Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
APROPRIAÇÃO ILÍCITA
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPA
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
CP95 ART34 ART35 ART36.
A apropriação não tem de ser necessariamente material, podendo ser, como quase sempre é, apenas contabilística.
A apropriação verifica-se com a não entrega das contribuições à segurança social e respectiva afectação a finalidades diferentes, por parte da entidade empregadora.
As dificuldades financeiras e económicas da entidade empregadora - com vista à salvaguarda dos postos de trabalho pagou aos trabalhadores e aos fornecedores com dinheiro de que era apenas fiel depositária e tinha de entregar à segurança social - não são de molde a afastar a ilicitude ou a culpa, pelo que não configuram as causas de justificação dos artigos 34, 35 e 36 do Código Penal.
I - RELATÓRIO
O Ministério Público requereu na Comarca de....., o julgamento, em processo comum, com intervenção do tribunal singular, dos arguidos:
1) – C....., Lda, com sede na Rua....., ....., ......
2) – ÓSCAR....., filho de Joaquim..... e de Maria....., natural de....., ....., nascido a 26 de Junho de 1943, casado, comerciante e residente na Rua....., ....., ......
3) – JOAQUIM....., filho de José..... e de Olívia....., natural da freguesia de....., ....., nascido a 3 de Dezembro de 1956, casado, industrial e residente na Travessa......, ....., ......
Com fundamento nos factos alegados na acusação (fls. 217 a 220), imputou aos arguidos a prática em co-autoria e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelos artigos 24º, nº 1 e 5 e 27º, -B, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 140/95, de 14 de Junho, sendo a primeira arguida responsável por força do disposto do artigo 7º e 9º, nº 2, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, diplomas vigentes à data dos factos.
O CENTRO REGIONAL DA SEGURANÇA SOCIAL DO NORTE deduziu pedido de indemnização cível, contra os demandados-arguidos, pedido a sua condenação no pagamento da quantia de Esc. 9.834.254$00, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.
Por sentença de 13/12/2001 (fls.265 a 277), além do mais, decidiu-se:
a) - Absolver a arguida “C....., Ldª”, da prática em co-autoria e sob a forma consumada de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo artigo 24º, nº 1e 5 e 27º-B, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 /01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 140/95, de 14 de Junho.
b) - Absolver o arguido Óscar..... da prática em autoria e sob a forma consumada de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo artigo 24º, nº 1 e 5 e 27º - B, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 /01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 140/95, de 14 de Junho de que vem acusado.
c) - Absolver o arguido Joaquim..... da prática em autoria e sob a forma consumada de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo artigo 24º, nº 1 e 5 e 27º - B, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 /01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 140/95, de 14 de Junho de que vem acusado.
d) - Julgar improcedente por não provado o pedido de indemnização civil deduzido pelo Centro Regional da Segurança Social do Norte e em consequência absolver os arguidos Óscar....., Joaquim..... e “C....., Ldª”, do pagamento da quantia peticionada.
