Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONTRA-ORDENAÇÃO
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1. RelatórioConsta do despacho de 20 de Janeiro de 2007:
“Considerando que os factos em apreço, pelos quais o arguido foi julgado e condenado no processo não foram descriminalizados, mantendo a sua ilicitude, entendimento esse que sai reforçado com o disposto no artigo 14º da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho, que estabelece o regime transitório quanto às contravenções e transgressões praticadas antes da data da entrada em vigor da citada Lei, e atendendo, ainda, ao princípio da intangibilidade das decisões transitadas em julgado, por não se concordar com a promoção que antecede, indefere-se o promovido, determinando que os autos aguardem os seus ulteriores termos”.
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Ministério Público veio interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação das seguintes conclusões:“1ª - O arguido B………., em relação a factos praticados em 11 de Setembro de 2004, foi, por decisão proferida em 03.10.2005, condenado na multa de 600,00 euros, por violação do disposto nos arts. 39º e 43º do Regulamento para Exploração e Polícia dos Caminhos de Ferro, sendo a punição de acordo com a Portaria n.º 116/80, de 31 de Dezembro.
2ª - Com a entrada em vigor da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho, que entrou em vigor no dia 4 de Novembro de 2006, veio o art. 7º, n.º 1, da citada Lei, dispor que a falta de título de transporte válido e a exibição de título de transporte válido em comboios é punida com coima.
3ª - O art. 15º do citado diploma refere que, com a entrada em vigor da presente lei, são revogados, entre outros, o n.º 1 do art. 43º do Regulamento para a Exploração e Polícia dos Caminhos de Ferro.
4ª - O art. 2º, n.º 1, do Código Penal dispõe que as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependam.
5ª - Por outro lado, o n.º 2 do art. 2º do Código Penal refere, ainda, que o facto punível, segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma nova lei o eliminar do número de infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais.
6ª - Os factos pelos quais o arguido foi julgado, por sentença transitada em julgado, deixaram de ser punidos como contravenção, passando, no ordenamento jurídico vigente, a ser punidos como mero ilícito contra-ordenacional.
7ª - Na sequência desse novo diploma (lei nova), Ministério Público, considerando que houve despenalização, porque a multa aplicada pela contravenção deixou de existir no ordenamento jurídico, e conjugando as normas legais citadas e o disposto no art. 2º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, promoveu que, ao não subsistir o preenchimento dos pressupostos de que dependem a aplicação e execução da multa pela contravenção dos autos, de determinasse a extinção do procedimento contravencional.
8ª - A lei nova é despenalizadora, pois elimina uma infracção do ordenamento jurídico vigente e o regime transitório aí previsto (todo o art. 14º) quanto à sucessão de leis penais é materialmente inconstitucional, por contrário ao previsto no art. 29º, n.º 4, da CRP, e ao previsto no art. 2º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
9ª - O douto despacho é ilegal e contrário ao citado princípio constitucional, pois a norma invocada no seu fundamento - regime transitório - é materialmente inconstitucional por violação do previsto no art. 29º, n.º 4, da CRP, e no art. 2º, n.º 2, do Código Penal.
10ª - Termos em que se requer a procedência do presente recurso, por o douto despacho proferido pela M.ma Juiz a quo ser ilegal, por violação do disposto no art. 2º. n.ºs 1 e 2, do Código Penal, e aplicar norma materialmente inconstitucional.
11ª - O preceito legal aplicado no douto despacho (art. 14º, n.º 4, da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho - regime transitório) viola o previsto no art. 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, devendo tal norma ser declarada inconstitucional, o que agora, e no decurso dos autos se invoca para os devidos e ulteriores termos legais.
12ª - O douto despacho colocado em crise viola o disposto no art. 24º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, e no art. 2º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, e o princípio da legalidade.
13ª - Concluindo-se que o despacho de que se recorre deve ser substituído por outro que ordene a extinção da execução da multa aplicada ao arguido por descriminalização, operada com a entrada em vigor da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho, a qual, através do previsto no art. 15º, revogou expressamente as normas legais que previam a conduta como contravenção e que justificavam a aplicação de multa dos autos e a sua execução”.
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2. FundamentaçãoO objecto do recurso é parametrizado pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, do C. de Processo Penal – v., ainda, o ac. do S. T. J., de 15 de Dezembro de 2004, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, t. III/2004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
Há que, então, definir qual a questão que se coloca para apreciação e que é a seguinte:
Ao recusar a aplicação do disposto no art. 2º, n.º 2, do C. Penal, por força do determinado no art. 15º da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho, e, assim, declarar a cessação da execução da multa, cominada ao arguido, pela prática de uma transgressão (arts. 39º e 43º do Regulamento para a Exploração e Polícia dos Caminhos de Ferro, e Portaria n.º 403/75, de 30 de Junho, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1116/80, de 31 de Dezembro), fê-lo com base em norma (art. 14º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho) materialmente inconstitucional, por violação do contido no art. 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa?
