade resulta de uma manifestação da liberdade de autodeterminação sexual constitucionalmente protegida.
74º
A actividade de hospedagem ou aluguer de quarto também não configura um ilícito.
75º
O aluguer de quartos por períodos de tempo inferior a 24 horas, também não é crime.
76º
Se se considerar que a conduta do arguido configura um crime, não obstante o mesmo não ter qualquer ligação á Hospedaria, para se punir o favorecimento/ exploração da prostituição está-se a proibir indiretamente duas atividades que a lei diretamente permite ou, por outras palavras, uma atividade que a nossa Constituição entende como manifestação de um Direito Liberdade e Garantia – a liberdade de autodeterminação sexual e o direito ao exercício da profissão, no caso da hospedaria.
Assim,
77º
A atividade de lenocínio que não esteja associada a outros crimes p. e p. pelo Código Penal, não deve ser crime.
Sendo certo que,
78º
Não se consente que quem oferece um quarto possa ser punido e quem o utiliza, não.
Posto isto,
79º
O tribunal a quo procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos com base num diverso entendimento doutrinal do Coletivo relativamente ao bem jurídico protegido pelo art.º 169.º, n.º 1 do Código Penal.
80º
Em clara dissidência com o entendimento constante da decisão instrutória (“No caso destes autos, as ofendidas no tipo de crime imputado às arguidas, são as prostitutas N… e O…”), e da acusação do Ministério Público que acusou os arguidos, aqui requerentes, de “Dois crimes de lenocínio, p. e p. pelo art.º 169.º, n.º 1 do Código Penal”, em conformidade com um entendimento doutrinal e jurisprudencial citado pela defesa nas alegações e contrário ao agora perfilhado nos presentes autos.
Ora,
81º
Da leitura do referido despacho onde se proferiu a alteração da qualificação jurídica dos factos, depreende-se que este entendimento, não surge por qualquer alteração dos factos ou sequer pelo decorrer da produção de prova em audiência de julgamento.
82º
Porém, toda a defesa do arguido se alicerçou em pressupostos errados, isto é, tendo por base determinados factos necessários para preencher o tipo legal do crime em que era necessário identificar se as cidadãs referidas na acusação usaram a hospedaria para se prostituírem para repentinamente bastar que essa atividade, desde que ocorrida na hospedaria, passasse a ser considerada crime.
83º
A alteração da qualificação jurídica dos factos poderia ter ocorrido na primeira oportunidade processual, desde logo no próprio despacho de saneamento aquando da receção da acusação e da decisão instrutória (tal como tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência), ou mesmo no início da audiência de discussão e julgamento.
84º
Ao não o ter efectuado, o Ilustre colectivo de Juízes diminuiu as garantias de defesa do arguido bem como o seu direito ao contraditório, na medida em estas são muito mais limitadas no expediente aqui em uso, isto é, na possibilidade de defesa concedida pelo artigo 358.º, n.º 1 do Código do Processo Penal, do que seriam se estes tivessem ab initio, no início da produção de prova, conhecimento da qualificação jurídica dos factos que lhes são imputados.
85º
A aplicação do regime disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código do Processo Penal é abusiva, porquanto esta norma não pode ser interpretada no sentido de que a alteração da qualificação jurídica dos factos possa ocorrer, inadvertidamente, em qualquer altura da fase de julgamento.
86º
Ao Juiz ou ao Coletivo de Juízes cabe faze-lo logo que entendam que a qualificação jurídica dos factos não deve ser aquela que foi dada pela acusação.
87º
O regime previsto no artigo 358.º do Código do Processo Penal pretende salvaguardar a validade da sentença a proferir, na medida em que “É nula a sentença: que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º” (al. b) do n.º 1 do art.º 379.º).
88º
De igual modo, pretende proteger as garantias de defesa do arguido, dando-lhe a oportunidade de preparar a sua defesa após a comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos.
89º
Nesse sentido, esta alteração deve ser feita de modo a cercear o menos possível as garantias e direitos constitucionalmente salvaguardados, nomeadamente as garantias de defesa do processo criminal e do direito ao contraditório pleno previstas pelo artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, de uma tutela jurisdicional efetiva tal como dispõe o artigo 20.º do referido diploma.
90º
Deste modo e atendendo a que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa).
91º
Os n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código Processo Penal não podem ser interpretados no sentido dado pelo Digníssimo Coletivo de Juízes do tribunal a quo, fazendo operar este regime no final da audiência de discussão e julgamento quando a sua dissidência com a acusação já era por estes conhecida e assumida desde a sua receção.
Tanto mais que,
92º
Fazendo uso do artigo 358º do C.P.P. a inquirição da única testemunha indicada pelo arguido foi indeferida porque já tinha sido inquirida.
93º
Nestes termos, os n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código Processo Penal são inconstitucionais por violação da defesa do arguido (artº. 32, nºs 1 e 5 da CRP), o princípio da necessidade ínsito no n.2, do artº. 18, ambos da C.R.P., quando interpretados no sentido dado pelo Digníssimo Colectivo de Juízes, ou seja, fazendo operar este regime no final da audiência de discussão e julgamento quando a sua dissidência com a acusação já era por estes conhecida e assumida desde a sua recepção, levando a uma qualificação jurídica que entende suficiente para a verificação do tipo de crime factos diferentes daqueles que eram necessários para preencher o tipo legal, segundo o entendimento da acusação e do despacho de pronúncia, ou seja, procedendo a uma alteração da tipificação do tipo de crime imputado ao arguido, apesar de a norma jurídica se manter a mesma, o que importa a nulidade do douto despacho proferido.
Por fim,
94º
O arguido não compreende como é que se considera que os arguidos F… e G… “Auxiliam” o arguido B… e os primeiros são absolvidos e o segundo condenado.
95º
Considera-se que alguém auxilia outrem numa actividade e apenas se condena um dos praticantes e se absolve quem auxilia constituiu uma contradição insanável.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o recurso ser considerado procedente e consequentemente:
I - Ser declarada a nulidade do douto Acórdão sob recurso porque valorou prova proibida, nomeadamente a que resultou das declarações prestadas em sede de Inquérito perante autoridade policial,
II – Ser declarada a nulidade do Acórdão sob recurso violou o princípio ne bis in idem, “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” [artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP)].
III – Ser revovogada a matéria de facto considerada provada pois os meios probatórios constantes do processo e reproduzidos em audiência de julgamento impunham decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3 do C.P.P.), nomeadamente que fosse considerada não provada a matéria provada constante dos pontos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20 e 51, com a consequente absolvição do arguido;
IV – Considerar-se que o Acórdão sob recurso fez uma incorreta aplicação das normas que constituem fundamento jurídico da decisão (art.º 412.º, n.º 2 do C.P.P.), fazendo uma errada interpretação do disposto no artigo 169.º, n.º 1, com a consequente Absolvição do arguido.
V – A inconstitucionalidade dos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código Processo Penal por violação da defesa do arguido (artº. 32, nºs 1 e 5 da CRP), o princípio da necessidade ínsito no n.2, do artº. 18, ambos da C.R.P., quando interpretados no sentido dado pelo Digníssimo Colectivo de Juízes, ou seja, fazendo operar este regime no final da audiência de discussão e julgamento quando a sua dissidência com a acusação já era por estes conhecida e assumida desde a sua recepção, levando a uma qualificação jurídica que entende suficiente para a verificação do tipo de crime factos diferentes daqueles que eram necessários para preencher o tipo legal, segundo o entendimento da acusação e do despacho de pronúncia, ou seja, procedendo a uma alteração da tipificação do tipo de crime imputado ao arguido, apesar de a norma jurídica se manter a mesma, o que importa a nulidade do douto despacho proferido, com as inrentes consequências legais.
*
Do recurso da arguida:I - Apreciou e valorou prova proibida, nomeadamente a que resultou das declarações prestadas em sede de inquérito perante a autoridade policial, o que constituiu prova proibida e consequentemente importa a nulidade do Acórdão;
1º
A testemunha D…, Inspetor do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, sobre a efetiva exploração da hospedaria disse que tudo o que sabia resultava “da análise documental e da prova testemunhal”,
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha D… – 18:05 a 20:40 – da gravação n.º 20141203152652_13534946_2871457)
2º
A testemunha D… apenas sabe o que ouviu das testemunhas que inquiriu ou os depoimentos informais que recolheu, mas o seu depoimento foi valorado, o que constitui prova proibida e importa a nulidade do douto Acórdão sob recurso, atendendo aos limites impostos pelos artigos 128.º, 129.º e 130.º do Código de Processo Penal.
II- O Acórdão sob recurso violou o princípio ne bis in idem, “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” [artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP)].
3º
Correu termos na 9ª Secção, no Departamento de Investigação e Acão Penal um processo de inquérito com o n.º 10812/11.4 TDPRT, na qual era investigada o auxílio à prática da prostituição na Hospedaria E… por parte dos arguidos:
- B…;
- F…;
- C… e G….
4º
No âmbito desse processo de inquérito acima referido, foram inquiridas várias testemunhas, algumas das quais inquiridas nos presentes autos, designadamente:
- H… cfr. fls…).
Ou seja,
5º
Os factos pelos quais os arguidos foram acusados também já tinham sido investigados no âmbito do processo que correu termos na 9ª Secção, no Departamento de Investigação e Acão Penal, processo de inquérito com o n.º 10812/11.4 TDPRT.