O assistente - INSTITUTO DE SOLIDARIEDADE DA SEGURANÇA SOCIAL – inconformado com a sentença absolutória, dela interpôs recurso ordinário de facto e de direito, em cuja motivação (fls.285) concluiu, em resumo:
1º) - Ficou provado que os demandados/arguidos pagaram os salários pontualmente aos trabalhadores, neles deduzindo percentagens devidas a título de cotizações para a Segurança Social, quantias essas que não chegavam a ser entregues na instituição competente, nem no prazo de 90 dias, nem até hoje;
2º) - Foi política da empresa, por opção dos demandados, proceder aos pagamentos dos salários e aos fornecedores, e de não entregar na Segurança Social as quantias retidas, sendo estas usadas para fazer face às despesas correntes da actividade, tais como, água, luz e outras despesas normais da actividade;
3º) - Os gerentes ou administradores que utilizem voluntariamente, na sua empresa, valores recebidos, apurados ou liquidados a título de cotizações que descontaram sobre os salários dos trabalhadores, estão necessariamente a apropriar-se dos mesmos, ainda que não retirem benefícios pessoais directos desse acto;
4º) - A apropriação por parte da sociedade arguida dá-se no momento em que os representantes deveriam ter entregue as quantias devidas e não o fizeram, realizando-se uma indevida retenção;
5º) - Resulta que, em 1996, a sociedade sofreu dificuldades económicas, mas nada que a impedisse de satisfazer os seus compromissos legais, tendo inclusive lucro tributável no ano de 1996 e 1997, e só em 1998 e 1999 é que a situação se alterou;
6º) - As dificuldades económicas provocadas pela falta de pagamento da AC....., só começaram em meados de 1999, e tal situação não pode ser considerada como causa justificativa de não entrega das quantias retidas;
7º) - No regime dos trabalhadores por conta de outrem, a obrigação de cumprimento da relação jurídica contributiva é da exclusiva responsabilidade da entidade empregadora, nos termos do art.5º nº1 e 2 do DL 103/80 de 9/5, ficando esta obrigada a efectuar o pagamento às instituições de segurança social através da retenção na fonte;
8º) - Tendo em conta o mecanismo de desconto sobre remunerações de trabalhadores, o dinheiro referente a esses montantes nunca pertence à entidade patronal, nunca integra o seu património, apesar de contabilisticamente, ele dar entrada nos seus cofres, mas tão só porque a mesma entidade patronal encontra-se legalmente obrigada ao procedimento do desconto e subsequente entrega;
9º) - Não pode existir o pagamento de salários líquidos até porque a tal se opõe a lei, pelo que o tribunal ao considerar que os salários foram pagos “líquidos” está a contradizer-se ao referir que não houve “deduções de contribuições”;
10º) - Não se verifica qualquer conflito de deveres, na medidas em que a obrigação de entrega de impostos deduzidos, e de que dica fiel depositário, constitui uma obrigação legal superior ao dever funcional de manter a empresa em laboração e mesmo o de manter os empregos dos trabalhadores;
11º) - Estão verificados os elementos constitutivos do crime de abuso de confiança contra a segurança social, por que foram acusados os arguidos;
12º) - A sentença recorrida violou os arts.27-B e 24 nº1 e nº5 do DL 20-A/90 de 15/1, na redacção dada pelo DL 394/93 de 24/11 e DL 140/95 de 14/7.
Respondeu o Ministério Público na 1ª instância (fls.335), pugnando pela manutenção da sentença absolutória.
Os arguidos responderam (fls.343), sustentando, em síntese:
Não houve apropriação, nem retenção material e efectiva das quantias a entregas à segurança social, e o valor retido aos trabalhadores não passou de um mero cálculo contabilístico, pelo que não está comprovado o requisito da apropriação.
Na Relação, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer (fls.359 e 360) concordante com a recorrente, preconizando a alteração da sentença recorrida, quer ao nível da matéria de facto, quer na parte dispositiva.
Realizou-se a audiência, mantendo-se a instância válida e regular.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. – Delimitação do objecto do recurso:
É entendimento uniforme que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso.
A recorrente insurge-se na motivação contra o erro na apreciação da prova pelo tribunal a quo, que passou a justificar, especificando os factos que, em seu entender, foram incorrectamente julgados, bem como as provas que impõem decisão diversa.
Ou seja, para o recorrente os factos que na sentença se deram como não provados, foram incorrectamente julgados (deveriam considerar-se provados) e indicou como prova, as declarações dos arguidos em audiência, bem como os depoimentos das testemunhas Manuel..... o e Mário..... (os quais transcreveu).
É certo que não o fez nas conclusões do recurso, o que, segundo determinada perspectiva, implicaria o convite ao aperfeiçoamento, mas sendo inteligível a pretensão da recorrente, desnecessário se torna tal desiderato.
Sendo assim, as questões essenciais que importa decidir, são as seguintes:
a) – Se houve erro na valoração da prova quanto aos factos julgados não provados;
b) – Se os arguidos praticaram o crime de abuso de confiança contra a segurança social, pelo qual foram acusados.