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Eis o que está assente e com relevo:Na sentença de 3 de Outubro de 2005, transitada em julgado, consta o seguinte dispositivo:
“O Tribunal decide julgar a acusação procedente, por provada, e, em consequência, condenar o arguido B………. na multa de € 600 (seiscentos euros), por violação do disposto nos arts. 39º e 43º do Regulamento para a Exploração e Polícia dos Caminhos de Ferro, e punida de acordo com a Portaria n.º 403/75, de 30 de Junho, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1116/80, de 31 de Dezembro”.
Esta imputação e condenação deveu-se ao facto de o arguido ter sido encontrado a viajar num comboio sem que fosse portador de título de transporte válido, sendo certo que o mesmo, agindo livre, voluntária e conscientemente, sabia que não podia viajar dessa maneira.
A tramitação processual decorria no sentido do pagamento, pelo arguido, daquela multa.
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Abordemos, então, a questão [ao recusar a aplicação do disposto no art. 2º, n.º 2, do C. Penal, por força do determinado no art. 15º da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho, e, assim, declarar a cessação da execução da multa, cominada ao arguido, pela prática de uma transgressão (arts. 39º e 43º do Regulamento para a Exploração e Polícia dos Caminhos de Ferro, e Portaria n.º 403/75, de 30 de Junho, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1116/80, de 31 de Dezembro), fê-lo com base em norma (art. 14º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho) materialmente inconstitucional, por violação do contido no art. 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa?].**
Não se discute que o arguido foi condenado pela prática de uma transgressão (utilização, ilegítima, de transporte colectivo - comboio - sem que fosse portador de título de transporte válido; ou seja, por violação do disposto no arts. 39º, n.º 1, do Regulamento para a Exploração e Polícia dos Caminhos de Ferro, aprovado pelo artigo único do Dec.-Lei n.º 39 780, de 21 de Agosto de 1954, e 7º e 14º, n.º 1, da Tarifa Geral de Transportes, aprovada pelo n.º 1º da Portaria n.º 403/75, de 30 de Junho ).Igualmente se não discute que essa precisa conduta é tida, presentemente, como integrando uma contra-ordenação (art. 7º, n.º 1, da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho); aliás, de acordo com o art. 35º, n.º 1, da Lei n.º 30/2006, de 11 de Julho, todas as transgressões (bem como contravenções) passaram a assumir a natureza de contra-ordenações.
Sucede que foi legalmente consagrado um regime transitório (previsto, para o que ora importa, no art. 14º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho; e que, na Lei n.º 30/2006, de 11 de Julho, encontrou acolhimento no seu art. 36º, n.ºs 1 e 2).
Dispõe, então, o art. 14º da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho:
«As contravenções e transgressões praticadas antes da data da entrada em vigor da presente lei são sancionadas como contra-ordenações, sem prejuízo da aplicação do regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, nomeadamente quanto à medida das sanções aplicáveis » ( n.º 1 ). « Os processos por factos praticados antes da data da entrada em vigor da presente lei pendentes em tribunal nessa data continuam a correr seus termos perante os tribunais em que se encontrem, sendo-lhes aplicável, até ao trânsito em julgado da decisão que lhes ponha termo, a legislação processual relativa às contravenções e transgressões » (n.º 2).
Isto é, de forma evidente: as transgressões e contravenções praticadas anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho (a 1 de Novembro de 2006, de acordo com o seu art. 16º) foram “convertidas” em contra-ordenações, sem prejuízo, no entanto, de dois precisos aspectos: o da aplicação do regime anterior, se o novo não for, concretamente, mais favorável (com base na medida das sanções aplicáveis), e o da possibilidade de se continuar a aplicar a legislação processual relativa às transgressões ou contravenções, no caso de o processo respectivo já se encontrar pendente em tribunal.
Ora, foi exactamente (decisivamente, com toda a certeza) com base nesse regime transitório que o despacho sob recurso sustentou, assim decidindo, que nada havia a “interceptar” a lógica da tramitação processual (na obtenção do resultado: o pagamento da multa pela qual o arguido havia sido condenado), designadamente, a cessação da execução da condenação por se estar em situação passível de enquadramento na previsão do art. 2º, n.º 2, do C. Penal (como ensina Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, 2ª ed. Revista, pág. 127, quando a lei converte, sem mais, uma transgressão em contra-ordenação é uma lei despenalizadora, pelo que se tem de aplicar retroactivamente).