6º
Nesse processo foi proferido despacho de arquivamento, em 14 de Fevereiro de 2013 (antes de ser deduzida acusação nos presentes autos) no qual se considerou:
“Vem participado que na área desta comarca e, diariamente e pelo menos em 2011, estariam a ser cometidos os factos relatados na participação, o que a verificar-se se traduziria na prática de factos ilícitos – crime de lenocínio, p. e p. pelo artigo 169.º do Código Penal”.
(…)
“Inexistem – o denunciante não indicou e da investigação conduzida pela PSP nada de concreto foi possível apurar – quaisquer elementos que, eventualmente, permitisse a imputação dos factos participados a um qualquer agente, em termos de ser possível considerar preenchidos os elementos exigidos pelo tipo de crime em causa.”
7º
Ou seja, no âmbito de outro processo crime, com um período temporal coincidente em que se investigaram os mesmos factos (identidade dos factos), em que se inquiriram as mesmas testemunhas, designadamente, a testemunha H… foi considerado que os mesmos factos não preenchiam o crime de lenocínio.
8º
De acordo com o princípio ne bis in idem, “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” [artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP)].
9º
Pelo que, salvo melhor opinião deve a arguida ser absolvida dos factos que lhe são imputados nos presentes autos, uma vez que, já foi apreciada pela, também, 9ª secção do DIAP os mesmos factos e considerado que não eram passíveis de preencher a prática de um crime de lenocínio, nesse sentido foi decidido no Ac. do STJ, de 15-03-2006, Processo 05P4403, Relator Oliveira Mendes, disponível em www.dgsi.pt e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão datado de 13/04/2011, Processo 250/06.6PCLRS.L1-3.
10º
Sendo certo que, O princípio se aplica independentemente da fase processual em que os factos são apreciados, entendimento sufragado no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto de 10/07/2013, Processo nº130/10.0GAMTR.P1, “o ne bis in idem tem por finalidade obstar a uma dupla submissão de um indivíduo a um mesmo processo, por um lado tendo em vista assegurar a sua paz jurídica e configurando, de outro passo, uma limitação ao poder punitivo do Estado.(…) esta garantia constitucional deve ser vista como da proibição da dupla perseguição penal do indivíduo, estendendo-se, portanto, não apenas ao julgamento em sentido formal, mas, também, a qualquer outro acto processual que signifique uma definitiva assunção valorativa por parte do Estado sobre determinado facto penal, como seja o arquivamento do inquérito pelo Ministério Público (…). Nesta perspectiva, a delimitação do objecto do processo pela acusação tem ainda como efeito que a garantia conferida pelo princípio ne bis in idem implique que se proíba a investigação e o posterior julgamento não só do que foi mas também do que poderia ter sido conhecido no primeiro processo.”(sublinhado nosso).
Sendo certo que,
11º
Se o próprio Magistrado do Ministério Público no âmbito do processo de Inquérito 10812/11.4 TDPRT, que correu termos na 9ª Secção do DIAP considerou que os factos relatados, por exemplo, pela testemunha H… não são susceptíveis de preencher a prática de um crime de lenocínio,
12º
Por maioria de razão, os arguidos não tinham consciência de que os factos praticados podiam consubstanciar a prática de um crime.
13º
Com a alteração da qualificação jurídica dos factos, a identidade dos sujeitos deixou de ser um critério diferenciador entre os dois processos pelo que, o Tribunal não podia deixar de se pronunciar sobre a violação do princípio “ne bis in idem” e não o fez.
14º
O que configura uma nulidade, que desde já se invoca.
III – O Ilustre Colectivo julgou incorretamente a matéria de facto, pois os meios probatórios (nomeadamente, as declarações prestadas por F…, G…, D… e I… e certidão de fls..) impunham decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3 do C.P.P.), nomeadamente que fosse considerada não provada a matéria provada constante dos pontos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20 e 51;
15º
O Douto coletivo deu como provados os factos supra referidos firmando a sua convicção, quando o depoimento destas testemunhas impunha uma diferente decisão quanto aos factos provados.
No que concerne ao Ponto I:
16º
Nenhuma testemunha ou arguido referiu que houve transmissão das quotas da sociedade J…, Lda., dos arguidos F… e G… para os arguidos C… e B….
17º
O contrato de fls. 528 e seguintes, em que a Dª. G… promete ceder as suas quotas, apenas se encontra assinado por esta arguida e o contrato de fls. 522 e seguintes, em que o arguido F… promete ceder as suas quotas, não está assinado por nenhum dos outorgantes.
18º
A certidão permanente da sociedade J…, Lda., não reflete nenhuma cessão de quotas, atestando que as mesmas são tituladas pelos arguidos F… e G….
19º
O Sr. Inspetor do SEF, como já se transcreveu referiu que o conhecimento que tem do processo resultou da inquirição das testemunhas e dos documentos juntos aos autos.
20º
Inexistindo outros documentos no processo que corroborem uma cessão de quotas, os Srs. Juízes não poderiam dar como provada a transmissão de quotas, pelo que, deve ser retirada da matéria de facto dada como provada a parte final do ponto 1 dos factos provados ou seja, que os arguidos B… e C… passaram a ser os sócios da sociedade.
21º
A testemunha D…, Inspetor do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, sobre a efetiva exploração da hospedaria disse que o que sabia resultava do que ouviu dizer às testemunhas e da análise dos documentos constantes dos autos (os dois contratos acima referidos e a certidão da Conservatória do Registo Comercial.
(Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha D… – 18:05 a 20:40 – da gravação n.º 20141203152652_13534946_2871457)
22º
O douto Acórdão deu como provado um facto que não existiu alegada nova venda para os primitivos sócios B… e C… quando a prova documental atesta a inexistência dessa venda, pois um dos alegados contratos não está sequer assinado por nenhum interveniente.
23º
E na certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls. 861, são os arguidos F… e G… que constam como sócios.
24º
Não se entende o que leva o Digníssimo Coletivo a concluir e dar como provado o ponto 5 (estrutura adaptada à prática da prostituição) dos factos provados.
25º
O equipamento dos quartos que inclui a cama de casal, o lavatório e bidé, não se percebe em que medida é que este facto comprova a adaptação da hospedaria à prática da prostituição se atendermos a que estamos a falar de uma hospedaria antiga, instalada num prédio também ele antigo e onde é habitual aquele equipamento.
Não obstante,
26º
Os arguidos G… e F…, esclareceram que os quartos da hospedaria eram todos iguais, o que contraria a hipótese dos quartos do 1.º piso estarem adaptados à prática da prostituição e utilização dos quartos em ambos os pisos era igual.
- Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha G… – 19:36 a 19:48 – da gravação n.º 20141119113911_13534946_2871457 e Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha F… – 22:51 a 24:17; 29:03 a 29:31– da gravação n.º 20141119105756_13534946_2871457.
27º
Relativamente à existência de preservativos nas gavetas não se percebe como é que tal pode constituir um dado para provar a adaptação da hospedaria à prática da prostituição quando foi dado como não provado “3. Que os preservativos guardados nas gavetas das mesinhas de cabeceira aí tivessem sido colocados pelos arguidos”.
28º
No que concerne ao procedimento utilizado para atender os clientes, o Ilustre Colectivo não teve em consideração que o rececionista, o arguido F…, foi amputado das duas pernas, encontrando-se numa cadeira de rodas no 2.º andar da hospedaria do qual não podia sair sem a ajuda de terceiros, uma vez que a mesma não dispunha de elevador.
29º
Importa, no entanto, realçar quanto aos registos na agenda da hospedaria que estes não são tal como deu como provado a sentença recorrida “registos dos atos sexuais”.
30º
Conclusão retirada pelo Digníssimo Coletivo sem qualquer alicerce na prova testemunhal e/ou documental quando a redução de preço em função da duração da estadia não é um prática exclusiva da hospedaria aqui em causa. Várias outras unidades de alojamento nesta zona praticam esta redução.
31º
Um Motel tem essa prática e não constitui crime.
32º
Sendo certo que não havia qualquer controlo de tempo, a quem alugava o quarto. O arguido F… referiu isso mesmo, que não controlava o tempo que os clientes ficavam nos quartos
Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha F… – 35:50 a 36:30 – da gravação n.º 20141119105756_13534946_2871457.
33º
Também não se percebe, nem existe prova de que seria mais rentável para os arguidos alugar o quarto por fração de hora do que ao dia e passaria a ter um rendimento fixo, que segundo o raciocínio do douto Acórdão seria de € 75,00 diários certos (15 euros X 5 pessoas).
34º
A sentença recorrida deu como provado no ponto 15 que em média 4 a 5 prostitutas angariavam 4 a 5 clientes quando a arguida G… referiu que raramente ia lá a mesma prostituta mais de que uma vez ao dia.
- Cfr. Transcrição do depoimento, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, da testemunha G… – 16:25 a 16:58 – da gravação n.º 20141119113911_13534946_2871457.
35º
Ninguém referiu que a arguida G… foi despedida em Abril de 2014, pelo que não se percebe como é que esse facto foi dado como provado.
36º
Quem é que a despediu, se ela era gerente??? – Cfr. certidão de fls…
37º
Face ao exposto, sendo considerados não provados os pontos 1, 5, 6, 7,16, 19, 20 e 51, deve a arguida ser absolvida do crime em que foi condenada.