2.2. – O julgamento dos factos pelo tribunal da 1ª instância:
2.2.1. - Os factos provados:
1) - A primeira arguida, sociedade “C....., Ldª” pessoa colectiva número ......, contribuinte da Segurança Social número....., foi constituída no ano de 19.., tendo por objecto a serralharia civil, pichelaria e afins, localizando-se a sua sede na Rua....., .......
2) - Os arguidos Óscar..... e Joaquim...... são sócios gerentes dessa sociedade, função que efectivamente exerciam à data dos factos e desde a constituição da sociedade.
3) - Nessa qualidade, à data dos factos exerciam efectivamente as funções de gerentes, sendo eles que geriam e administravam a firma arguida e, em nome e no interesse da mesma, decidiam da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, sendo responsáveis pelo desconto das contribuições devidas à Segurança Social no montante dos salários pagos aos trabalhadores e, bem assim, pelo preenchimento e entrega das respectivas folhas de remuneração no Centro Regional da Segurança Social do Porto.
4) - A sociedade “C....., Ldª” começou a sofrer a partir do início de 1995 a crise generalizada no sector da indústria, devida à forte concorrência de empresas com capacidade técnica mais rentável apresentando alternativas de produtos com preços mais baixos, sendo que tal situação se agravou com o mercado único europeu, o que levou a que os clientes da arguida deixaram de pagar as dívidas à mesma, a qual simultaneamente deixou de ter trabalho para efectuar, diminuindo, assim, a disponibilidade de caixa.
5) - Perante tal situação, os arguidos, pretendendo fazer face ao surgimento de resultados negativos, empenharam-se, em manter a sociedade a laborar, tentando pagar aos fornecedores, aos trabalhadores, bem como a renda e electricidade do edifício que ocupa, como única forma de manter a laboração da empresa, que de outra forma não conseguiria, evitando a falência técnica e económica-financeira.
6) - Nestas circunstâncias e porque os proveitos obtidos pela empresa arguida não permitiam a disponibilização de verbas necessárias, os arguidos, livre e conscientemente e no interesse da sociedade arguida, decidem em Julho de 1996, entregar aos seus empregados, apenas os montante líquidos dos respectivos salários;
7) - Sendo que sem correspondente existência pecuniária, fez constar da documentação emitida, por imperativo legal, para a contabilidade da arguida e para relevar perante terceiros, designadamente a Segurança Social os correlativos montantes como deduções fiscais a título de contribuição devida à Segurança Social, à taxa legal de 11% relativa ao regime geral e que a seguir se discriminam:
- Esc. 333.664$00, em Julho de 1996;
- Esc. 329.449$00, em Agosto de 1996;
- Esc. 167.108$00, em Setembro de 1996;
- Esc. 160.480$00, em Outubro de 1996;
- Esc. 181.919$00, em Novembro de 1996;
- Esc. 335.497$00, em Dezembro de 1996;
- Esc. 168.299$00, em Janeiro de 1997;
- Esc. 164.910$00, em Fevereiro de 1997;
- Esc. 160.338$00, em Março de 1997;
- Esc. 156.412$00, em Abril de 1997;
- Esc. 157.027$00, em Maio de 1997;
- Esc. 160.588$00, em Junho de 1997;
- Esc. 319.536$00, em Julho de 1997;
- Esc. 170.371$00, em Agosto de 1997;
- Esc. 189.098$00, em Setembro de 1997;
- Esc. 221.826$00, em Outubro de 1997;
- Esc. 196.804$00, em Novembro de 1997;
- Esc. 352.405$00, em Dezembro de 1997;
- Esc. 195.950$00, em Janeiro de 1998;
- Esc. 167.073$00, em Fevereiro de 1998;
- Esc. 178.693$00, em Março de 1998;
- Esc. 179.882$00, em Abril de 1998;
- Esc. 174.991$00, em Maio de 1998;
- Esc. 170.134$00, em Junho de 1998;
- Esc. 401.106$00, em Julho de 1998;
- Esc. 206.188$00, em Agosto de 1998;
- Esc. 196.717$00, em Setembro de 1998;
- Esc. 194.581$00, em Outubro de 1998;
- Esc. 205.257$00, em Novembro de 1998;
- Esc. 402.426$00, em Dezembro de 1998;
- Esc. 203.657$00, em Janeiro de 1999,
- Esc. 205.046$00, em Fevereiro de 1999, tudo no valor global de Esc. 6.860.223$00.