Não se pode ter dúvidas de que esse regime transitório está claramente vertido na lei, não fornecendo a mesma qualquer escolho interpretativo, o que determina que não pode ser em sede de interpretação que qualquer dissensão se podia colocar, do que dá nota, aliás, o recurso que ora se aprecia.
Daí que somente pela invocação da atinente inconstitucionalidade podia essa dissensão ganhar dimensão e destaque, designadamente para, conforme o entendimento acolhido no recurso, determinar a cessação da execução da sentença condenatória.
E para este efeito tem que se convocar o disposto no art. 29º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa («ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior»; «ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido»).
Podemos assentar em que a transgressão ou a contravenção configuram-se como um comportamento que se concretiza na prática de um facto voluntário punível, como no caso, somente com uma pena pecuniária, e que consiste unicamente na violação ou na falta de observância das disposições preventivas das leis e regulamentos, independentemente de toda a intenção maléfica (v. Eduardo Correia, in Direito Criminal, I, págs. 218/221).
Ora, não se pode questionar (por se estar face a uma transgressão) que o comportamento em questão (ao cabo e ao resto, a não obtenção de bilhete, pelo pagamento do respectivo preço, obviamente, indispensável para viajar de comboio) não tinha ressonância ética tal que se impusesse a sua qualificação como crime.
Nesta medida (e também porque não é aplicável qualquer sanção privativa ou restritiva da liberdade, sendo de lembrar que o art. 123º do C. Penal de 1886 não pode, presentemente, ser aplicado - art. 7º do Dec.-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro), o tratamento respectivo tinha de ser o correspondente às contra-ordenações, cabendo registar que foi, exactamente, o que foi feito (por conversão) pela Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho (arts. 1º e 7º, n.º 1).
Escreveram J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., anotação X ao artigo 168º, pág. 673:
«Ao referir (a revisão constitucional de 1982 ) o ilícito de mera ordenação social, omitindo toda a referência à figura das contravenções (que era tradicional no direito português até ao Código Penal de 1982), a Constituição deixa entender claramente que ela desapareceu como tipo sancionatório autónomo, pelo que as contravenções que subsistirem … têm de ser tratadas de acordo com a natureza que no caso tiverem (criminal ou de mera ordenação social).
Assim sendo, porque, repete-se, a infracção cometida pelo arguido se apresentava, materialmente, com a natureza de contra-ordenação, não vemos, genericamente, que obstáculo constitucional se podia perfilar para que a nova lei qualificasse essa precisa infracção como contra-ordenação (ademais, não deixou de consagrar o princípio da concreta maior favorabilidade, isto é, se o regime aplicável de acordo com as suas regras for mais favorável ao arguido do que a que resultaria da aplicação da lei anterior, é aquele que se aplica, designadamente, se a coima corresponder a um montante pecuniário inferior ao da anterior multa - art. 14º, n.º 1).
E deve lembrar-se que a Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho, não deixou de manter a aplicação da legislação processual relativa às contravenções e transgressões em relação aos processos já pendentes (art. 14º, n.º 2).
Nesta perspectiva, não podemos sustentar que aquela conduta, por ter sido levada a cabo antes da entrada em vigor da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho, nem a consideração retroactiva da mesma como contra-ordenação, não ocorrendo, assim, qualquer violação do disposto no art. 49º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa.
Não deixaremos, no entanto, de ir mais além e deixar, por isso, a questão de saber se não é constitucionalmente admissível transformar um ilícito criminal num ilícito contra-ordenacional, com a manutenção da punibilidade das condutas anteriores a essa transformação, agora com a sanção ajustada (coima).
Seguindo o ensinamento de Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, 2ª ed., 1997, págs. 120 e segs., não pode existir a mínima de dúvida de que a conversão legislativa de uma infracção penal numa contra-ordenação constitui uma despenalização da respectiva conduta e, necessariamente, tem eficácia retroactiva; jamais, a partir da entrada em vigor da lei que alterou a qualificação, poderá aplicar-se a lei antiga e, tendo já sido aplicada em sentença transitada em julgado, cessam a execução da pena e os efeitos penais da condenação. A responsabilidade penal, derivada do facto praticado antes do início de vigência da lei nova, extingue-se plenamente.
Diferente, no entanto, é a questão da eficácia temporal da lei nova, quando (como aqui) se passou a qualificar o facto como contra-ordenação.
