Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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LICENÇA DE UTILIZAÇÃO
COMPETÊNCIA
1. Relatório
No ….º juízo do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi submetido a julgamento o arguido B……………., devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-lo, como autor material de um crime de desobediência simples, p. e p. pelo art. 348.º n.º 1 do C. Penal, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 4 € e nas custas do processo.
Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o arguido, pedindo que seja revogada e substituída por outra que o absolva da prática daquele crime, formulando as seguintes conclusões:
1 - Respeita o recurso que ora se interpõe exclusivamente a matéria de direito.
2 - O arguido respondeu acusado da prática de um crime de desobediência simples, p. e p. pelo art° 348°, n° 1 do C. Penal, com referência ao art° 100°, n° 1 do D. L n°555/99, de 16/12. E por tal foi condenado.
3 - Afigura-se, no entanto, ao arguido faltar no caso dos autos um dos requisitos do tipo legal de crime em questão: a emanação por autoridade competente da ordem ou mandado legítimo.
4 - Nos termos do disposto no art° 109°, n° 1 daquele D. L n° 555/99, de 16/12, que regula o regime jurídico da urbanização e edificação, foi o arguido notificado para encerrar o estabelecimento comercial de padaria pelo mesmo explorado.
5 - Nos termos desta última norma legal, é ao presidente da câmara que compete ordenar e fixar prazo para a cessação de utilização de um edifício ou fracção autónoma.
6 - Tal competência exclusiva do presidente da Câmara não é delegável em vereadores, como parece resultar expressamente daquele mesmo D. L.
7 - Com efeito, tal diploma prevê de forma expressa em variados locais ao longo do seu conteúdo a possibilidade de determinadas competências do Presidente da Câmara serem delegadas ou subdelegadas; chegado ao mencionado art° 109°, n° 1 (que respeita não propriamente a situações de fiscalização, mas a medidas de tutela da legalidade urbanística) o mesmo diploma não prevê tal possibilidade.
8 - E, se o quisesse, tê-lo-ia previsto, como fez noutras situações; se não o disse, é porque não quis que tal acontecesse.
9 - Assim, não sendo, como é óbvio, legalmente admissível a "delegação" de competências "indelegáveis", se na sequência de tal "delegação", um vereador ordena a cessação de utilização de um estabelecimento, fá-lo de ilegítima e ilegal, sem ter poderes para tal.
10 - Não emanou, pois, a ordem de entidade competente, não sendo esta conclusão, de forma alguma, colocada em crise pelo disposto no art° 69° do D. L. n° 169/99, de 18/09, referido na sentença sob recurso (aliás, no sentido ora defendido pelo recorrente veja-se o vertido no art° 35°, n° 1 do C. Proc. Adm.).
11 - Mas, mesmo que assim não se entenda, sempre se colocaria uma outra questão, qual seja a da validade do acto de delegação: é que, para que um acto de delegação ou subdelegação seja válido e eficaz, tem necessariamente o órgão delegante ou subdelegante de especificar os poderes que são delegados ou subdelegados, quais os actos que o delegado ou subdelegado pode praticar, devendo tal acto ser publicado no boletim da autarquia e afixado nos lugares do estilo, quando tal boletim não exista (art° 37, nos. 1 e 2 do C. Proc. Adm.).
12 - Para aferir da competência do autor do acto ("in casu", o vereador), não basta a invocação, por este, de que foi praticado com competências subdelegadas, conforme ocorreu no caso dos autos; é obrigatório que se identifique de forma cabal os actos de delegação ou subdelegação, designadamente os seus autores, bem como as datas e os locais onde estão ou foram publicados.
13 - Assim, sendo inválido o acto de delegação, a consequência será a inexistência de competência por parte do vereador, o que se traduzirá na ilegitimidade da ordem que foi dada, pelo que o seu não acatamento jamais poderá levar ao cometimento de um crime de desobediência.
14 - Nada constando dos autos quanto a estas últimas questões ora levantadas, jamais poderia o arguido ser condenado como foi.
15 - Violou, pois, a Ma Juiz "a quo" os arts. 348°, n° 1 e 1°, n° 1 do Código Penal, bem como os arts. 100°, n° 1 e 109°, n° 1 do D. L. n° 555/99, de 16/12 e os arts. 35°, n° 1 e 37°, nos 1 e 2 do Código de Procedimento Administrativo.
16 - A Ma Juiz "a quo" interpretou pois incorrectamente as normas dos artigos indicados no item anterior, aí enquadrando os factos dados como provados, julgando-os susceptíveis de configurarem, na forma de autoria material, o crime de desobediência simples.
17 - Como se referiu nestas alegações, encontra-se por preencher um dos requisitos desse tipo legal de crime, pelo que não haveria que aplicar qualquer norma incriminadora nem qualquer pena, havendo apenas que absolver o arguido, ora recorrente.
