Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0240196 |  |
APROPRIAÇÃO ILÍCITA
CONFLITO DE DEVERES
Isto porque, se é certo que, inicialmente, o agente obtém validamente a coisa, na qualidade de depositário tributário (verbi gratia IVA ou IRS), possuindo-a e detendo-a licitamente, se bem que a título precário e temporário, depois vem a alterar o título de posse ou detenção, passando a dispor dela "ut dominus".
E tal apropriação não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, podendo traduzir-se na mera fruição ou na disposição "ut dominus" pelo devedor de cada uma das prestações retidas que estava obrigado a entregar.
Por outro lado não existe conflito de deveres quando os arguidos, tendo recebido montantes pecuniários a título de IVA e IRS, com a obrigação de os entregar ao Estado, os destinaram nomeadamente ao pagamento dos vencimentos dos trabalhadores e de créditos de terceiros, sub-empreiteiros e fornecedores.
Por sentença proferida no Tribunal Judicial da Comarca de O....., os arguidos Afonso ..... e Joaquim ....., foram condenados, como co-autores materiais, na forma consumada e continuada de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 24° n° 1 e 5 do RJIFNA, na redacção do Decreto Lei n.º 394/93 de 14 de Janeiro, na pena de prisão de um ano e oito meses.
De acordo com o disposto no art. 1º, n. 1, e sob a condição resolutiva estabelecida no art. 4° da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, foi perdoado um ano da pena de prisão aplicada a cada um dos arguidos.
Inconformados com a condenação os arguidos recorreram, rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
O arguido Joaquim:
O artigo 24° do R.J.I.F.N.A. na redacção do D.L. 394/93 de 14 de Janeiro dispõe que quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido (...);
Face à factualidade objectiva apurada em audiência de julgamento, não estão verificados os elementos do tipo de crime pelo qual o arguido foi acusado, de facto, este não se apropriou das prestações tributárias em questão, uma vez que não se apoderou nem integrou no seu património as importâncias que deveriam ter sido en-tregues nos cofres do estado;
Conforme resulta da douta sentença recorrida, "não se provou que os arguidos se tenham apoderado e integrado no seu património as importâncias que deviam ter entregues nos cofres do Estado. (...)";
A sociedade de que o arguido era sócio gerente, desde finais de 1994 que entrou em ruptura financeira, o que ocorreu em parte devido aos atrasos nos pagamentos por parte dos clientes que encomendavam as empreitadas;
Tratava-se de clientes que contratavam com a sociedade gran-des empreitadas, nomeadamente a Câmara Municipal de O......, que envolviam o dis-pêndio de grandes quantias em dinheiro, em mão de obra e com matérias primas, cujo reembolso ocorria, por vezes, um ano após a emissão das facturas;
O arguido, na sua qualidade de sócio gerente, fez todos os esforços para que a sociedade em questão, não obstante as dificuldades, continuasse a laborar normal-mente, cumprindo todas as obrigações em matéria salarial para com os seus 75 tra-balhadores, e para com terceiros credores, nomeadamente sub-empreiteiros e forne-cedores;
Os arguidos, com este esforço e com a opção de pagamentos adoptada, espera-vam conseguir realizar dinheiro para a sociedade e deste modo poderem pagar a to-dos os credores e obviamente ao próprio Estado, o que não seria viável se parassem com a laboração;
O arguido nunca teve a intenção de não regularizar a situação fiscal da socieda-de, o que resulta da matéria de facto dada como provada em audiência de julgamen-to;
O crime de abuso de confiança fiscal só se consuma com a apropriação da pres-tação tributária, o que só ocorre se o infractor inverter o titulo da posse e fizer sua a prestação tributária, incorporando-a no seu património, o que não se verificou no caso concreto e resulta da matéria de facto dada como não provada, assim, não es-tão preenchidos os elementos do tipo de crime em questão, nomeadamente a apro-priação;
Este entendimento foi acolhido recentemente por este Venerando Tribunal, que decidiu, "resultando da matéria de facto provada que os arguidos não actuaram com a intenção de apropriação da prestação tributária (...) - visto que consta que o res-pectivo montante foi utilizado em diversas despesas correntes da sociedade por difi-culdades de tesouraria, o que significa que tal utilização foi efectuada na expectativa de o imposto ser pago logo que fossem resolvidas tais dificuldades (...) - falta um dos elementos típicos do crime de abuso fiscal.
O ora recorrente encontrava-se perante um conflito de deveres, ou seja, o dever de pagar ao Estado e o dever funcional de manter a sociedade a funcionar. Não pre-tendia a salvaguarda de interesses próprios, mas tão só a salvaguarda de interesses alheios, tendo optado por prioritariamente pagar aos trabalhadores.
Dispõe o artigo 36° do Código Penal que, « não é ilícito o facto de quem, no caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos (...) satisfaz o dever (...) de va-lor igual ou superior ao do dever (...) que sacrifica»;
A opção do recorrente de pagar prioritariamente aos trabalhadores, sempre com a intenção de a final também poder vir a regularizar a situação fiscal da empresa, sempre constituiria uma causa de justificação, que exclui a ilicitude da sua opção, tratasse de uma circunstância que acresce ao facto, determinando a sua justificação, fundamentando a sua licitude;
A determinação da pena far-se-á em função da culpa do agente, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes;
Toda a aplicação de uma pena deve ter em vista a medida da culpa do agente, mas deverá também ser considerada a vertente ressocializadora e de reinserção social do agente, de modo que com a sua aplicação a situação social do agente não sofra mais do que o estritamente necessário;
O arguido em audiência de julgamento fez revelações espontâneas contribuindo para a descoberta da verdade, sendo o seu comportamento revelador da sua coope-ração com a justiça, é primário, é bem considerado no seu meio social, está perfeita-mente integrado na sociedade e tem uma família para sustentar, a ponderação de todos estes aspectos não justifica a aplicação ao arguido de uma pena de prisão superior a um ano;
A redução da medida da pena ao seu limite mínimo realiza de forma adequada as finalidades da punição, uma vez que a censura do facto praticado e a aplicação da pena de prisão de um ano é suficiente para afastar o arguido da prática de outros crimes desta natureza, considerando também que o mesmo nunca mais quis ser de-tentor de capital social em qualquer outra empresa;
O acórdão [rectius a sentença] recorrido violou por errada interpretação o artigo 24° do R.J.I.F.N.A., na redacção do D.L 394/93 de 14 de Janeiro e violou o disposto no artigo 71° e 72° do Código Penal.
Deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência o arguido ser absolvido da prática do crime de abuso de confiança fiscal pelo qual foi condenado e por não estarem verificados os elementos do tipo deste crime. Se assim não se entender, deverá a pena aplicada ao arguido ser reduzida para o seu limite mínimo, ou seja, ser aplicada ao arguido a pena de um ano de prisão.
O arguido Afonso:
No relatório da douta sentença alude-se apenas contra dois arguidos, no entanto, na fundamentação fala-se no "comum acordo de "todos os três" para, mais adiante se falar em os "arguidos (arguida) aderiram ao Plano Mateus".
Como os arguidos identificados e condenados são do sexo masculino, há uma obscuridade na douta sentença, que expressamente se invoca, se não mesmo, uma nulidade artigos 380º n° 1 alínea b) e 379°, n° 1 alínea c) do C.P.P.
Quando, entre os factos provados, se escreveu que:
- "dele (aquele valor) se apropriaram, fazendo-o seu, usando-o para aquilo que Ihes aprouve " - e, mais adiante se disse:
"dele se apoderaram ....em detrimento do património do Estado" para, se escrever: "Não se provou que os arguidos se tenham apoderado e integrado no seu património as importâncias que deveriam ter entregue nos cofres do Estado" (sic).
Decorre, segundo as regras da experiência comum que não se pode dizer que alguém se apropria e, depois, se dizer que não se provou que tenha integrado no seu património e que não se apropriou.
Estamos pois, num dos casos tipificados como vício no artigo 410, n° 2, b) do C.P.P., que determina nulidade que, por ocorrer na sentença, não se pode considerar sanada.
Se, nos nºs 10 e 7 da fundamentação de facto provada se diz que os arguidos se apropriaram e usaram, os valores em causa, para os fins que Ihes aprouve, e se vem a reconhecer, mais adiante, que essas afectações foram para "evitar paralisar a actividade" da sociedade – n.º14 -, "quer perante fornecedores, quer sobretudo, perante os trabalhadores" - n° 15., há manifesta e insanável contradição neste ponto: apropriação ou afectação para não paralisar a actividade, "estabelecendo prioridades nos pagamentos".
Estamos, mais uma vez, perante vício de fundamentação subsumível na alínea b) do n° 2 do artigo 410° do C.P.P.
Nos termos da legislação em vigor, artigo 24° no1 do Decreto Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro com a redacção dada pelo Decreto Lei n° 394/93 de 24 de Novembro, o crime de abuso de confiança fiscal só se consuma com a apropriação, o mesmo acontecendo com o crime comum de abuso de confiança.
Ora, salvo melhor entendimento, a apropriação só ocorre quando o infractor fizer sua a prestação tributária retida, isto é, incorporando-a no seu património.
Da matéria dada como provada e assente, bem como, da matéria dada como não provada, conclui-se que não estão preenchidos os elementos do tipo de crime em questão, pois que não se verifica. Pelo que, e salvo o devido respeito por opinião contrária, não se verificou ter o ora recorrente praticado um crime de abuso de confiança fiscal, tendo o Tribunal interpretado erroneamente o artigo 24° do Decreto Lei n° 20-A/90 de 15 de Janeiro com a redacção dada pelo Decreto Lei n° 394/93 de 24 de Novembro.
O Tribunal tem que fazer fundamentação da medida encontrada, quer quanto à espécie, quer quanto à medida; Ora sabendo-se que a pena privativa de liberdade só deve ser aplicada se" as não privativas da liberdade não realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição"- artigo 70º do C. Penal.
Não há fundamentação quando se condena em pena de prisão sem se explicitar porque se considera esta a medida necessária e proporcional, tanto mais que não se faz apelo a necessidades de prevenção geral, antes só de "prevenção de futuros crimes" (sic). Tal falta de fundamentação gera nulidade da decisão.
Não parece ser de realçar a "solidariedade social", na criminalidade fiscal, aliás "direito penal de mínimo ético-social", bem próximo do direito penal secundário, quando se privilegia um crédito que o é por natureza - o crédito laboral -, numa situação em que o causador próximo dessa quebra de solidariedade é exactamente quem devia dar o exemplo de ser "ente de bem" e numa altura em que a preocupação foi a de evitar "sacrifício" de postos de trabalho, com efeitos devastadores a montante e a jusante, quando se ouve falar em perdoar milhões a clubes, para se envolverem em "feiras de vaidades" de contratação de jogadores.
Atento o quadro de atenuantes - diminuição da culpa, conatural à continuação criminosa - o repúdio parcial dos factos através de revelação de factos de relevo para a descoberta da verdade, o móbil da conduta e a nula apropriação pelos arguidos, a antecedente personalidade do arguido, tudo em contraponto com uma "ilicitude e intensidade de dolo...normais nestes casos" , como se escreve na douta sentença.
Viola-se o princípio vertido nos artigos 40º e 70° do C. Penal.
A optar-se - e não se entende porquê! - por pena de prisão, se a razão fosse "prevenção de futuros crimes", como se escreveu na douta sentença, bastaria a mera advertência da sanção para assegurar esse efeito.
Advertência esta que, no presente caso, concretiza-se cabalmente pela pena, perdoada, de um ano de prisão.
Violou-se, pois, por erro de interpretação os artigos 71° e 72° do C. Penal.
Assim, a sentença de que ora se recorre padece dos vícios de obscuridade, artigo 380° n° 1 b) do CPP e de nulidade nos termos do artigo 379° n° 1 a) ex vi artigo 374° n° 2 do CPP, violando ainda, por erro de interpretação, os artigos 24° do Decreto Lei n° 20-A/ 90 de 15 de Janeiro com a redacção dada pelo Decreto-lei n° 394/93 de 24 de Novembro e, bem assim, os artigos 71 ° e 72° do Código Penal.
Pede a procedência do presente recurso e, consequentemente:
a) Serem os vícios invocados de obscuridade e nulidade por contradição supridos;
b) Ser o arguido, ora recorrente, absolvido da prática do crime de abuso de confiança fiscal pelo qual vem condenado, por não se verificar terem existido os elementos tipificadores que caracterizam este crime; Ou,
c) no máximo, a pena aplicada ao ora recorrente, reduzida para o seu limite mínimo de 1 ano de pena de prisão, porque mais do que suficiente ao caso sub judice, atentos todos os elementos, quer pessoais quer factuais, dados como assentes na douta sentença recorrida.
Admitido o recurso, o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi e parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência.
Factos apurados:
1- Os arguidos eram os sócios gerentes da sociedade Augusto ....., L.da, constituída por escritura pública lavrada em 30/12/1988, no Cartório Notarial de O....., e teve a sede na Rua ....., cidade de O....., com o NIPC .../....., sendo sujeito passivo de IVA enquadrado no regime normal mensal e sujeita às normas de incidência de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas, a qual exerceu a actividade de construção civil e reparação de edifícios com o CAE 45211, pertencente à 1.ª Repartição de Finanças de O......, até Outubro de 1997 e em representação, no interesse e por conta da qual sempre actuavam;
2 - Actuavam todos três de comum acordo, segundo plano prévio entre si traçado, de forma homogénea e dentro do mesmo quadro de solicitação da mesma situação exterior;
3 - Agindo dessa forma, os arguidos, relativamente aos períodos de imposto correspondentes aos meses de Novembro e Dezembro de 1995, Fevereiro, Maio e Dezembro de 1996, Março, Maio e Junho de 1997, apesar de antecipadamente terem procedido ao envio ao Serviço da Administração do IVA das Declarações Periódicas a que alude o art. 28°, n.º 1, al. c) e art. 40° do Código do IVA, no valor respectivamente de 7.165.627$00, 3.423.024$00, 1.316.713$00, 820.457$00, 4.880.284$00, 2.720.000$00, 1.799.839$00 e 1.543.850$00, não as fizeram acompanhar dos meios de pagamento necessários à satisfação dos montantes do imposto exigível, nas mesmas apurado, não tendo procedido à entrega nos Cofres do Estado do imposto devido relativamente a esses períodos, IVA esse que haviam liquidado e efectivamente recebido, na totalidade, dos seus clientes;
4 - Procederam, também, os arguidos à retenção do imposto devido a titulo de I.R.S. sobre os rendimentos de trabalho dependente (categoria A) que pagaram e colocaram à disposição dos seus trabalhadores no decurso dos anos de 1994, 1995, 1996 e 1997 - de harmonia com o exigido pelo n.º 1, do art. 92° do C.I.R.S. - não a tendo entregue nos cofres do Estado como estavam legalmente obrigados e, assim discriminadas:
Ano de 1994:
Março - 1.056.140$00; Junho - 1.027.430$00; Setembro - 1.140.920$00 e Dezembro - 821.520$00.
Ano de 1995:
Dezembro- 255.860$00.
Ano de 1996:
Janeiro - 268.540$00; Fevereiro - 249.160$00; Março - 240.900$00; Abril -216.690$00; Maio - 242.450$00; Junho - 243.710$00; Julho - 451.310$00; Agosto - 187.910$00; Setembro - 225.430$00; Outubro - 239.120$00; Novembro -466.030$00; Dezembro - 251.980$00.
Ano de 1997:
Janeiro - 279.370$00; Fevereiro - 231.830$00; Março - 235.630$00; Abril -281.840$00;
5 - Descontaram, ainda, dos vencimentos que pagaram aos seus trabalhadores o imposto de selo a que se encontravam sujeitos os recibos comprovativos do pagamento de tais rendimentos (n.º 1, art.º 141º da Tabela Geral do Imposto de Selo), e não o entregaram nos cofres do Estado, nos valores que se discriminam:
Ano de 1995:
Dezembro- 16.267$00.
Ano de 1996:
Janeiro - 17.106$00; Fevereiro - 16.634$00; Março - 16.800$00; Abril -18.026$00; Maio - 16.228$00; Junho - 28.9709$00; Julho - 13.336$00; Agosto - -15.400$00; Setembro - 12.977$00; Outubro - 12.616$00; e Novembro - 11.059$00.
Ano de 1997:
Janeiro - 12.661 $00; Fevereiro - 10.839$00; Março - 10.459$00; Abril -13.053$00, no valor global de 242.440$00;
6 - Os arguidos liquidaram IVA, que retiveram e não entregaram, descontaram, retiveram e não entregaram o I.R.S. e descontaram, retiveram e não entregaram o Imposto de Selo, tudo no valor global de 32.526.011$00;
7 - Não entregaram esse valor nos cofres do Estado mas, pelo contrário, apropriaram-se dele, fazendo-o seu, usando-o para aquilo que Ihes aprouve;
8 - Os arguidos (arguida) aderiram ao Plano Mateus (DL n.º 124/96, de 10/8), mas apenas pagou a 1.ª prestação no valor de 851.003$00;
9 - A Sociedade Augusto ....., L.da foi declarada falida, por sentença de 98/10/29, transitada em julgado em 99/01/09, mas ainda não se mostra liquidado o seu activo;
10 - Receberam, retiveram e não entregaram nos cofres do Estado, como estavam legalmente obrigados, aquele referido valor, referente àquele, período de imposto, valor esse que lhes havia sido entregue por terceiros, com a incumbência de o reterem e ali o entregarem, o que eles não fizeram mas, antes, dele se apoderaram contra a vontade do Estado, bem sabendo que Ihes não pertencia, em detrimento do património do Estado;
11 - Desde finais de 1994 a sociedade Augusto ....., L.da., da qual os arguidos eram sócios e gerentes, entrou em ruptura financeira, apesar de continuar a exercer a actividade de construção civil e de ter obras em curso;
12 - Começou a entrar em descalabro económico derivado das circunstâncias de mercado que directamente influíram na falta de pagamento dos serviços que iam sendo prestados pela sociedade e dos quais não recebia atempadamente o respectivo preço;
13 - Parte da referida situação financeira foi criada pela Câmara Municipal de O...... que, encomendava empreitadas à sociedade mas depois só pagava em média um ano após a emissão das facturas;
14 - A sociedade tinha 75 trabalhadores a seu cargo e evitou paralisar a sua actividade, cumprindo as suas obrigações quer em matéria salarial, quer para com terceiros credores, sub-empreiteiros e fornecedores;
15 - Ao longo de mais de 3 anos a sociedade, por intermédio dos arguidos, foi gerindo a sua crise financeira, estabelecendo prioridades nos pagamentos para que o trabalho fosse sempre pago, não deixando os seus trabalhadores sem salário;
16 - Na tentativa de manter a sociedade em laboração e sempre na expectativa de receber os seus créditos para equilibrar as suas contas e regularizar toda a sua situação fiscal, aderiu ao Plano Mateus, com vista ao cumprimento faseado de toda as suas obrigações em matéria fiscal;
17 - O arguido Afonso ..... esteve cerca de 2 anos sem auferir qualquer salário, retirando apenas e de forma incerta pequenas importâncias para pode alimentar o seu agregado familiar, situação que veio a contribuir para a ruptura do seu casamento;
18 - Os arguidos actuaram de livre vontade, em conjugação de esforços comunhão de intentos, conscientes de que as suas condutas, além de censuráveis eram legalmente puníveis;
19 - Os arguidos, apesar de não terem confessado integralmente os factos que lhe são imputados, fizeram em audiência revelações expontâneas, contribuindo para a descoberta da verdade;
20 - O arguido Afonso ....., é divorciado, tem 2 filhos, uma com 18 e o outro com 9 anos de idade, a viver com a mãe, pagando 30.000$00 mensais para os seus alimentos;
21 - É encarregado de obras, auferindo 90.000$00 mensais;
22 - Habita com os pais, contribuindo com 30.000$00 para as despesas da casa;
23- Do seu certificado do registo criminal não consta que já tenha respondido
24 - Possui, como habilitações literárias, o antigo 7° ano do liceu;
25 - O arguido Joaquim ..... é solteiro, habita com uma mulher, de quem tem um filho com 5 anos de idade;
26 - Está desempregado e aufere 15.000$00 a 20.000$00 por semana em biscates que faz;
27 - Como habilitações literárias possui a antiga 4.ª classe da instrução primária;
28 - Do seu certificado do registo criminal não consta que já tenha respondido.
Factos não provados
Não se provou que os arguidos se tenham apoderado e integrado no seu património as importâncias que deviam ter entregue nos cofres do Estado;
Não se provou que a sociedade tenha dado a maior parte do seu património como garantia de cumprimento do referido Plano Fiscal ( 10 palhetes para escoras 3000 escoras, 2 retro-escavadoras, 3 gruas, 1 auto-betoneira, 1 central de betão, 1 computador, tudo no valor global de 23.080.000$00 e ainda o direito ao trespasse do escritório e terreno anexo, bem como um terreno propriedade da sociedade, tudo num valor global de cerca de 30.000.000$00, património esse de valor superior a débito fiscal e que a Administração Fiscal vendeu, revertendo seu produto a favor da mesma.
Não foram provados quaisquer outros factos positiva ou negativamente.
*
A convicção do tribunal formou-se com base nos seguintes elemento probatórios :Declarações dos arguidos que confirmaram a generalidade da matéria da acusação, explicando que a sociedade " Augusto ....., L.da" começou a ter problemas de liquidez a partir de 1994 de que nunca mais recuperou, tendo sido declarada falida, por sentença de 98/10/29, transitada em julgado.
Depuseram ainda sobre os elementos atinentes à sua situação económica social e habilitações literárias ;
Depoimento dos peritos de fiscalização tributária Helder ....., que confirmaram a totalidade da matéria da acusação dada como provada.
Depoimento das testemunhas de defesa apresentadas pelo arguido Afonso ..... quanto à evolução da situação económica financeira da sociedade desde 1994 e quanto ao conceito social de ambos o arguidos;
Docs. de fls. 9 a 33,40 a 102,119 a 160,215 a 220,225 a 241,252 a 257 263 a 266 dos autos ;
C.R.C. juntos a fls. 282 e 283 dos autos.
A matéria não provada foi assim classificada, por os arguidos terem feito prova em audiência da sua não conformidade com a realidade dos factos.
***
Apesar da renúncia ao recurso em matéria de facto, declaração unanime a prescindir de documentação, no início da audiência, fls. 363 e art.º 364º do CPPenal, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, art.º 410º n.º 2 do CPPenal:- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- erro notório na apreciação da prova.
O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada, art.º 410 n.º 3 do CPPenal.
Sustentam os recorrentes a existência do vício do art.º 410º n.º 2 al. b) do CPPenal, contradição insanável da fundamentação.
Referem que entre os factos provados, se escreveu que os arguidos se apropriaram das prestações tributárias, em detrimento do património do Estado, e nos factos não provados, que não se provou que os arguidos se tenham apoderado e integrado no seu património as importâncias que deveriam ter entregue nos cofres do Estado.
É verdade que decorre das regras da experiência comum, que não se pode dizer que alguém se apropria e, depois, dizer-se que não se provou que tenha integrado no seu património e que não se apropriou. Há contradição insanável entre os factos provados e os factos não provados quando se verifica uma incompatibilidade entre eles, não ultrapassável através da própria decisão recorrida.
No caso, as coisas mudam de figura, quando se afirma que os arguidos, se apropriaram das prestações tributárias para a sociedade de que eram sócios, e, depois, sem qualquer contradição, também se diz, que não se provou que, os mesmos arguidos, tenham integrado as prestações tributárias no seu património [deles arguidos, que não da sociedade]. Foi o que se disse na sentença, se bem que, há que reconhecer, de uma forma não exemplar.
Assim, entendemos não existir a invocada contradição, sendo certo que só releva a contradição insanável, não ultrapassável através da própria decisão recorrida. Aliás os arguidos aceitam essa leitura e servem-se dela na sua defesa, quando sustentam que, por essa circunstância, não se verifica apropriação.
Abordando a segunda questão, a existência, ou não de apropriação, cabe liminarmente referir que esta pretensão dos recorrentes também está votada ao insucesso.
Dispunha o art.º 24º n.º 1 do RJIFNA, que quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei, que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido. A configuração típica do ilícito exigia a apropriação, isto é, que o agente faça sua a prestação, que a integre na sua esfera patrimonial.
Além da apropriação, é elemento objectivo do tipo a relação de confiança - prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário -.
Já vimos que os arguidos agiram como membro de uma pessoa colectiva, o que não constitui obstáculo à sua punição, cfr. o art.º 6º n.º 1 al. b), do RJIFNA, pois será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija a prática do facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
A sociedade, que em virtude da declaração de falência se entendeu deixar de ser arguida, cfr. despacho de fls. 304 e 305, que ordenou o arquivamento dos autos e não recebeu quanto a ela e por esse motivo a acusação [ decisão que aqui se nos impõe ], era obrigada a deduzir ou reter IRS, sendo investida na qualidade de depositária da prestação tributária e colocada temporariamente na detenção desta com vista à sua entrega ao fisco. Trata-se de situações de substituição tributária em que a lei determina que a posição de devedor fiscal seja na relação jurídica ocupada por um substituto do contribuinte originário, em virtude da existência entre ambos de uma relação de direito privado, artºs 20º e 90 e segts. do IRS, cfr. A Silva Dias, in Crimes e Contra-Ordenações Fiscais, estudo publicado em "Direito Penal Económico e Europeu, textos doutrinais", Vol. II, Coimbra Editora, 1999, pág. 461, que aqui vai ser seguido de perto.
O dever de retenção que sobre o substituto recai, integra a obrigação tributária principal. Nas situações de substituição a relação de confiança reside no facto de a prestação deduzida ou retida ter sido legalmente confiada à entidade substituta para que ela a devolva posteriormente. A relação de confiança é quebrada quando, usando uma linguagem civilista, há uma inversão do título de posse, e o arguido passa a dispor animo domini da prestação tributária.
Nos n.º 2 e 3 do art.º 24º do RJIFNA, a lei estende o conceito de prestação por forma a abarcar as que são deduzidas por conta, as que tendo sido recebidas haja obrigação de liquidar. As primeiras referem-se às retenções na fonte que têm a natureza de imposto por conta, art.º 75º n.º 3 do IRC e as segundas, surgem no âmbito do IVA, em que o imposto é liquidado pelo sujeito passivo que o exige à pessoa a quem cede os bens ou presta serviços.
No caso os arguidos liquidaram e não entregaram nos cofres do Estado IVA, retiveram e não entregaram IRS.
A apropriação consiste na não entrega, total ou parcial, da prestação tributária. Se é certo que, inicialmente, o agente obtém validamente a coisa, na qualidade de depositário tributário, possuindo-a e detendo-a licitamente, se bem que a título precário e temporário, depois vem a alterar o título de posse ou detenção, passando a dispor da coisa ut dominus, Lopes de Sousa e Simas santos, RGIT, 2001, pág. 588.
A apropriação não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, podendo traduzir-se na mera fruição ou na disposição ut dominus, pelo devedor de cada uma das prestações retidas que estava obrigado a entregar.
Foi o que fizeram os arguidos, conforme se apurou:
6 - Os arguidos liquidaram IVA, retiveram-no e não o entregaram, descontaram, retiveram e não entregaram o I.R.S. e descontaram, retiveram e não entregaram o Imposto de Selo, tudo no valor global de 32.526.011$00; Não entregaram esse valor nos cofres do Estado mas, pelo contrário, apropriaram-se dele, fazendo-o seu, usando-o para aquilo que Ihes aprouve; 10 - Receberam, retiveram e não entregaram nos cofres do Estado, como estavam legalmente obrigados, aquele referido valor, referente àquele, período de imposto, valor esse que lhes havia sido entregue por terceiros, com a incumbência de o reterem e ali o entregarem, o que eles não fizeram mas, antes, dele se apoderaram contra a vontade do Estado, bem sabendo que Ihes não pertencia, em detrimento do património do Estado; 11 - Desde finais de 1994 a sociedade Augusto ....., L.da., da qual os arguidos eram sócios e gerentes, entrou em ruptura financeira (...) 14 - A sociedade tinha 75 trabalhadores a seu cargo e evitou paralisar a sua actividade, cumprindo as suas obrigações quer em matéria salarial, quer para com terceiros credores, sub-empreiteiros e fornecedores.
Em conclusão, do texto do acórdão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, não resulta qualquer dos vícios, de conhecimento oficioso, previstos no n.º 2 do art.º 410º do CPPenal, pelo que se considera assente a matéria de facto acima descrita.
Resta a terceira questão. Sustenta o recorrente Joaquim que se encontrava perante um conflito de deveres, ou seja, o dever de pagar ao Estado e o dever funcional de manter a sociedade a funcionar. Não pre-tendia a salvaguarda de interesses próprios, mas tão só a salvaguarda de interesses alheios, tendo optado por, prioritariamente, pagar aos trabalhadores. A opção do recorrente de pagar prioritariamente aos trabalhadores, sempre com a intenção de a final também poder vir a regularizar a situação fiscal da empresa, sempre constituiria, na sua óptica, uma causa de justificação, que exclui a ilicitude da sua opção, trata-se de uma circunstância que acresce ao facto, determinando a sua justificação, fundamentando a sua licitude.
Importa uma primeira precisão: a alegação do recorrente não projecta uma imagem fidedigna da factualidade apurada, que é, neste particular, a seguinte: os arguidos usaram o montante de que se apropriaram para cumprir as suas obrigações em matéria salarial, mas também para aquilo que Ihes aprouve [ponto 7] , nomeadamente para pagar a outros credores, sub-empreiteiros e fornecedores [ ponto 14 da matéria de facto].
Quid iuris?
Dispõe o artigo 36° do Código Penal que, « não é ilícito o facto de quem, no caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos (...) satisfaz o dever (...) de va-lor igual ou superior ao do dever (...) que sacrifica.
Não temos como correcto falar de conflito, em casos como os agora em apreço.
Os trabalhadores têm múltiplos direitos, nomeadamente, na parte que agora interessa, direito ao trabalho e à retribuição, art.º 58º e segts. da CRP.
O Estado, por sua vez, está constitucionalmente incumbido de realizar democraticamente vários objectivos visando a realização da democracia económica, social e cultural. Essas finalidades são possibilitadas pelas receitas cobradas pelo sistema fiscal.
As hierarquias são claras e inequívocas. As empresas e os cidadãos estão obrigados a pagar, sendo esse o caso, os seus impostos. Não se devem preocupar com o problema do Estado. O Estado tem um tecido legislativo, também conhecido, com uma multiplicidade de remédios: para as empresas em situação económica e financeira difícil, para as empresas economicamente inviáveis, para as situações de desemprego, etc. Essa legislação foi discutida e aprovada por quem de direito, sendo suposto que consagra as soluções mais razoáveis. Não é por isso legítimo que uma empresa, erija e aplique os seus critérios, fazendo tábua rasa dos comandos legais.
A não ser assim, desvirtuam-se de modo ilegítimo as regras da concorrência, e o resultado, não é, normalmente e reconhecidamente, a resolução de um problema, mas apenas adiar uma falência. Foi o caso dos autos.
A conduta dos arguidos viola princípios e regras basilares da ordem jurídica económica e social.
Acresce que, no caso, os arguidos não se limitaram a cumprir as suas obrigações em matéria salarial, com os trabalhadores, mas também para com terceiros credores, sub-empreiteiros e fornecedores. Com que legitimidade impõe-se perguntar?
O direito de não pagamento de impostos está apenas reconhecido nos casos em que não tenham sido criados nos termos da constituição, tenham natureza retroactiva ou cuja liquidação e cobrança se não façam nos termos da lei, art.º 103º n.º 3 da CRP, o que não é o caso.
Concluindo, com o Ac. do STJ de 15.1.97, CJ S, V, Tomo I, pág. 192, não agiram os arguidos em conflito de deveres, quando tendo recebido montantes pecuniários, a título de IVA e IRS, com a obrigação de os entregarem ao Estado, os destinaram nomeadamente ao pagamento dos vencimentos dos trabalhadores e de créditos de terceiros, sub-empreiteiros e fornecedores.
Entretanto foi publicada e entrou em vigor a Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho que estabeleceu um novo regime geral para as infracções tributárias. Assim, e em obediência ao disposto no art.º 2º n.º 4º do Código Penal, cumpre averiguar se, à face da nova disciplina legal, a conduta do recorrente também preenche algum tipo legal de ilícito, e na afirmativa, escolher a lex mitior.
A conduta dos recorrentes preenche agora, a previsão típica do art.º 105º nºs 1, 2 e 4 do RGIT.
A única questão a decidir é saber se agora a conduta dos recorrentes configura o tipo fundamental de ilícito ou como no regime pré-vigente, o tipo qualificado.
Dispõe agora o art.º 105º n.º 5 do RGIT, que a pena é a de prisão de um a cinco anos quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000 [10.024.100$00].
Estamos, como já se viu, perante um crime continuado.
Dispõe-se no art.º 78º n.º 5 do CPenal que o crime continuado é punível com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação. Conforme a lição de C. Ferreira, Direito Penal, II, 1989, pág. 163 a penalidade do crime continuado é a penalidade ou pena aplicável ao crime mais grave dentre os cometidos em continuação. No mesmo sentido, F. Dias, Direito Penal Português 1993, 296, entende que o tribunal terá de numa primeira operação, eleger a moldura penal mais grave cabida aos diversos actos singulares; eleita esta, ele irá determinar dentro dela, segundo as regras gerais, a medida da pena do crime continuado.
Apuraram-se múltiplas apropriações, mas não se apurou nenhuma de montante parcelar superior a 10.024.100$00.
Do exposto resulta que, face ao novo regime a moldura penal abstracta é agora pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, art.º 105º n.º 1 do RGIT
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Critério basilar na escolha da pena quando, em alternativa, há que escolher entre pena não detentiva e pena privativa de liberdade é a preferência que se deve dar à pena não privativa de liberdade, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, cfr. art.º 70º.Como vimos o ilícito em causa é punido, em alternativa, com prisão ou multa.
Cumpre, assim, fundamentar a escolha.
A circunstância de, no teor literal da lei, a pena de multa vir mencionada em segundo lugar depois da pena de prisão, não deve, em nada, prejudicar o reconhecimento de que a pena de multa é em todos estes casos a pena em abstracto legalmente preferida, cfr. Eduardo Correia, RLJ 123º 102, F. Dias Direito Penal-2 1998 pág. 128-9, R. Cordeiro, Jornadas CEJ, 239, Ac RE 6.11.84, BMJ 343º 396, Anabela Rodrigues em anotação ao Ac. do STJ de 21.03.90 na RPCC I, pág. 248 e segts, Ac. do Tconstitucional de 15.6.89 BMJ 388º 176, Ac. do ATJ de 25.1.01, cit. Por S. Santos e L. Henriques, CPA, I Vol. 3.ª ed., pág. 806.