8) - No entanto, pese embora terem enviado as respectivas folhas de remuneração, não entregou essas quantias no Centro Regional da Segurança Social até ao dia 15 dos meses subsequentes àqueles a que deveriam ser descontadas, nem nos noventa dias posteriores.
9) - Tais quantias nunca existiram no respectivo período de tempo nos cofres da “C....., Ldª”, nunca tendo esta procedido à respectiva dedução e retenção e consequentemente à respectiva entrega à Segurança Social ou noutros locais autorizados.
10) - Aos arguidos não são conhecidos antecedentes criminais.
2.2.2. - Os factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa articulados na acusação, no pedido de indemnização civil ou alegados em audiência que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes, nomeadamente:
1) - Tais montantes tivessem sido descontados ou mesmo existido nos Cofres da sociedade arguida;
2) - Os arguidos, bem sabendo que a tal estavam obrigados, não entregaram no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ou em momento ulterior, à Segurança Social Portuguesa quaisquer quantias efectivamente deduzidas a título de prestações devidas, nomeadamente as descriminadas na matéria de facto considerada provada, utilizando-as, antes, na firma arguida para satisfação das respectivas despesas correntes;
3) - Os arguidos, agindo de livre vontade, tenha retido quaisquer quantias em dinheiro relativas a prestações obrigatórias devidas à Segurança Social e a tenham gasto na sociedade arguida.
2.2.3. - A motivação dos factos:
Consignou-se na sentença recorrida, a seguinte motivação de facto:
“Foi determinante para a convicção do Tribunal, a análise crítica e conjugada:
- das declarações dos arguidos que descreveram o declínio da actividade da empresa face às dívidas de clientes que foi acumulando decorrentes da crise no sector, como tentaram evitar o encerramento imediato da sociedade arguida, referindo, ainda, que as quantias relativas a contribuições para a Segurança Social nunca existiram nos cofres da sociedade arguida; mais referiram que algumas vezes recorreram a dinheiro próprio e emprestado para conseguirem assegurar os salários líquidos aos trabalhadores;
- dos depoimentos das testemunhas Célia....., instrutora do processo, e Sónia..... que efectuou a inspecção às contas da empresa, apurando os montantes em dívida, sendo que tais depoimentos foram conjugados com a apreciação do teor dos documentos juntos aos autos;
- nos depoimentos das testemunhas Manuel..... e Mário....., respectivamente economista e contabilista da sociedade arguida e que confirmaram a versão dos arguidos quanto às dificuldades económicas e financeiras da sociedade, referindo que as quantias em dinheiro em causa nunca existiram nos cofres desta, sendo que a referência efectuada na contabilidade da empresa e recibos de vencimentos mais não é que um mero registo contabilístico, não tendo real correspondência na situação financeira da empresa”.
2.3. – O recurso da matéria de facto:
A documentação da prova em 1ª instância tem por objectivo essencial a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.
Porém, o poder de cognição do Tribunal da Relação não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto.
Desde logo, a possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, com os pressupostos adrede estatuídos no art.412 nº3 e 4 do CPP.
Por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.
Segundo FIGUEIREDO DIAS, a decisão do juiz há-de ser sempre “uma convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais" (Direito Processual Penal, vol.I, ed. De 1974, pág.204).
O que se torna necessário é que no seu livre exercício da convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto como provado ou não provado.
E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal” (art.374 nº2 do CPP.).
Ao discorrer sobre o princípio da livre apreciação da prova, GERMANO MARQUES DA SILVA sublinha que a convicção do julgador, sendo sempre uma convicção pessoal, deve ser objectivável e motivável, “não uma objectividade científica (sistemático-conceitual e abstracto-generalizante), é antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, e que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção (integrada sem dúvida por um momento pessoal) “(Curso de Processo Penal, II, pág.132 e 133).