Ora, se é indiscutível (princípio geral) que a lei que cria contra-ordenações somente se aplica aos factos praticados após a sua entrada em vigor (art. 3º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro), não vemos, como constitucionalmente consagrado, de forma expressa, a proibição de retroactividade da lei sobre contra-ordenações.
Deste modo, a consequência impõe-se, com palmar evidência: se a alteração que a lei opera for de crime, contravenção ou transgressão para contra-ordenação e não estabelecer, por norma transitória, a sua aplicabilidade às acções levadas a cabo antes da sua entrada em vigor, têm elas de ser consideradas despenalizadas, não podendo, portanto, ser julgadas como contra-ordenações. Mas se essa mesma lei vier a estabelecer tal disposição transitória, consagrando a sua eficácia retroactiva, no sentido de tornar extensivo o seu regime e as coimas respectivas a essas mesmas acções, não surgirão óbices constitucionais (a não ser em situações precisas, que aqui não ocorrem, tais como a da supressão retroactiva da garantia jurisdicional para a apreciação de condutas anteriores e a da atribuição de eficácia retroactiva quando as sanções, apesar de não se revestirem de natureza não penal, se traduzirem, para o infractor num maior prejuízo do que aquele que lhe adviria da aplicação da lei penal revogada).
Do acabado de referir se colhe, com evidência bastante, que não estaríamos face a qualquer inconstitucionalidade.
Como se escreveu no ac. do Tribunal Constitucional n.º 677/98, in Diário da República, 2ª Série, de 4 de Março de 1998, « é no capítulo dedicado aos direitos, liberdades e garantias pessoais que a Constituição consagra os princípios básicos relativos à “aplicação da lei criminal” (artigo 29º). Entre eles, contam-se o princípio da legalidade, o princípio da irretroactividade da lei incriminadora, o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, o princípio ne bis in idem e o direito à revisão da sentença e à indemnização em caso de condenação injusta».
Não se vê que os mesmos possam ser ofendidos por aquele art. 14º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho.
Na verdade, não surgem eliminadas a ilicitude e a responsabilidade pela conduta acima definida, tendo-se procedido, unicamente, à sua “deslocação” para a zona do ilícito de mera ordenação social.
Ensina Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, t. I, 2004, pág. 188, que a transformação em contra-ordenação de uma conduta que constituía crime «é um problema de direito contra-ordenacional e não penal - pois, com a descriminalização, a conduta deixou de ter relevância penal», pelo que se deve perguntar «é se a protecção do cidadão perante o poder punitivo estadual e a tutela das suas expectativas, que conferem também razão de ser ao princípio da legalidade contra-ordenacional, são substancialmente postas em causa com uma eventual punição contra-ordenacional nestas circunstâncias. E a resposta não pode deixar de ser negativa, pois no momento da prática do facto não existiam razões para que o agente pudesse esperar ficar impune; acabando, isso sim, com a aplicação da sanção contra-ordenacional, por beneficiar de um regime que lhe é concretamente mais favorável».
Nas palavras de Maria Fernanda Palma, in A Aplicação da Lei no Tempo: A Proibição da Retroactividade In Peius, Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, 1998, pág. 425, o aspecto fundamental nestas situações é que existe um comportamento humano referente essencialmente idêntico, que assegura a unidade do facto e a continuidade normativa.
Acresce que ao operar a sobredita transformação em ilícito de mera ordenação social, procedeu a lei de acordo com o princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável, mandando aplicar o regime menos gravoso para o arguido, nomeadamente no que se reporta «à medida das sanções aplicáveis» (art. 14º, n.º 1, da Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho).
Em conclusão, pois: não se pode dizer que tenham sido afectados os n.ºs 1 e 4 do art. 29º da Constituição da República Portuguesa.
E citando o ac. n.º 221/2007 do Tribunal Constitucional, in Diário da República, 2ª Série, de 22 de Maio de 2007 (que seguimos muito de perto), «solução eventualmente contrária levaria ao absurdo de, uma vez incriminada uma conduta, o legislador ficar impedido de a “desgraduar” em contra-ordenação, restando-lhe a opção entre manter uma incriminação que considera excessiva ou conceder (não intencionalmente, como é manifesto) uma “amnistia” generalizada a condutas anteriores que continua a querer considerar ilícitas. Poderia desagravar um crime, passando a puni-lo de forma menos severa (cf. o n.º 4 do artigo 2º do Código Penal); mas não transformá-lo em contra-ordenação».
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Aqui chegados, é de concluir (em termos decisórios): o recurso não merece provimento.**
3. DispositivoNega-se provimento ao recurso.
Porto, 4 de Julho de 2007
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício