Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUBSTITUIÇÃO DE PENA DE PRISÃO
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro.
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I.- RELATÓRIO.
1.- No PCS n.º ../02.9FAVNG do ..º Juízo Criminal do Tribunal do Porto, em que são:
Recorrente: Ministério Público
Recorrido/Arguido: B……….
Arguido: C………. .
por sentença de 2008/Mai./20, a fls. 268-277, foram condenados e entre outras coisas:
a) o arguido B………. pela prática de dois[1] crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar. p. e p. pelo art. 108.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 422/89, de 2/12, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 10/95, de 19/01:
1.- um na pena de 180 (cento e oitenta) dias de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa à razão diária de 4 euros a aplicar ao arguido B………. no que toca ao ilícito de 2006.
A pena de 180 dias de prisão aplicada foi substituída, nos termos do art. 44, n.º 1 do Código Penal, por igual tempo de multa à taxa diária de € 4 (quatro) euros.
Como pena única resultante da prática deste crime foi fixado ao arguido (art. 6.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 48/95 de 15/3) 230 (duzentos e trinta) dias de multa a € 4 (quatro) euros diários.
2.- outro na pena de 120 (cento e vinte) dias de prisão e 30 (trinta) dias de multa à razão diária de 4 (quatro) euros.
Tal pena de 120 dias de prisão aplicada foi substituída, nos termos do art. 44, n.º 1, do CP, por igual tempo de multa à taxa diária de €. 4 euros.
Como pena única resultante destas duas condenações foi aplicado ao arguido (art. 6.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 48/95 de 15/3) 150 (cento e cinquenta) dias de multa a €. 4 (quatro) euros diários.
b) o arguido C………. pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelo art. 108.º, n.º 1, do Dec.- Lei n.º 422/89, de 2/12, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 10/95, de 19/01, da seguinte forma:
1- na pena de 80 (oitenta) dias de prisão e 30 (trinta) dias de multa à razão diária de 4 euros a aplicar.
A pena de 80 dias de prisão aplicada foi substituída, nos termos do art. 44 n.º 1, 1 do Código Penal, por igual tempo de multa à taxa diária de € 4 euros, seguindo-se uma pena única de 110 (cento e dez) dias de multa a € 4 (quatro) euros diários.
2.- O Ministério Público interpôs recurso em 2008/Jul./03, a fls. 281-285, pugnando que esta sentença seja revogada, mas apenas no segmento em que condenou o arguido B………., concluindo, em suma, que:
1.º) O Tribunal não realizou correctamente a operação de cúmulo jurídico das penas parcelares de 180 (cento e oitenta) dias de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa e de 120 (cento e vinte) dias de prisão e 30 (trinta) dias de multa;
2.º) A fim de achar a pena única a aplicar, a final, ao arguido pelo cometimento dos dois crimes, não deveria o Tribunal ter optado por substituir, desde logo, cada pena de prisão parcelar por igual tempo de multa;
3.º) Achadas as penas parcelares de prisão e multa a aplicar pela prática de cada crime, deveria o Tribunal ter optado, em primeiro lugar, pela determinação da pena única a aplicar ao concurso de infracções e, só depois, aferir da viabilidade da substituição da pena de prisão por outra pena não privativa da liberdade;
4.º) Atendendo a que a moldura penal abstracta do concurso de infracções se situa entre um mínimo de 180 (cento e oitenta) dias de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa e um máximo de 300 (trezentos) dias de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de €4,00, entendemos que a pena única deveria, então, ser fixada em medida próxima dos 240 (duzentos e quarenta) dias de prisão e 70 (setenta) dias de multa, à referida taxa diária de €4.
5.º) Ponderando, de seguida, o grau de inserção social, profissional e familiar do arguido e o disposto no art. 43.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro conjugado com o art. 2.º, n.º 4, do mesmo Código, a pena única de prisão deveria ser substituída por igual tempo de multa, o que resultaria na aplicação, a final, de uma pena única, a cumprir pelo arguido, de 310 (trezentos e dez) dias de multa, à taxa diária de €4
6.º) Tendo o Tribunal concluído pela aplicação, a final, de duas penas únicas de multa, fixadas em 230 e em 150 dias, respectivamente, à taxa diária de € 4, foram violados os preceitos ínsitos nos art. 108°, n.º 1 e 2, do Dec.-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, e 77°, n.º 1, 2 e 3, do Código Penal;
7.º) Revogando a decisão recorrida e determinando a sua substituição por outra que condene o arguido na penas parcelares de 180 (cento e oitenta) dias de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa e de 120 (cento e vinte) dias de prisão e 30 (trinta) dias de multa, determinando, a final, a pena única de 240 (duzentos e quarenta) dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 70 (setenta) dias de multa, perfazendo a pena (final, resultante da aplicação do art.6.°, n.°1, do Dec.-Lei n.º 48/95) de 310 (trezentos e dez) dias de multa, à taxa diária de €4,00 (quatro euros).
3.- O arguido B………. respondeu em 2008/Set./03, a fls. 288-294, sustentando igualmente a revogação da sentença recorrida na parte impugnada, de modo que seja condenado numa pena única de prisão, que se deverá situar muito próxima do limite mínimo dos 180 (cento e oitenta) dias, substituída por igual tempo de multa, e numa pena única de multa, também muito próxima do limite mínimo dos 50 (cinquenta) dias, as quais deverão ser cumuladas a final, por forma a ser aplicada uma pena única muito próxima dos 230 dias de multa, com o indicado valor diário, concluindo essencialmente que:
1.º) Ao contrário do vertido na decisão sob recurso, e, uma vez achadas as penas parcelares, de 120 (cento e vinte) dias de prisão e 30 (trinta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro euros) — ilícito cometido em 2002 —, e 180 (cento e oitenta) dias de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro euros) — ilícito cometido em 2006 —, sempre deveria o Tribunal “a quo”, desde logo, ter determinado “a pena única a aplicar ao concurso de infracções e, só depois, aferir da possibilidade e adequação da substituição da pena de prisão por pena não privativa da liberdade”
2.º) No caso presente, e nos termos do preceituado no n.º 2, do art. 77.º, do C. Penal, a pena única a aplicar teria, e terá, forçosamente que situar-se entre o mínimo de 180 (cento e oitenta) dias de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa e o máximo de 300 (trezentos) dias de prisão e 80 (oitenta) dias de multa;
3.º) Não obstante, no que refere ao quantitativo dessa pena única, entende modestamente o Arguido que, já não assistirá razão à Ilustre Procuradora- Adjunta, na medida em que, atendendo à gravidade do ilícito, à ausência de antecedentes criminais e à inserção familiar, social e profissional do Arguido, sempre se afigurará correcta a aplicação de uma pena única muito próxima desses seus limites mínimos;
4.º) Sendo certo que, independentemente da pena de prisão a aplicar, e, por não se afigurar como exigível, em termos de prevenção de cometimento de futuros crimes, a execução dessa pena de prisão, sempre a mesma deverá ser substituída por igual tempo de multa, nos termos do disposto no art. 43.º, n.º 1, do C. Penal;
5.º) Após o que, e atento o preceituado no art. 6°, n.° 1, do D.L. 48/95, de 15 de Março, deverão cumular-se as duas penas de multa aplicadas, sendo a pena final a aplicar ao Arguido o resultado do somatório dessas duas penas, ao qual se deverá aplicar a taxa diária decidida de €4,00 (quatro euros);
7.º) Assim, atento tudo o exposto, deverá ser concedido provimento ao recurso interposto e, consequentemente, deverá a decisão proferida pelo Tribunal “a quo” ser revogada e substituída por outra que decida pela correcta aplicação do disposto no art. 77.º, do C. Penal, e, afinal, condene o Arguido, nos termos do disposto no art. 6°, n.° 1, do D.L. 48/95, de 15 de Março, numa pena única muito próxima dos 230 (duzentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de €4,00 (quatro euros).
8.º) Ao decidir nos termos vertidos na douta decisão recorrida, o Tribunal “a quo” violou o disposto nos arts. 108°, n.º 1 e 2, do Dec.-Lei, n.º 422/89, de 02 de Dezembro, e 77°, n.º 1, 2, e 3, do C. Penal;
4.- Nesta Relação foi emitido parecer pelo Ministério Público em 2009/Jan./05, a fls. 307, sustentando que o recurso merece provimento.
5.- Colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça deste recurso.
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As questões suscitadas reconduzem-se à apreciação da realização do cúmulo jurídico efectuado pela sentença recorrida.*
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II.- FUNDAMENTOS.* *
O regime da punição do concurso de crimes encontra-se fixado no art. 77.º, do Código Penal, aí estipulando-se no seu n.º 1 que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”, logo se acrescentando no seu n.º 2 que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando -se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
Tratando-se de penas de natureza distinta, estabeleceu-se a regra, no seu n.º 3, de que “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
A questão sujeita a recurso tem se mostrado controvertida, mormente ao nível da jurisprudência, designadamente quando a moldura penal integrava em simultâneo uma pena de prisão e uma pena de multa.