IV – O Douto Acórdão sob recurso Fez uma incorreta interpretação dos factos e por via disso, uma incorreta aplicação do Direito, e simultaneamente faz uma incorreta interpretação e aplicação das normas que constituem fundamento jurídico da decisão (art.º 412.º, n.º 2 do C.P.P.), fazendo uma errada interpretação do disposto no artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal.
38º
Tem-se verificado uma evolução legislativa na interpretação do bem protegido no normativo acima citado, tendo esta evolução sido retratada O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28/03/2012, Processo nº 86/08.0GBOVR.P1, que culminou com a passagem do crime de lenocínio no capitulo dos crimes contra os valores e interesses da vida em sociedade para, com a revisão introduzida pelo Dec-Lei n.º 48/95, para o título dos crimes contra as pessoas, onde passaram a constituir um capítulo autónomo, sob a epígrafe "Dos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual", abandonando-se, como expressamente refere o legislador, a anterior conceção moralista, («sentimentos gerais de moralidade»), em favor da liberdade e autodeterminação sexuais, bens eminentemente pessoais [cfr. ponto 7 do preâmbulo do DL n.º 48/95].”.
39º
Com a evolução legislativa ocorrida o crime de lenocínio passou a tratar-se de um crime em que o bem jurídico violado é a liberdade sexual da prostituta.
40º
O que tem sido sufragado pela maioria da Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente:
“O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.02.86, in BMJ, 354º/350: “o valor jurídico defendido na incriminação de lenocínio é o da liberdade individual no aspeto sexual, donde que, se o agente, em sucessivos momentos, recrutar diferentes mulheres, aliciando-as ao exercício da prostituição para viver do rendimento dos atos sexuais delas, torna-se autor de múltiplas infrações (concurso real)”.
Em sentido idêntico se pronunciaram o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07.06.89, [CJ XIV Tomo III, pág. 232] e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.04.83 [BMJ 326º 322], o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Março de 1990, BMJ 395º/312; No Acórdão de 23 de Outubro de 1985, do Tribunal da Relação de Coimbra, BMJ 350º/396; O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.1.2004 [Referido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 196/04 de 23 de Março de 2004];
O Acórdão do STJ de 21.10.2009 (proferido pelo Cons. Souto Moura, no Proc. Nº 47/07.6PAAMD-S.S1 e disponível emwww.dgsi.pt); o Ac. do STJ de 13.04.2009 (proferido pelo Cons. Rodrigues da Costa, no Proc. Nº 47/07.6PAAMD-P.S1 e disponível emwww.dgsi.pt); O Acórdão desta Relação do Porto de 13.07.2005 (proferido pelo Des. António Gama, no Próc. Nº 0540595 e disponível em www.dgsi.pt)
41º
Argumentos de ordem sistemática (crimes contra a liberdade sexual, no Título dos crimes contra as pessoas), interpretativo (a única diferença entre o tipo base e o tipo agravado, ressalvando as situações de pessoas psiquicamente incapazes, reside unicamente no processo executivo como muito lucidamente apontam Leal Henriques e Simas Santos [Código Penal, vol. II, pág. 276].) e histórico consignam que no crime de lenocínio o bem jurídico violado é a liberdade sexual da prostituta.
42º
O crime de lenocínio previsto no artigo 169º nº1 do Código Penal tutela um bem jurídico pessoal, a liberdade de autodeterminação sexual da prostituta.
43º
Porém, no douto Acórdão sob recurso não foi dado como provado qual ou quais as prostitutas que frequentavam a hospedaria E…, tendo sido considerado como não provado (ponto 1) que as cidadãs N… e O… utilizassem a hospedaria E….
44º
Não existindo vítima(s), inexiste crime, o que importa a revogação do douto Acórdão e sua substituição por Acórdão que absolva a arguida do facto que lhe é imputado.
Simultaneamente,
45º
A decisão do tribunal a quo de alterar a qualificação feita pelo Ministério Público de dois crimes de lenocínio, uma vez que estavam em questão duas prostitutas, para um crime de lenocínio pela atividade ali exercida não respeita o espírito da lei e deve ser revogado.
V – A inconstitucionalidade dos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código Processo Penal por violação da defesa do arguido (artº. 32, nºs 1 e 5 da CRP), o princípio da necessidade ínsito no n.2, do artº. 18, ambos da C.R.P., quando interpretados no sentido dado pelo Digníssimo Colectivo de Juízes, ou seja, fazendo operar este regime no final da audiência de discussão e julgamento quando a sua dissidência com a acusação já era por estes conhecida e assumida desde a sua recepção, levando a uma qualificação jurídica que entende suficiente para a verificação do tipo de crime factos diferentes daqueles que eram necessários para preencher o tipo legal, segundo o entendimento da acusação e do despacho de pronúncia, ou seja, procedendo a uma alteração da tipificação do tipo de crime imputado à arguida, apesar de a norma jurídica se manter a mesma, o que importa a nulidade do douto despacho proferido.
Antes de mais,
46º
A prostituição não consubstancia um crime, sendo considerado que tal atividade resulta de uma manifestação da liberdade de autodeterminação sexual constitucionalmente protegida.
47º
A actividade de hospedagem ou aluguer de quarto também não configura um ilícito.
48º
O aluguer de quartos por períodos de tempo inferior a 24 horas, também não é crime.
49º
Se se considerar que a conduta da arguida configura um crime, não obstante o mesmo não ter qualquer ligação á Hospedaria, para se punir o favorecimento/ exploração da prostituição está-se a proibir indiretamente duas atividades que a lei diretamente permite ou, por outras palavras, uma atividade que a nossa Constituição entende como manifestação de um Direito Liberdade e Garantia – a liberdade de autodeterminação sexual e o direito ao exercício da profissão, no caso da hospedaria.
Assim,
50º
A atividade de lenocínio que não esteja associada a outros crimes p. e p. pelo Código Penal, não deve ser crime.
Sendo certo que,
51º
Não se consente que quem oferece um quarto possa ser punido e quem o utiliza, não.
Posto isto,
52º
O tribunal a quo procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos com base num diverso entendimento doutrinal do Coletivo relativamente ao bem jurídico protegido pelo art.º 169.º, n.º 1 do Código Penal.
53º
Em clara dissidência com o entendimento constante da decisão instrutória (“No caso destes autos, as ofendidas no tipo de crime imputado às arguidas, são as prostitutas N… e O…”), e da acusação do Ministério Público que acusou os arguidos, aqui requerentes, de “Dois crimes de lenocínio, p. e p. pelo art.º 169.º, n.º 1 do Código Penal”, em conformidade com um entendimento doutrinal e jurisprudencial citado pela defesa nas alegações e contrário ao agora perfilhado nos presentes autos.
Ora,
54º
Da leitura do referido despacho onde se proferiu a alteração da qualificação jurídica dos factos, depreende-se que este entendimento, não surge por qualquer alteração dos factos ou sequer pelo decorrer da produção de prova em audiência de julgamento.
55º
Porém, toda a defesa da arguida se alicerçou em pressupostos errados, isto é, tendo por base determinados factos necessários para preencher o tipo legal do crime em que era necessário identificar se as cidadãs referidas na acusação usaram a hospedaria para se prostituírem para repentinamente bastar que essa atividade, desde que ocorrida na hospedaria, passasse a ser considerada crime.
56º
A alteração da qualificação jurídica dos factos poderia ter ocorrido na primeira oportunidade processual, desde logo no próprio despacho de saneamento aquando da receção da acusação e da decisão instrutória (tal como tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência), ou mesmo no início da audiência de discussão e julgamento.
57º
Ao não o ter efectuado, o Ilustre Colectivo de Juízes diminuiu as garantias de defesa da arguida bem como o seu direito ao contraditório, na medida em estas são muito mais limitadas no expediente aqui em uso, isto é, na possibilidade de defesa concedida pelo artigo 358.º, n.º 1 do Código do Processo Penal, do que seriam se estes tivessem ab initio, no início da produção de prova, conhecimento da qualificação jurídica dos factos que lhes são imputados.
58º
A aplicação do regime disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código do Processo Penal é abusiva, porquanto esta norma não pode ser interpretada no sentido de que a alteração da qualificação jurídica dos factos possa ocorrer, inadvertidamente, em qualquer altura da fase de julgamento.
59º
Ao Juiz ou ao Coletivo de Juízes cabe faze-lo logo que entendam que a qualificação jurídica dos factos não deve ser aquela que foi dada pela acusação.
60º
O regime previsto no artigo 358.º do Código do Processo Penal pretende salvaguardar a validade da sentença a proferir, na medida em que “É nula a sentença: que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º” (al. b) do n.º 1 do art.º 379.º).
61º
De igual modo, pretende proteger as garantias de defesa da arguida, dando-lhe a oportunidade de preparar a sua defesa após a comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos.
62º
Nesse sentido, esta alteração deve ser feita de modo a cercear o menos possível as garantias e direitos constitucionalmente salvaguardados, nomeadamente as garantias de defesa do processo criminal e do direito ao contraditório pleno previstas pelo artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, de uma tutela jurisdicional efetiva tal como dispõe o artigo 20.º do referido diploma.
63º
Deste modo e atendendo a que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa).
64º
Os n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código Processo Penal não podem ser interpretados no sentido dado pelo Digníssimo Coletivo de Juízes do tribunal a quo, fazendo operar este regime no final da audiência de discussão e julgamento quando a sua dissidência com a acusação já era por estes conhecida e assumida desde a sua receção.