O ilícito em apreço não pode considerar-se como grande criminalidade; situa-se uns patamares abaixo, na média criminalidade. E afirmamos isto com base na gravidade da reacção penal. Ora, como é sabido, foi propósito do legislador, já em 1982, dar expressão prática à convicção da superioridade político criminal da pena de multa face à de prisão no tratamento da pequena e média criminalidade, cfr. ponto 10 do Preambulo do CP.
Propósito reforçado com a Reforma como resulta da parte especial do CP e foi destacado na Comissão de Revisão, Actas e Projecto, MJ 1993 pág. 78, por F. Dias.
Esse postulado de política criminal foi vincado de seguida na lei de autorização legislativa Lei n.º 35/94 de 15 de Setembro, art.º 2.º al.) c) " ...com o objectivo de valorizar a pena de multa(...)na punição da pequena e média-baixa criminalidade."
No preâmbulo do DL n.º 48/95 de 15 de Março, que aprovou a Reforma, escreveu-se no ponto 4.º " Impõe-se, pois, devolver à pena de multa a efectividade que lhe cabe"; "a pena de prisão deve ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam, designadamente a criminalidade violenta e ou organizada...".
Atendendo às precedentes considerações, entendemos que, no caso, a pena não detentiva é suficiente para promover a recuperação social dos AA. satisfazendo as exigências de reprovação e prevenção do crime pelo que será escolhida.
A solução a que aderiu o nosso legislador no particular da pena de multa radica no modelo dito Escandinavo, cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, II pág. 1086 e segts, dos dias de multa, segundo o qual a fixação da multa se processa fundamentalmente através de duas operações sucessivas e autonomizadas:
Uma primeira através da qual se fixa o número de dias de multa em função dos critérios gerais de determinação da pena (culpa e prevenção cfr. art.º 71º n.º 1 ex vi art.º 47º 1 do CPenal).
Uma segunda através da qual se fixa o quantitativo diário de cada dia de multa, em função da capacidade económica e financeira do agente e dos seus encargos pessoais, cfr. art.º 47º n.º 2 e F. Dias, Direito Penal-2 1998 pág. 116.
Na determinação do "quantum sancionatório" funcionará sobretudo a ideia de que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, art.º 40º do CPenal e Anabela Rodrigues, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996 Caderno 11, pág. 11 e segts. Levar-se-á em conta a culpabilidade dos AA. - art.º. 71º. do CP, Ac. Rel. Coimbra, 9.11.83 CJ. VIII t. 5. pág. 73 e E. Correia R.L.J. 118, pág. 355 e C. J. VII t.1 pág. 7 e Ac. STJ de 21.06.89 BMJ 388º 254, agora na sua vertente de limite da pena e já não como seu fundamento, Ac. do STJ de 10.4.96. CJ S IV T. 2 pág. 168.
A culpa jurídico penal é o ficar aquém das exigências de conformação da personalidade com aquela que a ordem jurídica supõe e o ter que responder por essa diferença, quando ela, como no caso, fundamenta um facto ilícito, F. Dias, Liberdade Culpa e Direito Penal, pág. 208.
Atender-se-á às exigências de prevenção geral e especial, ao grau de ilicitude, indiciado pelo bem jurídico em causa e pelo tipo de violação e suas consequências, o grau de dolo e o modo de execução.
Finalmente Atender-se-á ao montante do prejuízo, art.º 13º do RGIT.
Assim reputamos proporcionadas as penas de 250 dias de multa à taxa diária de 6 € para o arguido Afonso e 4 € para o arguido Joaquim.
Como no regime pré-vigente as condutas dos arguidos eram puníveis apenas com pena de prisão, resulta, assim, evidente que o actual é o regime mais favorável, art.º 2º m.º 4 do Código Penal. Este é dos casos em que, para se concluir pelo regime mais favorável, não chega a ser necessário, determinar todas as penas em concreto. Basta, no caso, que no regime legal vigente se fixe uma pena de multa e que no regime pré-vigente tenha que ser necessariamente aplicada pena de prisão.
Assim fica prejudicada a questão, também posta pelos recorrentes, da suspensão da pena de prisão.
Não sendo aplicada pena de suspensão – hoje não aplicável à pena de multa, cfr. art.º 50º do Código Penal; por outro lado não vai aplicada pena de prisão suspensa – não há que estabelecer a condição do pagamento das quantias dos impostos não entregues ao Estado. Subsiste porém a dívida correspondente, a cobrar pelos meios específicos na lei tributária [art.º 9º da Lei n.º 15/01, de 5.6].
Decisão:
Na parcial procedência do recurso condena-se, cada um dos os arguidos, Afonso ..... e e Joaquim ....., como co-autores de um crime de abuso de confiança fiscal, na sua forma continuada, previsto e punido pelo art.º 105º nºs 1, 2 e 4 do RGIT, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 6 € para o arguido Afonso, e 4 € para o arguido Joaquim.
Custas pelos arguidos, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
Porto, 29 de Janeiro de 03.
António Gama Ferreira Ramos
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
Joaquim Rodrigues Dias Cabral