Não obstante estas considerações gerais sobre o princípio da livre apreciação da prova, salvo o devido respeito, houve erro de julgamento sobre a matéria de facto, que parece ter partido de um equívoco que inquinou todo o processo lógico de apreciação e valoração da prova – o de que a apropriação tem que ser necessariamente material e não contabilística.
Como ilustração, o dar-se como não provado que “tais montantes (dedução à taxa de 11%), tivessem sido descontados ou mesmo existido nos Cofres da sociedade arguida”, o que inculca tal visão estrita das coisas, e um manifesto erro notório da apreciação da prova, até porque, como soe dizer-se, “o dinheiro não tem cor”.
Ou seja, nesta perspectiva, o fio condutor da sentença recorrida é o de que os arguidos não deduziram e retiveram o dinheiro correspondente à percentagem de cotização dos trabalhadores, porque ele não existia, logo não se apropriaram.
Este raciocínio tem implícita a ideia de que as quantias correspondentes às cotizações teriam de entrar em espécie nos cofres da empresa, isto é, dinheiro em caixa, o que não é necessariamente assim, segundo as regras da experiência comum.
Conforme resulta das declarações dos arguidos em audiência - que estão transcritas -, face às dificuldades económicas e financeiras da empresa, optaram por não pagarem à segurança social, a fim de resolverem algumas dívidas com fornecedores e manterem a empresa em laboração, tendo como preocupação a manutenção dos postos de trabalho.
Extrai-se das declarações dos arguidos e das testemunhas, de resto, sem grande esforço, que as cotizações foram deduzidas e retidas, ou seja, não foram entregues à Segurança Social, mas afectas a outros fins – “pagar aos fornecedores para que as obras não parassem”, “Não pagámos (à Segurança Social) porque tivemos de optar por uma das duas, se pagasse isso, não podíamos pagar a toda a gente” (OSCAR.....), “porque tivemos que pagar a fornecedores, porque estavam a ameaçar cortar os fornecimentos, também tínhamos os ordenados do pessoal. Se não pagássemos os ordenados ao pessoal eles ficam no desemprego. Nós tivemos de optar (…)” (JOAQUIM.....).
No mesmo sentido, o depoimento da testemunha MÁRIO....., contabilista da empresa, quando a dado passo, referiu “foi política da empresa, para além de manter os postos de trabalho, só os poderia manter pagando os salários e comprando matérias-primas. Foi essa política, mas sempre tendo no horizonte a recuperação da mesma”.
De resto, já na própria contestação (fls.253) os arguidos haviam afirmado tal opção.
Muito embora os arguidos houvessem justificado o não pagamento da cotização de 11% à Segurança Social com o facto de “não haver dinheiro”, a verdade é que se optaram por pagar aos fornecedores, os salários e se pagavam as despesas correntes, é manifesto, também segundo as regras da experiência, que tinham dinheiro, ou seja, tinham disponibilidade financeira, para o efeito.
Aliás, a empresa teve lucro tributável em 1996 e 1997 e fazendo a análise das declarações de rendimento da 1ª arguida (fls.149 a 167) verifica-se que nos anos de 1996, 1997 e 1998 houve suficiente libertação de meios financeiros para o pagamento da dívida à segurança social.
Basta atentar, por exemplo, não só no valor do volume de negócios efectuados, como nos valores das compras de mercadorias, matérias primas, subsidiárias e de consumo (19.119.919$00 /1996, 39.964.742$00 /1997, 35.297.958$00 /1998).
Por outro lado, os arguidos sabiam que tinham o dever legal de entregar tais cotizações à Segurança Social e não o fizeram, como também se depreende das suas próprias declarações, visto que a opção foi voluntária.
Por conseguinte, ressalta, com toda a segurança, da prova produzida e das regras da experiência comum, que os factos julgados não provados, devem-se considerar como provados, adaptando-se a restante matéria de facto, em conformidade, dando-se, assim, provimento ao recurso sobre a matéria de facto, assistindo razão ao recorrente e ao Ministério Público nesta instância.