Tanto mais que,
65º
Fazendo uso do artigo 358º do C.P.P. a inquirição da única testemunha indicada pela arguida foi indeferida porque já tinha sido inquirida.
66º
Nestes termos, os n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código Processo Penal são inconstitucionais por violação da defesa da arguida (artº. 32, nºs 1 e 5 da CRP), o princípio da necessidade ínsito no n.2, do artº. 18, ambos da C.R.P., quando interpretados no sentido dado pelo Digníssimo Colectivo de Juízes, ou seja, fazendo operar este regime no final da audiência de discussão e julgamento quando a sua dissidência com a acusação já era por estes conhecida e assumida desde a sua recepção, levando a uma qualificação jurídica que entende suficiente para a verificação do tipo de crime factos diferentes daqueles que eram necessários para preencher o tipo legal, segundo o entendimento da acusação e do despacho de pronúncia, ou seja, procedendo a uma alteração da tipificação do tipo de crime imputado à arguida, apesar de a norma jurídica se manter a mesma, o que importa a nulidade do douto despacho proferido.
Por fim,
67º
A arguida não compreende como é que se considera que os arguidos F… e G… “Auxiliam” a arguida C… e os primeiros são absolvidos e a segunda condenada.
68º
Considera-se que alguém auxilia outrem numa actividade e apenas se condena um dos praticantes e se absolve quem auxilia constituiu uma contradição insanável.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o recurso ser considerado procedente, revogado o douto Acórdão sob recurso e substituído por decisão que absolva a arguida do crime em que foi condenada.
*
A este longos recursos respondeu o Ministério Público, defendendo que: o Tribunal não valorou prova proibida, já que apenas avaliou a prova produzida em audiência; não violou o princípio ne bis in idem, já que não há trânsito em julgado de uma decisão do Ministério Público; não existe erro de julgamento da matéria de facto - (art.º 412.º, n.º 3 do C.P.P.), relativamente aos factos contidos nos pontos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20 e 51 do elenco de factos provados, sendo a motivação de facto do acórdão recorrido exemplo de profundidade e de criteriosa análise da prova; mesmo tratando-se de um eventual crime sem vítimas, nem por isso a condenação está incorrecta, como aliás defende a doutrina mais recente e algumas decisões constitucionais; também a norma que prevê a alteração não substancial dos factos não é inconstitucional, sendo mesmo certo que ambos os arguidos beneficiaram com tal alteração devidamente comunicada; e assim, as respectivas condenações estão bem estribadas nos factos e no Direito, sendo as penas as adequadas e justas; conclui pela improcedência de ambos os recursos.Já neste Tribunal, o Senhor Procurador-geral Adjunto, no seu parecer, acompanha plenamente a resposta do Ministério Público em primeira instância, pugnando pela improcedência dos recursos.
*
Do acórdão recorrido, são estes os factos e a respectiva motivação:*
1. O estabelecimento comercial conhecido por Hospedaria/Pensão E…, sito na Rua …, n.º .., no Porto, pertence à sociedade comercial por quotas, com a denominação social de “J…, Lda”, constituída em 02 de Fevereiro de 1977, com o capital social de €5.000 (cinco mil euros), com o objecto de indústria de hospedaria e cujos sócios são, desde 22 de Dezembro de 1998, os arguidos B… e C… (mais tarde houve transmissão legal de quotas aos arguidos F… e G…, readquiridas pelos arguidos B… e C… em 02 de Setembro).2. São, pois, os arguidos B… e C… quem, efectivamente exploram desde a referida data, a hospedaria E…, dali retirando rendimentos.
3. No que são auxiliados pelos restantes arguidos, F…, G… e M….
4. A “Hospedaria E…” é utilizada diariamente, por várias prostitutas, algumas estrangeiras e com situação ilegal em Portugal, que ali praticam actos sexuais com clientes, a troco de dinheiro, actividade esta exercida naquele local, pelo menos, desde meados do ano de 2009, com conhecimento de todos os arguidos.
5. A “Hospedaria E…” tem uma estrutura adaptada e organizada para facilitar a prática de prostituição, uma vez que no 1º piso existem quatro quartos, todos equipados com o respectivo mobiliário, nomeadamente cama de casal, lavatório e bidé, para a higiene íntima de prostitutas e clientes, onde também não faltam os preservativos, guardados nas gavetas das mesinhas de cabeceira.
6. As prostitutas que pretendam utilizar a referida hospedaria entregam a importância pecuniária de €5 (cinco euros), por cada período de 30 minutos.
7. Depois de entregarem essa quantia, as prostitutas iniciam a sua actividade, angariando os clientes na rua ou no hall da entrada da hospedaria E….
8. De seguida, tocam à campainha, situada no rés-do-chão do edifício, que alerta quem está de serviço no estabelecimento, normalmente o arguido F… que faz descer um cesto, do 2º andar para o 1º andar, pelo vão das escadas, onde as mulheres depositam €5 (cinco euros), devidos pelo uso do quarto durante 30 minutos, que o arguido recolhe e guarda.
9. O cesto volta a descer, agora com uma toalha para a higiene, após o que as prostitutas vão para um dos quartos, com o respectivo cliente.
10. Habitualmente o referido cesto é manobrado, entre a abertura do estabelecimento e o período diurno pelo arguido F… e no período nocturno, pela arguida C….
11. Por vezes, também a arguida M…, filha dos arguidos C… e B… e a arguida G…, que faz a limpeza dos quartos da referida hospedaria, manobraram aquele cesto, recebendo e guardando o dinheiro que ali é depositado pelas prostitutas.
12. O registo de cada acto sexual praticado pelas prostitutas com os clientes nos quartos da hospedaria é efectuado, diariamente, por quem se encontrar a controlar o funcionamento dessa actividade, normalmente o arguido F…, mas também é feito pelos restantes arguidos que manobram o referido cesto, registo este efectuado numa agenda, idêntica à que foi apreendida aquando da realização da busca ao estabelecimento, em 29 de Novembro de 2012, de cor verde, onde se encontra aposto o registo dos actos sexuais praticados pelas diversas prostitutas que usaram os quartos da hospedaria entre as datas de 16 de Fevereiro de 2012 e 29 de Novembro de 2012.
13. O dinheiro que as prostitutas vão colocando no cesto é guardado pelos arguidos que o manobram, habitualmente o arguido F…, e, no final do dia a hora concretamente não apurada os arguidos C… e B… recolhem o apuro do dia, que é para seu proveito exclusivo, e conferem a contabilidade, de acordo com o registo efectuado na agenda.
14. O arguido F… não recebe qualquer percentagem ou remuneração pelas tarefas descritas, mas, por via delas, pernoita, desde há cerca de quatro anos, num dos quartos da hospedaria, no segundo andar, não lhe sendo cobrado o preço diário de ocupação, que é de €15 (quinze euros).
15. No período temporal referido em 12, exerciam a actividade da prostituição na Hospedaria E… entre 4 a 5 prostitutas por dia, angariando, no total, cerca de 20 clientes, pelo que o apuro do dia, nesta actividade era de cerca de €100 (cem euros).
16. No dia 29 de Novembro de 2012 foi realizada uma busca à Hospedaria E…, tendo sido apreendidos 140 preservativos, 40 invólucros de gel lubrificante e um dildo, objectos estes vulgarmente utilizados na prática da prostituição, uma agenda de cor verde, onde se encontram efectuados os registos dos actos sexuais praticados pelas prostitutas e as quantias que lhes foram cobradas pela utilização dos quartos, e ainda a quantia de €80 (oitenta euros), proveniente desta actividade.
17. Aquando da busca realizada à hospedaria, foi encontrado no corredor do 1º piso, uma embalagem aerossol de cor preta, com as menções CBM e GAZ de 25 ml, que foi apreendida.
18. Submetida a exame pelo Núcleo de Armas e Explosivos do Comando Metropolitano do Porto da PSP, revelou ser um aerossol de defesa, com capacidade para 25 ml de gás CS – o clorobenzilideno malonitrilo, gás lacrimogéneo – estar em bom estado de conservação, carregado com gás, inexistindo quanto à mesma qualquer autorização especial do Director Nacional da PSP.
19. Os arguidos C… e B… agiram livre, voluntária e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, com intenção de obterem proventos económicos, facilitando o exercício da prostituição por várias mulheres na Hospedaria E…, estabelecimento por eles explorado e devidamente adaptado à prática desta actividade, o que aconteceu relativamente a várias prostitutas.
20. Os arguidos C… e B… sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
21. A arguida G… não recebia qualquer percentagem ou remuneração pelas tarefas descritas, para além do vencimento mensal que auferia como empregada de limpeza na hospedaria e no restaurante explorado pelos arguidos B… e C…, sito no n.º .. da Rua ….
22. A arguida M… não recebia qualquer percentagem ou remuneração pelas tarefas descritas, desempenhando-as apenas quando o arguido F… ou a arguida G… não as podiam fazer e, quando se encontrava na hospedaria, uma vez que à data era estudante universitária.
23. A arguida M… cresceu com os progenitores, os co-arguidos B… e C…, tendo concluído o 12º ano de escolaridade, ingressando posteriormente o curso de criminologia, no Instituto …, tendo contudo entretanto deixado os estudos, encontrando-se desempregada.
24. Em meados do mês de Outubro de 2014, saiu da casa dos progenitores em virtude de desavenças com a progenitora, face à rejeição e pressão psicológica exercida por esta no que concerne à orientação sexual da arguida, que há cerca de um ano namorava com uma jovem da sua idade.
25. No meio social onde residia com os progenitores foi apontada como uma jovem educada e ajustada.
26. A arguida C… cresceu com os progenitores, tendo abandonado a frequência escolar com 10 anos de idade sem ter concluído o 4º ano.
27. Começou a trabalhar com 14 anos de idade como ajudante de copa e empregada de limpeza na P… onde trabalhou durante cerca de 3 a 4 anos, trabalhando posteriormente em vindimas, como empregada doméstica, como operária fabril e como cozinheira.
28. Casou com 17 anos de idade, vindo a separar-se de facto 18 meses depois e se divorciado decorridos 5 anos.
29. Há 31 anos que mantém relacionamento afectivo em união de facto com o arguido B…, com o qual contraiu matrimónio há cerca de 5 anos atrás e do qual teve uma única filha, a arguida M….
30. A arguida ajuda o marido B… na exploração de um restaurante, que este tem há cerca de 8/9 anos, denominado de “K…”, sito no n.º .. da Rua ….
31. Há cerca de 2 anos que se dedica à recolha de cartão.
32. Apresenta características pessoais de impulsividade e sinais de instabilidade emocional, vindo a recusar aderir a tratamento médico.
33. Reside com o marido, sendo descrito por ambos um clima relacional de tensão, tendo a arguida apresentado queixa-crime contra aquele, por violência doméstica.
34. A arguida revela capacidade para analisar e identificar situações sociais desadequadas, prejudicada contudo por défices ao nível das competências pessoais e socias, designadamente de auto-controle e pensamento consequencial, agravadas pela recusa de tratamento médico.
35. O arguido B…, cresceu com os progenitores, ligados à agricultura e pastorícia, tendo concluído o 4º ano de escolaridade e, aos 10 anos de idade foi para Angola onde já se encontrava um irmão.
36. Em Angola concluiu o 6º ano e fez um curso de soldador.
37. Aos 10 anos de idade iniciou a sua actividade como empregado de balcão no restaurante que o irmão explorava em Luanda a que se seguiu o trabalho numa fábrica de metalurgia, onde permaneceu até retornar à terra natal, na sequência do processo de descolonização, em Agosto de 1975.
38. Nos dois anos seguintes trabalhou numas minas em Espanha e, após ter concluído o serviço militar obrigatório, retomou a actividade laboral como soldador em empresas situadas no Porto, nomeadamente na Q… e numa fábrica de cabos de alta tensão.
39. Candidatou-se e foi admitido na GNR, tendo desenvolvido funções no … durante 1 ano, em …, durante 12 anos, em …, durante 9 anos e, nos últimos 8 anos esteve afecto ao … no …, desempenhando funções como motorista.
40. A partir de Dezembro de 2009 passou à reserva activa com a categoria de cabo, passando a dedicar-se à exploração do restaurante “K…”.
41. Tem dois filhos de 30 e 32 anos de idade fruto de um outro relacionamento.
42. Há 31 anos que mantém um relacionamento de união de facto com a arguida C…, com a qual casou há cerca de 5 anos.
43. Revela capacidade para identificar e analisar situações sociais desadequadas e propósitos de manutenção de um modo de vida normativo.
44. A arguida G… viveu com os avós maternos desde os 13 meses de idade, acabando posteriormente por ser entregue a um casal com mais possibilidades económicas, com o qual viveu até aos 13/14 anos de idade.
45. Abandonou o percurso escolar quando deixou de viver com este casal, tendo apenas concluído o 3º ano e, posteriormente na idade adulta, concluiu o 4º ano.
46. Aos 14 anos de idade rumou para a cidade do Porto, onde trabalhou durante cerca de 6/7 anos como empregada doméstica, efectuando depois uma experiência no restaurante “S…”, pelo período de apenas 3 meses, por não ter gostado.
47. Posteriormente, passou a trabalhar novamente como empregada doméstica por um largo período de tempo, para mais do que uma entidade patronal, sendo apenas interrompido pelo período de cerca de um ano e meio em que trabalhou num supermercado.
48. Durante cerca de 14/15 anos trabalhou como empregada de limpeza na Hospedaria T…, tendo daí saído em virtude de divergências com a proprietária.
49. Nessa altura, em 2004 passou a trabalhar na Hospedaria E…, onde residiu durante 6 anos seguidos, saindo na altura em que foi morar com o então companheiro, durante 2 anos, regressando após esse período novamente à hospedaria.
50. Procedia à limpeza da hospedaria e trabalhava igualmente no restaurante dos arguidos B… e C…, em serviços de limpeza e confecção de refeições, auferindo mensalmente €400, com direito a quarto e alimentação.
51. Em 02 de Abril de 2014, foi despedida e abandonou a hospedaria, por divergências com a arguida C….
52. A partir de 17 de Abril de 2014, passou a trabalhar num restaurante, propriedade da empresa “U…”, como empregada de mesa, sendo também tarefa sua proceder à limpeza do espaço e ajudar na cozinha, auferindo mensalmente a quantia de €485, acrescida do subsídio de alimentação.
53. É com esse montante que faz face às suas despesas com renda da casa e demais despesas com água, luz e TV cabo.
54. Reside em apartamento de tipologia T1, inserido numa zona central da cidade do Porto, de características mistas, comércio e habitação, com população envelhecida, conotada com alguns fenómenos de exclusão social, nomeadamente a prática de prostituição.
55. O arguido F…, cresceu junto dos pais, tendo concluído o 1º ano com 11 anos de idade.
56. Ingressou no mercado de trabalho com 12 anos de idade na construção civil, com vista a participar na economia doméstica, até aos 14 anos de idade, altura em que ingressou na empresa metalúrgica, trabalhando em várias empresas do ramo e tendo estado durante cerca de 27 anos colocado na empresa “V…”, como operador de prensas eléctricas e, onde esteve ininterruptamente até 2008, ano em que se reformou por invalidez.
57. Casou com 33 anos de idade, tendo residido em Espinho, regressando ao cabo de 8 anos, face ao fim do casamento para a cidade do Porto.
58. Em 2008 foi-lhe amputada a perna esquerda e em 2010 a direita.
59. À data dos factos residia na hospedaria E…, auferindo uma pensão de invalidez.
60. Em 21 de Abril de 2011 saiu da hospedaria em virtude de desentendimentos que teve com os co-arguidos B… e C…, tendo sido acolhido em casa de uma amiga de longa data, que agora é sua companheira.
61. Vive com a pensão de reforma que ascende a €564,75, a que acresce a reforma da companheira que se computa em €175,97 e pensão de viuvez, desta última no valor de €195 e €100 que esta recebe de trabalhos de limpeza num condomínio.
62. Ao arguido F… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 1284 que os não tem.
63. À arguida M… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 1285 que os não tem.
64. À arguida G… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 1286 que os não tem.
65. A arguida C…, já foi condenada conforme resulta do respectivo CRC de fls 1364 a 1365, cujo teor se dá por integralmente reproduzido na 4ª Vara Criminal do Porto, mediante acórdão datado de 30 de Outubro de 2006, pela prática em 07 de Julho de 2003 de um crime de lenocínio, na pena de 8 meses de prisão suspensa por 2 anos, declarada extinta por despacho de 13 de Fevereiro de 2009.
66. Ao arguido B… são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls. 1366 que os não tem.
Factos não provados:
De resto, não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a boa decisão da causa, designadamente:
1. Que N… e O…, utilizassem diariamente a “Hospedaria E…”.
2. Que aquela actividade fosse exercida naquele local, há pelo menos, cerca de 13 anos a esta data.
3. Que os preservativos guardados nas gavetas das mesinhas de cabeceira aí tivessem sido colocados pelos arguidos.
4. Que as tarefas dos arguidos estivessem desde sempre perfeitamente definidas.
5. Que nas circunstâncias referidas em 6 dos factos provados, as prostitutas começassem por ter uma conversa prévia com a arguida C…, com vista a obterem a sua autorização para utilizarem os quartos da hospedaria.
6. Que as prostituas estipulassem o preço, normalmente de €25 (vinte e cinco euros), pela prática do acto sexual.
7. Que o cesto que desce do 2º para o 1º andar contivesse preservativos.
8. Que o aerossol de defesa encontrado no 1º piso da Hospedaria, fosse pertença dos arguidos C… e B….
9. Que entre as prostitutas referidas em 19 dos factos provados estivessem incluídas duas, de nome N… e O….
10. Que os arguidos C… e B… tivessem agido livre, voluntária e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, com intenção de deter o aerossol que lhes foi apreendido, cujas características conheciam, bem sabendo não reunirem as condições legais para a detenção deste tipo de armas.
11. Que os arguidos F…, G… e M… tivessem agido livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de prestar auxílio na actividade supra descrita, nomeadamente ao manobrar o cesto onde as prostitutas depositavam o dinheiro pelo uso dos quartos para a prática de actos de cariz sexual, ao recolher e guardar essas quantias que mais tarde entregavam aos donos do estabelecimento, os arguidos B… e C…, ao efectuar o controlo do tempo e número de vezes que as prostitutas usavam os quartos e ao registar esses actos numa agenda, sabiam e queriam auxiliar estes últimos.