O recurso foi admitido.
Na resposta, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso e pela manutenção da sentença recorrida, alinhando as seguintes razões: a delegação dos poderes próprios do presidente da câmara nos vereadores é sempre possível já que o art. 69º da Lei (e não DL, como por lapso ali se mencionou) nº 169/99 de 18/9 não faz nenhuma restrição a determinadas competências; e decorrendo a habilitação para a delegação de poderes aludida no art. 35º nº 1 do C. Procedimento Administrativo daquele art. 69º, não pode deixar de se considerar que a ordem dada ao arguido provinha de alguém com competência para o efeito; por outro lado, a identificação dos autores dos actos de delegação, bem como as datas e os locais onde estão ou foram publicados, não é exigida na prática do acto delegado, bastando a menção da qualidade em que o órgão actua, conforme o disposto nos arts. 38º e 123º nº 1 al. a) daquele código, requisito este que no caso foi observado; de todo o modo, a falta desta menção constitui mera irregularidade formal que se deverá considerar sanada segundo o regime das formalidades essenciais, como vem sendo entendimento jurisprudencial e doutrinal, regime esse que se aplica mesmo aos casos de menção de uma delegação inexistente ou ineficaz.
O Exmº Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal manifestou entendimento diverso do expresso pelo MºPº na 1ª instância, pronunciando-se no sentido do provimento do recurso e consequente absolvição do recorrente. E isto porque entende que a autoridade que emanou a ordem notificada ao arguido não tinha competência para o efeito, já que as medidas de tutela da legalidade urbanística são da exclusiva competência do presidente da câmara, e nessa medida é ilegal a delegação de poderes que este terá feito num vereador. Por isso, não se mostra preenchido um dos requisitos necessários para a consumação do crime de desobediência imputado ao arguido. Não obstante, entende não assistir razão ao recorrente quanto à questão da validade formal do acto de delegação de poderes, já que esta foi dada como assente na matéria de facto provada e que se tem por fixada na medida em que o recurso é restrito à matéria de direito; de qualquer forma, a especificação dos poderes delegados e respectiva divulgação não tem de constar das notificações feitas aos arguidos, devendo apenas ser publicada no boletim da autarquia ou afixada nos lugares do estilo e inexiste qualquer motivo válido para que se possa concluir que assim não terá sido.
Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que houvesse resposta.
Colhidos os vistos, procedeu-se à realização da audiência, na qual não foram levantadas novas questões.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
São os seguintes, para o que ora nos interessa, os factos dados como provados na decisão recorrida:
O arguido é sócio gerente da sociedade denominada “C……………. Lda.” com sede na ………….., n.° ….., na freguesia de …………, nesta comarca da Póvoa de Varzim;
Esta sociedade explora o estabelecimento de indústria com venda ao público de produtos de panificação, situado na sua sede;
O arguido é a pessoa que está à frente do estabelecimento e quem o dirige;
Por despacho de 11 de Abril de 2003 proferido pelo Sr. vereador, com competências delegadas no âmbito da divisão de obras particulares da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, foi ordenada a cessação da utilização do mencionado estabelecimento;
O arguido foi notificado desta decisão em 28.04.2003, através de carta registada com aviso de recepção, que assinou;
Nessa altura, o arguido ficou ciente da sua obrigação de cessar a utilização de estabelecimento no prazo de dez dias úteis desde a data da notificação, e ficou também a saber através da notificação que recebeu que, caso não cumprisse o que lhe era ordenado, seria determinado o despejo administrativo do edifício e incorreria em responsabilidade criminal pela prática de um crime de desobediência;
Porém, o arguido não deu cumprimento ao que lhe foi ordenado e manteve o estabelecimento em funcionamento;
No dia 5 de Agosto de 2003, o fiscal da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim D………….., no exercício das suas funções, dirigiu-se ao referido estabelecimento e constatou que o mesmo estava em funcionamento, tendo inclusive vários clientes no seu interior;
O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com perfeito conhecimento da obrigação que lhe era imposta e das consequências em que incorria pelo não cumprimento da mesma;
(…)
3. O Direito
Não tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem apenas a matéria de direito (art.º 428.º do C.P.P.).
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar(1), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.(2).
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões submetidas à nossa apreciação são as seguintes:
- falta de preenchimento de um dos requisitos do crime de desobediência por que o arguido foi condenado, em concreto a competência da autoridade da qual emanou a ordem que ao arguido/recorrente foi transmitida;
- invalidade e ineficácia do acto de delegação por falta de especificação dos poderes que são delegados ou subdelegados e publicação no boletim da autarquia ou afixação nos lugares do estilo, que no caso se ignora se foram ou não efectuadas.