Por isso, ao abrigo do disposto nos arts.428 nº1 e 431 alíneas a) e b) do CPP, a Relação altera, nessa parte, a matéria de facto, que se passa a descrever agora integralmente.
2.4. - Descrição integral dos factos, com a alteração efectuada pela Relação:
2.4.1. - OS FACTOS PROVADOS:
1) - A primeira arguida, sociedade “C....., Ldª” pessoa colectiva número ....., contribuinte da Segurança Social número....., foi constituída no ano de 1991, tendo por objecto a serralharia civil, pichelaria e afins, localizando-se a sua sede na Rua....., ......
2) - Os arguidos Óscar..... e Joaquim...... são sócios gerentes dessa sociedade, função que efectivamente exerciam à data dos factos e desde a constituição da sociedade.
3) - Nessa qualidade, à data dos factos exerciam efectivamente as funções de gerentes, sendo eles que geriam e administravam a firma arguida e, em nome e no interesse da mesma, decidiam da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, sendo responsáveis pelo desconto das contribuições devidas à Segurança Social no montante dos salários pagos aos trabalhadores e, bem assim, pelo preenchimento e entrega das respectivas folhas de remuneração no Centro Regional da Segurança Social do Porto.
4) - A sociedade “C....., Ldª ” começou a sofrer a partir do início de 1995 a crise generalizada no sector da indústria, devida à forte concorrência de empresas com capacidade técnica mais rentável apresentando alternativas de produtos com preços mais baixos, sendo que tal situação se agravou com o mercado único europeu, o que levou a que alguns clientes da arguida deixassem de pagar as dívidas à mesma.
5) - Perante tal situação, os arguidos, empenharam-se, em manter a sociedade a laborar, tentando pagar aos fornecedores, aos trabalhadores, bem como a renda e electricidade do edifício que ocupa, como forma de manter a laboração da empresa, que de outra maneira não conseguiriam, evitando a falência técnica e económico-financeira.
6) – Em Julho de 1996, os arguidos decidiram não entregar à Segurança Social os montantes pecuniários que descontavam nos salários pagos aos trabalhadores da referida empresa, passando a utilizá-los em benefício dela, designadamente, para pagarem a fornecedores e fazer face às despesas correntes.
7) – Os arguidos OSCAR e JOAQUIM, actuando em nome no interesse da empresa (1ª arguida), procederam ao desconto nos salários pagos aos trabalhadores da C....., Lda, por conta das contribuições devidas à Segurança Social, das seguintes quantias pecuniárias, nos respectivos meses:
. Esc. 333.664$00, em Julho de 1996;
. Esc. 329.449$00, em Agosto de 1996;
. Esc. 167.108$00, em Setembro de 1996;
. Esc. 160.480$00, em Outubro de 1996;
. Esc. 181.919$00, em Novembro de 1996;
. Esc. 335.497$00, em Dezembro de 1996;
. Esc. 168.299$00, em Janeiro de 1997;
. Esc. 164.910$00, em Fevereiro de 1997;
. Esc. 160.338$00, em Março de 1997;
. Esc. 156.412$00, em Abril de 1997;
. Esc. 157.027$00, em Maio de 1997;
. Esc. 160.588$00, em Junho de 1997;
. Esc. 319.536$00, em Julho de 1997;
. Esc. 170.371$00, em Agosto de 1997;
. Esc. 189.098$00, em Setembro de 1997;
. Esc. 221.826$00, em Outubro de 1997;
. Esc. 196.804$00, em Novembro de 1997;
. Esc. 352.405$00, em Dezembro de 1997;
. Esc. 195.950$00, em Janeiro de 1998;
. Esc. 167.073$00, em Fevereiro de 1998;
. Esc. 178.693$00, em Março de 1998;
. Esc. 179.882$00, em Abril de 1998;
. Esc. 174.991$00, em Maio de 1998;
. Esc. 170.134$00, em Junho de 1998;
. Esc. 401.106$00, em Julho de 1998;
. Esc. 206.188$00, em Agosto de 1998;
. Esc. 196.717$00, em Setembro de 1998;
. Esc. 194.581$00, em Outubro de 1998;
. Esc. 205.257$00, em Novembro de 1998;
. Esc. 402.426$00, em Dezembro de 1998;
. Esc. 203.657$00, em Janeiro de 1999,
. Esc. 205.046$00, em Fevereiro de 1999, tudo no valor global de Esc. 6.860.223$00.