Assim, havia quem mantinha incólume as penas parcelares originais e só perante a pena única conjunta é que se aferia da aplicação de uma pena substitutiva[2].
Por sua vez, outros efectuavam desde logo a substituição da pena parcelar principal, como seja a de prisão, a que se seguia uma pena de multa, fazendo posteriormente o cúmulo destas.[3]
A propósito deste último posicionamento destacamos o Ac. R. L. de 1986/Fev./26 [CJ I/126], segundo o qual “A substituição da prisão por multa tem de ser feita em relação a cada uma das penas parcelares em que o réu seja condenado e que a admita e não em relação à pena final de prisão, obtida depois de ter sido feito o respectivo cúmulo jurídico”.
De modo que “Por isso, na determinação da pena unitária, quando haja concurso de infracções, a multa resultante da substituição da prisão tem de ser determinada em relação à pena de cada um dos crimes parcelares e não apenas em relação ao cúmulo das diversas penas”.
Cremos, no entanto, que tanto uma interpretação literal, como teleológica ou ainda sistemática do disposto no art. 77.º, do Código Penal, o qual integra o regime da punição do concurso de crimes, aponta necessariamente no primeiro sentido.
O primeiro momento na determinação judicial da punição do concurso de crimes é a fixação de cada uma das penas parcelares que integram tal cúmulo jurídico e que, num segundo momento, vão balizar a determinação legal da pena única.
Só perante esta moldura penal da pena única, que parte da pena parcelar mais grave e que tem como limite a soma das penas parcelares de cada um dos crimes singulares, é que se fixa a pena única, considerando-se então em conjunto os factos ilícitos em causa e a personalidade do agente.
Mais acresce que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar relativa a cada um dos crimes a que se foi condenado, mas a pena conjunta única, pois só esta é final e relativamente à qual se pode efectuar o juízo de determinação da sua substituição ou não, face à imagem global do ilícito.[4]
Nesta conformidade, tem plena procedência o fundamento recursivo apontado pelo Ministério Público e subscrito pelo arguido, o qual, por não ter recorrido das penas parcelares a que foi condenado, não pode agora vir questionar as mesmas na resposta ao recurso interposto, uma vez que se conformou com as mesmas.
Seguindo os critérios da determinação judicial da penas parcelares e da pena conjunta única, já indicados na sentença recorrida (insistência numa conduta criminosa entre 2002 e 2006, a sua condição económica, as necessidade de prevenção geral e a ausência de antecedentes criminais) e alinhando os mesmos com as regras gerais da punição do concurso que agora ficaram delineados, temos como adequado, face ao limite mínimo de 180 dias de prisão e máximo de 300 dias de prisão (180 + 120) e mínimo de 50 dias de multa e máximo de 80 dias de multa (50 + 30), aplicar-lhe uma pena única de 240 (duzentos e quarenta) dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 70 (setenta) dias de multa, perfazendo a pena final, resultante da aplicação do art.6.°, n.°1, do Dec.-Lei n.º 48/95) de 310 (trezentos e dez) dias de multa, à taxa diária de €4,00 (quatro euros) já fixada.
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, concede-se provimento ao presente recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decide-se:
1.º) corrigir, ao abrigo do disposto no art. 380.º, n.º 1, al. b), do Código Processo Penal, passando a contar na parte decisória da sentença recorrida que vai “o arguido B………. condenado pela prática de dois crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar. p. e p. pelo art. 108.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 422/89, de 2/12, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 10/95, de 19/01”, em vez de “um crime”
2.º) condenar o arguido B………. pela prática, de dois crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar. p. e p. pelo art. 108.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 422/89, de 2/12, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 10/95, de 19/01, nas penas de prisão e multa parcelares já fixadas em 1.ª instância e, em cúmulo jurídico, na pena única de 240 (duzentos e quarenta) dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 70 (setenta) dias de multa, perfazendo a pena final 310 (trezentos e dez) dias de multa, à taxa diária de €4,00 (quatro euros);
3.º) confirmar no demais a sentença recorrida.
Não é devida tributação.
Notifique.
Porto, 25 de Março de 2009
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
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[1] Por manifesto lapso consta na sentença recorrida a referência a um crime, quando são dois crimes de exploração de jogo de fortuna e azar, cuja correcção se impõe.
[2] Neste sentido Ac. STJ de 1999/Dez./07, no BMJ 492/183.
[3] Neste sentido Ac. R. L. 1986/Fev./26, CJ I/126.
[4] Neste sentido DIAS, Jorge de Figueiredo, em “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime” (2005), p. 285.