É evidente a relação de prejudicialidade que existe entre estas duas questões, uma vez que a resposta afirmativa à primeira sempre implicará a irrelevância da segunda para o objectivo pretendido com o recurso.
Comecemos, então, por abordar aquela primeira questão.
A decisão recorrida concluiu mostrarem-se preenchidos os elementos típicos do crime de desobediência p. e p. pelo nº 1 do art. 348º do C. Penal que ao recorrente vinha imputado, tendo proferido condenação em conformidade.
Vejamos se assim sucede.
O preceito legal acima citado dispõe que “quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.”.
São, pois, elementos objectivos do crime de desobediência:
- a ordem ou mandado;
- a legalidade substancial e formal da ordem ou mandado;
- a competência da autoridade ou funcionário para a emissão da ordem ou mandado; e
- a regularidade da sua transmissão ao destinatário(3).
A ordem ou mandado têm de se revestir de legalidade substancial (têm de se basear numa disposição legal que autorize a sua emissão ou decorrer dos poderes discricionários do funcionário ou autoridade emitente) e formal (a sua emissão deve conformar-se com as formalidades estipuladas pela lei para o efeito).
É ainda indispensável que a autoridade ou funcionário emitente da ordem ou mandado tenham competência para o fazer, ou seja, que aquilo que pretendem impor esteja compreendido na esfera das suas atribuições.
Por fim, exige-se que a ordem ou mandado sejam transmitidas aos seus destinatários de uma forma que lhes permita tomar efectivo conhecimento daquilo que lhes é imposto ou exigido.
Ora, o recorrente não discute a existência da ordem, nem a sua legalidade substancial, e tão-pouco que ela lhe tenha sido transmitida de forma regular, aliás como foi dado como assente na sentença recorrida.
Questiona, sim, e principalmente, que a autoridade que emitiu a ordem tivesse competência para o efeito, o que de seguida vamos indagar.
Resulta da decisão recorrida ter sido o arguido notificado, na qualidade de sócio gerente da sociedade denominada “C………….. Lda” - que explora um estabelecimento de indústria com venda ao público de produtos de panificação -, do despacho de 11 de Abril de 2003 que ordenava a cessação da utilização daquele estabelecimento, despacho esse proferido por um vereador, com competências delegadas no âmbito da divisão de obras particulares da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim.
Embora a decisão recorrida não o mencione, resulta da informação e da notificação feita ao recorrente (constantes, respectivamente, de fls. 3 e 4 dos autos), que a ordem de cessação da utilização do estabelecimento foi motivada pelo facto de aquele estabelecimento se encontrar em funcionamento sem que tivesse sido concedida a respectiva autorização de utilização.
Ora, a necessidade dessa autorização decorre do disposto na al. f) do art. 4º do DL nº 555/99, alterado pelo DL nº 177/2001 de 4/6, (deste diploma serão os preceitos adiante citados sem menção especial), competindo a sua concessão ao presidente da câmara e permitindo a lei a faculdade de delegação e subdelegação dessa competência (cfr. nº 2 do art. 5º).
A ocupação de edifícios ou suas fracções autónomas sem licença de utilização é punível como contra-ordenação, “sem prejuízo da responsabilidade (…) criminal” (cfr. al. d) do nº 1 do art. 98º), sendo da competência do presidente da câmara, que a pode delegar em qualquer dos seus membros, a determinação de instaurar o correspondente processo de contra-ordenação (cfr. nº 10 do mesmo preceito).
O presidente da câmara é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados, nomeadamente, sem a necessária licença ou autorização de utilização (cfr. nº 1 do art. 109º).
E o desrespeito dos actos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela urbanística previstas no DL nº 559/99 (entre elas a cessação de utilização – cfr. a epígrafe “Medidas de tutela da legalidade urbanística” da subsecção III da secção V do capítulo III, em que o art. 109º está inserido) constitui crime de desobediência, nos termos do art. 348º do C. Penal ( cfr. nº 1 do art. 100º )
Será que o presidente da câmara pode delegar a competência que a lei, no nº 1 do citado art. 109º, lhe atribui?
De acordo com o disposto no nº 1 do art. 35º do C. do Procedimento Administrativo (DL nº 442/91 de 15/11, alterado pelo DL nº 6/96 de 31/1), “os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes, que outro órgão ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma matéria”.
A delegação de poderes assenta, pois, em três requisitos:
1) tem de radicar na lei (lei de habilitação);
2) supõe a existência de dois órgãos ou um órgão e um agente; e
3) depende sempre de um acto de delegação;
No caso de que nos ocupamos, interessa-nos em particular o primeiro desses requisitos, cuja falta de verificação implica a invalidade da delegação de competências.(4)
Ora, no caso inexiste tal lei de habilitação, como facilmente se conclui pela leitura do já referido DL nº 555/99, que, na matéria das medidas de tutela da legalidade urbanística, atribui ao presidente da câmara competência para embargar obras e trabalhos (cfr. art. 102º nº 1), para ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra (cfr. 105º nº 1), para ordenar a demolição da obra ou a reposição do terreno (art. 106º nº 1), para determinar a posse administrativa e execução coerciva (cfr. art. 107º nº 1) e para ordenar a cessação da utilização (cfr. art. 109º nº 1), sem do mesmo passo prever a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts. 5º, 8º, 11º nº 9, 19º nº 12 e 75º).
Temos, pois, de concluir que o legislador, ao não fazer idêntica previsão nesta matéria, pretendeu vedar quanto a ela a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, reservando para a competência exclusiva do presidente da câmara a decisão sobre a aplicação daquelas medidas. O que bem se compreende se tivermos em conta o alcance e a gravidade das medidas em causa.
Decorrentemente, e dando de barato - como o fez a decisão recorrida e não temos razão para duvidar que assim não haja sucedido - que o presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim tenha delegado no vereador que emitiu a ordem transmitida ao recorrente a sua competência originária para ordenar qualquer das medidas urbanísticas previstas nos arts. 102º a 109º, e em concreto para ordenar a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas, tal acto é inválido. O que implica, também, que aquele vereador não tinha competência para emitir aquela ordem.
Assim sendo, e porque não se encontram perfectibilizados todos os elementos objectivos do tipo legal do crime de desobediência que ao recorrente vinha imputado, não podia ele ter sido condenado pela sua prática. Haverá, pois, que revogar a decisão recorrida e absolver o recorrente em conformidade.
Concluindo desta forma, fica prejudicada a segunda questão suscitada pelo recorrente, como aliás já havíamos antevisto. No entanto, sempre se dirá que, quanto a ela, não assistiria razão ao recorrente. Desde logo, porque ele não impugnou a matéria de facto, e esta se considera assente dado que o julgamento decorreu sem documentação das declarações, sendo que na al. d) dos factos provados se consignou que o despacho em questão foi proferido pelo Sr. Vereador “com competências delegadas no âmbito da divisão de obras particulares da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim”. Assente definitivamente este facto, está precludida a possibilidade de discutir a validade formal de tal delegação.
De todo o modo, a lei basta-se com a menção da qualidade de delegado ou subdelegado pelo órgão que o haja sido e quando faça uso dos poderes que lhe foram conferidos por via da delegação ou subdelegação, devendo tal menção, sempre que exista delegação ou subdelegação, constar do acto, assim como a indicação da autoridade que o praticou (cfr. arts. 38º e 123º nº 1 al. a) do C. do Procedimento Administrativo). Menção essa que no caso foi feita e cuja falta, a existir, de qualquer forma, não acarretaria a invalidade do acto, constituindo mera irregularidade formal(5). A necessidade de especificação dos poderes que são delegados ou subdelegados ou os actos que o delegado ou subdelegado pode praticar são requisitos, não do acto em que é feito uso de tais poderes, mas sim do próprio acto de delegação, como resulta do disposto no nº 1 do art. 37º daquele código, sendo que apenas este está sujeito a publicação ou afixação, de acordo com o comando ínsito no nº 2 do mesmo preceito.
4. Decisão
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgam procedente o recurso e revogam a sentença recorrida, absolvendo o recorrente do crime de desobediência simples que lhe vinha imputado.
Sem tributação.
Porto, 06 de Dezembro de 2006
Maria Leonor Esteves
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
António Augusto de Carvalho
___________
(1) ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
(2) Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
(3) cfr. Leal Henriques e Simas Santos, C. Penal anotado pág. 1089.
(4) “A falta de lei de habilitação pode ter as seguintes consequências sobre a validade do acto praticado ao seu abrigo:
1ª - Se o autor do acto é um órgão da mesma pessoa colectiva onde está inserido "falso delegante", o acto encontra-se ferido de incompetência relativa, sendo, por isso, anulável;
2ª - Se o autor do acto é órgão de uma pessoa colectiva, diversa daquela onde se encontra o falso delegante, o acto está viciado de incompetência absoluta, sendo nulo;
3ª - Se o autor do acto não é um órgão, mas um agente, nem sequer se pode falar na existência de um acto administrativo, na medida em que o agente é insusceptível de manifestar uma vontade imputável à administração. Estamos, perante um caso de inexistência jurídica do acto.” - cfr. Ac. STA de 10/10/2000, proc. nº 045589, www.dgsi.pt
(5) Cfr. Ac.s STA de 21-01-2003, proc. nº 044491. de 15/11/2001, proc. nº 043061, de 12/4/02, proc nº 024172, e de 30/9/02, proc. nº 026311, bem como os Acs. RP de 20/12/02 e RL de 25/3/03, todos disponíveis em www.dgsi.pt