8) - No entanto, pese embora terem enviado as respectivas folhas de remuneração, não entregaram essas quantias no Centro Regional da Segurança Social até ao dia 15 dos meses subsequentes àqueles a que deveriam ser descontadas, nem nos noventa dias posteriores ou em momento posterior, utilizando-as na firma para satisfação das despesas desta.
9) - Os arguidos OSCAR e JOAQUIM agiram sempre de livre vontade, em conjugação de esforços, bem sabendo que os montantes que retiveram e gastaram na empresa (1ª arguida) pertenciam e eram devidos à Segurança Social e a esta deviam ser entregues nos prazos referidos juntamente com as correspondentes folhas de remuneração e que, por esse, motivo, não podiam agir desse modo, não desconhecendo o carácter ilícito e penalmente censurável das suas condutas.
10) – Os arguidos confessaram parcialmente os factos e são delinquentes primários.
11) - A 1ª arguida declarou um volume de negócios no valor de 62.899.515$00 no ano de 1996, 91.811.802$00 no ano de 1997 e de 114.865.659$00 no ano de 1999.
2.5. – De Direito:
Dispõe o artigo 27º-B, do Decreto-Lei nº 20-A/90 de 15 de Janeiro (RJIFNA)que “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24.».
Por seu turno, preceitua o artigo 24º, nº 1, do Decreto-Lei nº 20-A/90 de 15 de Janeiro, redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 394/93 de 24 de Novembro que “quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente aplicável”.
São elementos do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal: a dedução, pelas entidades empregadoras, no valor das remunerações devidas aos trabalhadores das quantias por estes legalmente devidas à segurança Social; a não entrega, total ou parcialmente às instituições de segurança social, no prazo de 90 dias; apropriação dessas quantias pelas entidades empregadoras; o dolo (trata-se de um crime essencialmente doloso, por não estar prevista a sua prática a título de negligência).
Os artigos 1º a 3º do DL 103/80 de 9/5, impõem a inscrição obrigatória nas caixas de previdência dos trabalhadores por conta de outrem, como beneficiários, e as suas entidades patronais, como contribuintes (…).
Nos termos dos arts. 5º nº2 e 3 do diploma citado e art.18 do DL 140-D/86 de 14/6, as contribuições do regime da segurança social devem ser descontadas das remunerações dos trabalhadores dependentes e entregues pela respectiva entidade patronal nos Centros Regionais de Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito.
No crime de abuso de confiança à segurança social (art.27-B do DL 20-A/90) o acto de entrega não translativo da propriedade, traduz-se na circunstância da entidade empregadora estar legalmente investida do poder de deduzir e reter, nos vencimentos do seus trabalhadores, os montantes pecuniários correspondentes às contribuições devidas à segurança social.
Neste crime, a apropriação verifica-se com a não entrega das contribuições que lhe são devidas e respectiva afectação a finalidades diferentes, por parte da entidade empregadora (cf. ALFREDO SOUSA, Infracções Fiscais Não Aduaneiras, 3ª ed., pág.129), e noutro entendimento menos restritivo, tem-se sustentado até que para a consumação do crime basta a simples não entrega das contribuições destinadas à segurança social, sem necessidade de ulterior apropriação (cf. SÁ GOMES, Infracção Fiscal e Processo Penal Fiscal, pág.265).
Na verdade, tendo em consideração a natureza específica do bem jurídico protegido e a estrutura do crime de abuso de confiança à segurança social, o conceito de “apropriação” não tem o mesmo alcance que o do crime de abuso de confiança comum.