12. Que os arguidos F…, G… e M… soubessem que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Motivação:
O Tribunal formou a sua convicção com base na análise, crítica e global, de toda a prova produzida em audiência, bem como, da que consta dos autos e que infra se discriminará, com recurso a juízos de experiência comum, nos termos do art.º 127º do Código de Processo Penal.
Assim, a convicção positiva quanto aos factos por que se acusam os arguidos B… e G…, e bem assim no que concerne à intervenção dos restantes arguidos F…, G… e M…, assentou na conjugação das declarações que em sede de audiência de julgamento foram prestadas pelos arguidos F… e G… e no depoimento das testemunhas W… (individuo que na companhia de uma prostituta utilizou um dos quartos da hospedaria E…), H… (uma das prostitutas que frequentava a hospedaria E…), D… (inspector do SEF), X…s e I… (ambos testemunhas de defesa dos arguidos F… e G…).
Com efeito, como se disse, foi com base nos aludidos depoimentos e bem assim na demais prova documental que infra se descreverá que, o Tribunal não ficou com quaisquer dúvidas quanto à factualidade que logrou dar como provada.
Senão vejamos.
Em sede de audiência de julgamento, os arguidos F… e G…, de forma clara, objectiva e sincera explicaram ao Tribunal a forma como a Hospedaria E… funcionava.
A este propósito e de acordo com as declarações pelos mesmos prestadas, depois das prostitutas tocarem à campainha, faziam descer pelo vão das escadas um cesto no qual aquelas deviam depositar a importância de €5 (cinco euros).
Uma vez recolhida essa quantia faziam novamente descer o tal cesto, com um toalha destinada à higiene íntima do cliente.
Segundo referiram ambos os arguidos, o valor de €5 (cinco euros) era para pagamento da utilização do quarto pelo período de 30 minutos, findos os quais e caso a prostituta quisesse utilizar o quarto por mais tempo teria que pagar mais €5, e assim sucessivamente, não estando sequer prevista a possibilidade de cobrarem às prostitutas preço diário de ocupação que ascendia a €15 (quinze euros).
Esta forma de actuação, foi corroborada pelo depoimento das testemunhas W…, que na qualidade de cliente de uma prostituta que o abordou na Rua …, de forma imparcial e objectiva referiu que quando entrou na hospedaria na companhia daquela, desceu um balde no qual a rapariga colocou determinada quantia em dinheiro, que não soube precisar, após o que utilizaram o quarto durante o período de cerca de meia hora.
De igual modo e no mesmo sentido, a testemunha H…, uma das raparigas que se dedicava à prostituição, referiu que no âmbito dessa actividade frequentava a hospedaria E…, explicando de forma espontânea a descomprometida que pagava €5 (cinco euros) para utilizar o quarto durante 30 a 40 minutos, quantia que colocava num cesto que descia pelo vão das escadas depois de tocar à campainha.
Também a testemunha I… (testemunha de defesa dos arguidos G… e F…), atento o facto de ter sido vizinha da hospedaria durante cerca de 17 anos, revelou ter conhecimento acerca do funcionamento desta hospedaria.
E, conforme referiu de forma objectiva e imparcial (não obstante ter referido encontrar-se de relações cortadas com os arguidos B… e C…), as raparigas que se prostituíam colocavam no referido cesto que descia pelo vão de escadas dinheiro para utilização de um dos quartos da hospedaria, dinheiro esse que era guardado, habitualmente pelo arguido F… - pois era este que habitualmente desempenhava essas funções - para ser posteriormente entregue aos arguidos B… e C…, que eram os donos da pensão.
Quanto ao número de prostitutas que diariamente utilizavam a hospedaria E…, referiram os arguidos F… e G… de forma coerente que, eram entre 4 a 5 prostitutas, sendo que, aí se dirigiam mais do que uma vez ao dia, pelo que, a facturação da hospedaria por referência a essa actividade orçava os €100 diários.
Como forma de controlar as entradas e valores obtidos diariamente, era registado numa agenda - aquela que foi apreendida quando da realização da busca à hospedaria E… – o nome das prostitutas que durante o dia se deslocavam à hospedaria.
Depois, quer a agenda, quer as importâncias pecuniárias reunidas eram entregues ao final do dia aos arguidos B… e C…, sendo que, era esta última que habitualmente fazia esse serviço durante a noite, uma vez que o arguido F… apenas desempenhava essas tarefas durante o dia.
A corroborar estas declarações temos a referida agenda que foi apreendida na sequencia da busca realizada à hospedaria, na qual se mostram registados os nomes das prostitutas que entre os dias 16 de Fevereiro de 2012 e o dia 28 de Novembro de 2012, utilizavam diariamente os quartos da hospedaria, muitas delas mais do que uma vez ao dia.
De igual modo, analisada essa agenda, verifica-se que os proventos diários eram maioritariamente superiores à importância de €100, ultrapassando até alguns deles os €150 diários.
Acresce que, de acordo com os arguidos F… e G… o preço diário de ocupação era de €15 (quinze euros).
No entanto, as prostitutas que se deslocavam todos os dias e mais do que uma vez ao dia à hospedaria tinha que pagar €5, para poderem utilizar um dos quartos pelo período máximo de meia hora.
Ora, bem se compreende a razão de ser de tal circunstância, sendo evidente que era muito mais lucrativo para os arguidos B… e C…, que eram os donos da hospedaria, cobrarem a importância de €5 por cada meia hora do que €15 por um dia inteiro.
Quer o arguido F…, quer a arguida G… não recebiam qualquer compensação pelo desempenho destas tarefas.
Com efeito, sendo a arguida G… empregada de limpeza quer da hospedaria quer dos restaurante explorado pelos arguidos, denominado “K…”, sito no n.º .. da mesma Rua E…, recebia apenas o seu vencimento mensal, acrescido da dormida e da alimentação.
Por seu turno, o arguido F… atenta a relação de amizade com o arguido B…, recebia como contrapartida pelo desempenho das aludidas tarefas dormida e comida, uma vez que, face à sua deficiência física (terem-lhe sido amputadas as duas pernas) não tinha condições para pagar a uma terceira pessoa para cuidar de si, da casa e da roupa.
A convicção positiva quanto ao facto de serem efectivamente os arguidos C… e B… os exploradores da hospedaria em questão, assentou mais uma vez nas declarações prestadas pelos arguidos F… e G…, conjugadas com as declarações da testemunha D…, inspector do SEF, que referiu que a partir da investigação realizada concluiu que eram dois os responsáveis por essa hospedaria, os arguidos B… e C…, e bem assim as declarações da testemunha I…, que, como se disse, durante 17 anos viveu na mesma rua da hospedaria, apontando ambos os arguidos B… e C… como proprietários da mesma.
Esta convicção não saiu abalada com as declarações prestadas pelo arguido B… que, no final da audiência de julgamento, veio dizer que, era a mulher, a co-arguida C… quem estava à “frente” do negócio da hospedaria, enquanto que ele se dedicava ao referido restaurante onde passava o dia todo, desconhecendo o que se passava na hospedaria, para além de que, nunca lhe foi entregue qualquer quantia devida pela utilização dos quartos.
Com esta versão, pretendeu o arguido imputar as responsabilidade única e exclusivamente à mulher C…, ilibando-se das mesmas.
No entanto, não ofereceu qualquer credibilidade as declarações por si prestadas, não só atento o depoimento isento e objectivo dos arguidos e das identificadas testemunhas que revelaram conhecer bem a dinâmica da hospedaria e de quem estaria à frente da mesma, como também, não é crível que sendo o arguido casado com a co-arguida C… e vivendo ambos no 3º andar da pensão não tivesse conhecimento do que se por lá passava, tanto mais que, a rua onde se encontra localizada a hospedaria está conotada com a prática da prostituição, como é do conhecimento de todos os portuenses.
Depois, também não convenceu o arguido ao dizer que, o casamento está deteriorado e que não fala com a mulher.
Ora, independentemente disso, a verdade é que bem ou mal com a mulher, continuam ambos a viver em economia de mesa e de habitação, ambos trabalham para o proveito comum do casal, não sendo plausível que – atentos até os problemas de saúde da mulher – não estivesse minimamente inteirado do negócio da hospedaria, que pelos vistos, pelo que supra referimos era consideravelmente rentável e, eventualmente mais rentável que o negócio da “K…”.
Conjugadamente com a aludida prova testemunhal, formou ainda o tribunal a sua convicção com base na análise da prova documental junta aos autos, a saber:
- Auto de busca e apreensão, de fls 509 a 511 e documentos apreendidos, de fls 512 a 534;
- Registo de recolha de imagem, de fls 549 a 553;
- Planta da hospedaria, de fls 554;
- Auto de exame e avaliação de objectos, de fls 709;
- Certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls 895 a 905 (e por referência ao ponto 1 dos factos provados);
- Auto de exame do aerossol apreendido, de fls 908 a 909.
Considerou, ainda o Tribunal o teor dos relatórios sociais juntos aos autos; a fls1373 a 1375, por referência à arguida M…, a fls 1377 a 1380, por referência à arguida F…; a fls 1382 a 1384, por referência ao arguido B…; a fls 1386 a 1388, por referência à arguida G… e a fls 1401 a 1403, por referência ao arguido F….
Quanto aos antecedentes criminais desconhecidos aos arguidos B…, M…, F… e G… e conhecidos à arguida C…, atendeu-se aos respectivos CRC’s juntos aos autos.
Os factos dados como não provados resultam da falta de produção de elementos sérios o bastante que pudessem conduzir à demonstração daquela factualidade.
Com efeito e, relativamente ao aerossol apreendido, não obstante o mesmo ter sido apreendido no 1º andar da hospedaria, a verdade é que, nenhuma prova resultou no sentido de que o mesmo era pertença dos arguidos B… e C….
Com efeito, não é pelo facto dos mesmos serem as pessoas que exploram a hospedaria que faz com que automaticamente sejam os proprietários do aerossol apreendido, tanto mais que, conforme resulta da factualidade provada e supra descrita a hospedaria era diariamente utilizada por inúmeras pessoas, pelo que, o aerossol apreendido poderia ser de qualquer uma que aí se tivesse dirigido e que do mesmo se tivesse esquecido.
Quanto à demais factualidade que se deu como não provada, tal resultado derivou igualmente da ausência de qualquer prova séria, segura e indubitável relativa à respectiva verificação.
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Decidindo.Começando pela questão da incriminação jurídica, que tanto preocupa os recorrentes, poderemos adiantar algumas notas introdutórias que serão fundamentais para tomar a decisão final destes recursos:
A culpa é o pilar fundamental do Direito Penal: nesta vertente, o crime é, não tanto a negação de quaisquer valores protegidos, mas particularmente a negação voluntária dos específicos valores jurídico-criminais, posto que seja reprovável tal negação ao seu agente; e esse juízo de reprobabilidade assenta na censura ético-jurídica dirigida a um sujeito, por não ter agido de modo diverso (Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pág. 316).
Assim sendo, importa primordialmente determinar se o facto ilícito, enquanto tal, se pode imputar pessoalmente ao agente, a título de dolo ou de negligência.
Por outro lado, a lei penal Portuguesa sistematizou-se em termos de autonomização da protecção de determinados bens jurídicos, os quais são tipificados de acordo com a sua natureza; assim a dogmática da ilicitude ganha verdadeira acuidade na parte especial do nosso Código, sendo aí que se confronta com as tensões jurídicas impostas pela natureza do bem jurídico que se quer proteger (Preâmbulo do Código Penal).
A diferenciação e distinção das condutas criminosas far-se-á, desta forma, em função do bem jurídico violado pelo agente (critério teleológico), uma vez que o crime é a negação de determinados valores ou bens jurídicos e estes, o critério distintivo entre os tipos incriminadores.
No dizer do Prof. Eduardo Correia (Direito Criminal, vol. I, pág. 278), os bens jurídicos a que se alude são aqueles valores que, num dado sistema jurídico, quando negados por um comportamento humano, colocam este na esfera das actividades criminosas.
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E agora vejamos, ponto por ponto, as diversas matizes destes recursos.Começam ambos por afirmar ter o Tribunal utilizado prova proibida, relativa às declarações sobre conhecimentos informais de agente da autoridade.
Leia-se de forma menos perfunctória a fundamentação e motivação de facto:
O Tribunal formou a sua convicção com base na análise, crítica e global, de toda a prova produzida em audiência, bem como, da que consta dos autos e que infra se discriminará, com recurso a juízos de experiência comum, nos termos do art.º 127º do Código de Processo Penal…. et alia…
E em relação à prova valorada do depoimento dos agentes do SEF, leia-se:
A convicção positiva quanto ao facto de serem efectivamente os arguidos C… e B… os exploradores da hospedaria em questão, assentou mais uma vez nas declarações prestadas pelos arguidos F… e G…, conjugadas com as declarações da testemunha D…, inspector do SEF, que referiu que a partir da investigação realizada concluiu que eram dois os responsáveis por essa hospedaria, os arguidos B… e C…, e bem assim as declarações da testemunha I…, que, como se disse, durante 17 anos viveu na mesma rua da hospedaria, apontando ambos os arguidos B… e C… como proprietários da mesma. Esta convicção não saiu abalada com as declarações prestadas pelo arguido B… que, no final da audiência de julgamento, veio dizer que, era a mulher, a co-arguida C… quem estava à “frente” do negócio da hospedaria, enquanto que ele se dedicava ao referido restaurante onde passava o dia todo, desconhecendo o que se passava na hospedaria, para além de que, nunca lhe foi entregue qualquer quantia devida pela utilização dos quartos. Com esta versão, pretendeu o arguido imputar as responsabilidade única e exclusivamente à mulher C…, ilibando-se das mesmas.
Não se vislumbra, relendo a motivação, qualquer valoração de conversas informais, ou violação, por mínima que seja, dos direitos de defesa dos arguidos, aqui traduzidos em valoração de prova ilegal: em nenhum ponto da formação da sua convicção usou o Tribunal recorrido de prova ilegal, ou ilegalmente obtida.
E desde logo, sem mais tergiversações, naufraga este primeiro ponto dos recursos de ambos os arguidos.
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O segundo ponto de ambos os recursos refere-se a uma pretensa violação do princípio ne bis in idem, isto é, à impossibilidade de alguém ser julgado duas vezes pelos mesmos factos criminosos.Fundamenta-se tal tese original no recurso em relação ao Inquérito nº 10812/11.4 que correu na 9ª Secção do DIAP do Porto e que ali foi tempestivamente arquivado.
E assim, de forma algo inovadora, defendem que, sendo os mesmos factos, tal arquivamento teria impedido o julgamento realizado nestes autos, porque assim se violam as regras ne bis in idem.
Como é bem sabido, o referido princípio resulta do princípio da certeza jurídica, impedindo dois julgamentos sobre os mesmos factos.
O inquérito – toda a gente o sabe! – não é um julgamento, apenas se destina a obter prova indiciária que permitirá a prolação de uma acusação, com vista a um futuro julgamento (aqui sim, com a observância de todas as garantias, liberdades e direitos dos arguidos).
A decisão final num inquérito nunca faz caso julgado… porque não há julgamento (sendo certo que julgamentos competem apenas e tão-só aos Juízes, titulares do Órgão de Soberania chamado Tribunal).
Assim, nenhuma nulidade foi cometida.
Ainda que os factos fossem os mesmos – e nem são! – nunca haveria violação de tal princípio fundamental do processo penal, com o arquivamento do referido inquérito e a realização deste julgamento, com a consequente condenação…
Não se perderá mais tempo a analisar uma questão que, em bom rigor, nem deveria ter sido alegada.
Improcede também este segmento do recurso.
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No seguinte ponto dos recursos, invoca-se o erro de facto no julgamento, quanto aos factos numerados e aqui citados: nº 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20 e 51.Recorrem assim os arguidos da matéria de facto, discordando da matéria provada e da não provada, indicando também os meios de prova onde fundamenta essa sua discordância (que desnecessariamente reproduzem).
Como nota prévia e fundamental, importa desde já considerar e recordar que o recurso da matéria de facto não representa um novo julgamento (o que só ocorre nos casos restritos de renovação da prova em segunda instância, nos termos do Art. 430º do Código de Processo Penal): ele constitui um meio de cura para os eventuais vícios de julgamento em primeira instância, sempre tendo em atenção que este último tribunal julga em condições diversas do tribunal de recurso; a oralidade e a imediação são princípios basilares na recolha dos elementos probatórios e é na primeira instância que, em regra, o juiz se encontra em condições de avaliar a validade e a credibilidade de um documento, ou de um depoimento, quer de um declarante, quer de uma testemunha, quer mesmo de um arguido.
Dependendo o juízo de credibilidade (das provas oralmente produzidas) do carácter, da postura e da integridade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis mediante leitura, exame e análise das peças processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é notório e evidente que o tribunal superior, salvo algumas excepções, adoptará o juízo valorativo formulado pelo e no tribunal a quo; esta linha orientadora de pensamento encontra eco e está hoje traduzida de forma perene na jurisprudência dos tribunais superiores.
Assim, usando aqui as palavras do Acórdão deste Tribunal, proferido em 29 de Setembro de 2004 (in Col. Jur., nº 177, pág. 211), o tribunal de segunda instância vai à procura, não de uma nova convicção, mas de saber se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem razoável suporte naquilo que a gravação (aqui erroneamente transcrita) das provas, com os demais elementos dos autos, pode exibir perante si.
Por outro lado, estabelece o Art. 127º do Código de Processo Penal:
“Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”: este é o princípio da livre apreciação da prova, peça basilar do nosso sistema jurídico-penal.
Este princípio deve ser entendido como o dever de “perseguir a verdade material, de tal sorte que a apreciação da prova há-se ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e, portanto, susceptível de motivação e controle”.
São estas as regras a que esse mecanismo deve obedecer (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 227): a livre apreciação da prova, porque não impressionista nem meramente arbitrária, deverá ter sempre subjacente, tal como encontra eco no Art. 374º, nº 2 do C. P. Penal, uma motivação ou fundamentação, ou seja, os motivos de facto que fundamentam a decisão, os quais não são, nem os factos provados (thema decidendum), nem os meios de prova ou os factos probatórios (thema probandum), mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de certa forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Aliás, como escreveu Maia Gonçalves (Código de Processo Penal anotado, 15ª edição, pág. 318), livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Na mesma vertente, escreveu também Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, II, pág. 126): a livre apreciação da prova tem de se traduzir numa valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma real motivação da decisão; com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim: a convicção do julgador há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros.
Graduando os diversos níveis deste mecanismo temos, numa primeira abordagem, a credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova, que depende e resulta essencialmente da imediação e da oralidade, com intervenção de elementos não racionalmente explicáveis ou definíveis; como exemplo, o valor e a credibilidade que se atribui a um determinado meio de prova, em consonância com o modo como essa prova surge no julgamento e perante o julgador.
Num outro nível, já referente à própria valoração da prova, intervêm as ilações e conclusões que o juiz opera a partir dos diversos meios probatórios; aqui, já estas induções não dependem apenas da supracitada imediação, mas basear-se-ão nas regras da lógica, nos princípios da experiência e nas razões de ciência.
Esta linhagem de pensamento está hoje vertida de forma unânime na jurisprudência dos tribunais, mesmo a mais vetusta; como exemplo, vejam-se os Acs. do S.T.J., de 21.6.1989, proc. nº 40023/3; de 29.6.1995, Col. Jur., Acs do STJ, III, tomo 2, pág. 254; de 9.1.1997, Col. Jur., Acs. do S.T.J., V, tomo 1, pág. 172; de 15.5.2996, proc. nº 47722/3.
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Feita esta introdução sobre o mecanismo que leva à formação da convicção, com especial incidência no princípio do livre apreciação, cumpre agora regressar à questão concreta, analisando – dentro destes parâmetros – a sentença recorrida, com especial atenção às provas indicadas nas alegações de recurso; não esquecemos, porém, que a formação da convicção do juiz não pode resultar de partículas probatórias, antes há-de surgir da análise global de toda a prova produzida (sem o que estaríamos a cindir o mecanismo de fundamentação em átomos desagregados, sem consistência, ou sem homogeneidade).*
Através desta discordância, os arguidos pretendem impugnar factos relativos à propriedade e gerência do estabelecimento, bem como à inexistência de prática de prostituição no mesmo.Para tanto, invocam provas que lhe seriam minimamente favoráveis.
Mas ao relermos, sem qualquer parti pris, a motivação do acórdão referido, seremos levados a concordar com o teor da mesma: toda a matéria de facto dada como provada e aqui posta em causa pelos recorrentes, resulta da produção de prova levada a cabo em audiência, prova que inclui o depoimento de testemunhas imparciais, nomeadamente uma prostituta que usava a hospedaria e um cliente, bem como as declarações dos co-arguidos F… e G…, que na verdade eram empregados dos arguidos, trabalhando na hospedaria, um como recepcionista e outra como empregada de limpeza. E quanto à titularidade da sociedade comercial "J…, Lda.", proprietária de iure daquele estabelecimento hoteleiro, os co-arguidos F… e G… afirmaram, sem que o seu depoimento merecesse dúvida, que constavam como sócios da mesma, a pedido dos verdadeiros titulares e proprietários – os ora arguidos B… e C… e isso, com vista a iludir uma eventual penhora do estabelecimento.
Esta reprodução da motivação merece-nos toda a consistência e segurança que dela mesma resulta.
Aliás, toda a matéria de facto provada (e a não provada) assenta em raciocínios críticos, lógicos e baseados nas regras de experiência comum, que respeitaram exemplarmente as regras da apreciação da prova, nomeadamente o princípio da livre apreciação.
Assim sendo, os factos do acórdão recorrido ficam assentes, indeléveis e intocados.
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Outro ponto dos recursos refere-se à pretensa errada subsunção jurídico-penal.Quer isto dizer que os arguidos pretenderiam que os crimes pelos quais estão condenados não existem no nosso ordenamento jurídico, ou pelo menos não deveriam existir.
O crime de lenocínio está previsto no Art. 169º do Código Penal; no seu nº 1, pune-se o fomento, o favorecimento ou a facilitação da prostituição, com intenção lucrativa ou com âmbito profissional.
O nosso actual Código, embora deixando de punir a prostituição, tomou uma série de medidas contra os que a exploram, quer em defesa da própria prostituta – que, não obstante o seu comportamento, ao vender o corpo, não perdeu a dignidade de pessoa humana – que deve ser defendida contra os que estimulam certas formas de prostituição ou a exploram, quer também, na preservação da normalidade sexual.
O que importa, no âmbito do actual direito penal, é desincentivar a prostituição, punindo sobremaneira as condutas que a explorem: Acórdão da Relação do Porto, de 17.5.1995, in Colectânea de Jurisprudência, 1995, tomo 3º, pág. 257.
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E é aqui que reside a grande discussão sobre a valência desta incriminação: defendem alguns que este tipo de actividade deveria ser descriminalizado, uma vez que se trata de acto voluntário, quase se diria "contratual"; neste sentido, veja-se a nota da Prof. Anabela Rodrigues ao aresto em causa, publicado no Comentário Conimbricense, pág. 518: ali, esta professora considera que o bem jurídico protegido se resume à defesa do sentimento geral de pudor e moralidade, o qual devia estar afastado da ementa dos crimes protegidos pela lei penal, por não ter tal dignidade. E assim, deveria a lei consentir nestas práticas, que hoje a ninguém chocam.Porém, noutra via mais realista, menos moralista e mais ética, há quem entenda que o bem jurídico protegido não é aquele, mas antes a liberdade sexual, ou mesmo a liberdade de determinação sexual.
Cremos que esta, apesar das críticas que lhe são dirigidas, é a única versão correcta: com efeito, com ou sem pressão (ou pressão meramente económica), é a liberdade sexual da profissional do sexo que está em causa, é sobre ela que se debruça a lei e é sobre ela que incide a incriminação: tanto assim é, que a mulher que se prostitui dificilmente consegue fugir à brutalidade da profissão. E não se trata de avaliar a questão em sede de coacção, pois que essa actividade teria outra moldura criminal, seguramente mais grave.
Veja-se, em sede de direito comparado, o exemplo europeu: em França, a prostituição não é proibida, mas também não é legal e o proxenetismo é considerado infracção; nos Países Baixos, a lei de 28/10/99, que vigora desde 01/10/00, dá autonomia ao Conselho Municipal para fixar condições relativas ao exercício da prostituição e abole a condenação do proxenetismo, desde que a prostituição seja voluntária; a Espanha, desde 1995, não sanciona o proxenetismo de maneira geral; a Suécia proíbe os serviços sexuais em todas as circunstâncias: o cliente é multado e pode ser condenado até seis meses de prisão (segundo lei de 01/01/99); do ponto de vista jurídico, somente a Bélgica tem as prostitutas como trabalhadoras independentes.
Em rigor e afinal, trata-se de uma discussão meramente académica, que poderá ter interesse, mas apenas em sede de iure constituendo; outrossim, a lei que temos – concorde-se ou não com ela – é a que está descrita naquela norma; e como tal, o comportamento ali previsto é ainda criminalmente punível.
E se assim é, serão estéreis quaisquer considerações de natureza social, moral, ou mesmo penal sobre a existência e a punibilidade de tais condutas (aliás, como aqui, estão bem patentes em todos os seus elementos objectivos e subjectivos, desde a culpa, à ilicitude e à protecção do bem jurídico subjacente).
E não se vislumbra – até pela verificação plena do princípio da tipicidade – a violação de qualquer preceito jurídico-constitucional.
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Finalmente, apreciamos o último segmento destes recursos, no qual os recorrentes apontam (paradoxalmente, no nosso modesto entender) a inconstitucionalidade dos nº 1 e nº 3, do Art. 358º, do Código Processo Penal, por violação da defesa dos arguidos: Art. 32º, nº 1 e nº 5, da CRP.Já o próprio Tribunal Constitucional se pronunciou amiúde sobre esta norma, sem lhe encontrar qualquer átomo inconstitucional.
E depois, não deixa de ser contraditório pretender que a substituição de dois crimes por apenas um da mesma natureza implique uma violação de qualquer princípio constitucional.
Como bem sabemos desde sempre, o disposto no Art. 358º, nº 1 e nº 3 permite a alteração não substancial dos factos da acusação ou da pronúncia, com relevo para a decisão da causa; para tanto, o Juiz presidente comunica, oficiosamente ou a requerimento, tal alteração aos arguidos; e, se estes requerem, é-lhes concedido o prazo estritamente necessário para a preparação da sua defesa, como foi.
Vários acórdãos do Tribunal Constitucional (que nem será necessário aqui mencionar) já se debruçaram sobre esta questão, de tal forma que não surge hoje uma única voz discordante da sua constitucionalidade.
Diremos assim, sem quaisquer pruridos: se os arguidos prepararam desde o início a sua defesa em relação a dois crimes de lenocínio que lhes eram imputados, não se entenderá bem a crítica a uma redução de tal imputação, passando apenas a defender-se de um único crime de lenocínio…
Finalmente, a norma referida não sofre de qualquer vício, nomeadamente de inconstitucionalidade.
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Em suma e como corolário: nenhum direito, constitucional, legal, penal, substantivo ou processual foi violado no acórdão recorrido.E esta conclusão é tão válida quanto a este segmento dos recursos, como quanto a todos os restantes, entretanto já analisados e decididos.
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Decisão.*
Pelo disposto, acordam nesta Relação em, negando provimento a ambos os recursos, confirmar o acórdão recorrido.
Custas por ambos os arguidos, com taxa de Justiça fixada em 5 UC.
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Porto, 14 de Setembro de 2015Cravo Roxo
Álvaro Melo