No que respeita à taxa de cotização (percentagem de 11%), ela incide sobre a retribuição do trabalhador, repercutindo-se no seu montante líquido, mas é à entidade patronal que compete satisfazer o crédito da segurança social, por cujo pagamento se torna responsável.
Note-se que, para o efeito, a apropriação não tem de ser necessariamente material, podendo ser - como quase sempre é – apenas contabilística (cf. Ac RP de 3/10/2001 (Teixeira Mendes) www dgsi.pt/jtrp).
Coloca-se a questão de saber se as dificuldades financeiras e económicas da 1ª arguida, justificam a conduta dos arguidos, no âmbito do estado de necessidade (arts.34 e 35 CP) ou de conflito de deveres (art.36 CP).
Não se pode equacionar o problema em sede de conflito de deveres, pela simples razão de que a obrigação legal de entregar as contribuições à Segurança Social é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores, como se tem vindo a afirmar jurisprudencialmente.
Os valores que se visam salvaguardar com as prestações à segurança social, entroncam directamente nas atribuições do Estado, no sentido de salvaguardar os cidadãos assistência e protecção na velhice, na invalidez, viuvez, e orfandade, bem como outras situações de perda de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.
Está em causa a prossecução de interesses sociais e humanos, directamente relacionados com o Estado de Direito Democrático, superiores aos critérios de gestão de empresas ou aos deveres funcionais do pagamento dos salários ou a fornecedores (cf., neste sentido, Ac STJ de 5/11/86, BMJ 361, pág.374, de 15/1/97, C.J. ano V, tomo II, pág.190).
De resto, levada às últimas consequências, a pretendida equiparação entre a obrigação de pagar salários e a obrigação de entregar as contribuições devidas ao Fisco ou à Segurança Social, implicaria uma grave distorção das regras da concorrência, e, assim, estaria encontrada a “fórmula” que permitiria a algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal, usufruírem de vantagens inadmissíveis de concorrência relativamente a outras que cumprem as suas obrigações.
Por outro lado, feita a dedução ou retenção, a arguida ficou depositária dos valores correspondentes, que passaram a pertencer à Segurança Social, perante quem tinha a obrigação legal de os entregar no prazo de 90 dias.
Daí que a alternativa da arguida não foi entre com dinheiro que lhe pertencia pagar aos trabalhadores e fornecedores ou pagar a dívida à Segurança Social. A sua opção foi diferente - embora com vista à salvaguarda dos postos de trabalho, pagou aos trabalhadores e aos fornecedores com dinheiro que lhe não pertencia, de que apenas era fiel depositária e tinha de entregar à Segurança Social.
Daí que conduta dos arguidos não se apresente coberta por quaisquer das causas de justificação dos arts.34, 35 e 36 do Código Penal, ou seja, não estão preenchidos os elementos dos “tipos justificadores”, de molde a afastar a ilicitude ou a culpa.
Nesta medida, integra o crime de abuso de confiança fiscal a conduta dos arguidos que, tendo pago os salários aos seus trabalhadores, não entregaram à Segurança Social as quantias retidas, antes se apropriaram das mesmas que gastaram em despesas da sociedade, designadamente para pagar a fornecedores e empregados, devido a grandes dificuldades financeiras.
Deste modo, impõe-se censurar jurídico-penalmente os arguidos pela co-autoria de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 24º, nº 1 e 5 e 27º-B, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 /01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 140/95, de 14/6.
A pena para os 2º e 3º arguidos é a de prisão de 1 a 5 anos (dado que o montante da entrega não efectuada é superior a 5.000.000$00).
Para a 1ª arguida (sociedade), a pena de multa, fixada de 20 a 1.000 dias, à taxa diária entre 5.000$00 e 500.000$00 (art.11º do RJIFNA).
A Lei nº15/2001 de 5/6 veio estabelecer um novo regime geral para as infracções tributárias (RGIT), com entrada em vigor em 5/7/2001 (art.14º), sendo certo que a conduta dos arguidos continua a ser criminalizada segundo a lei nova, integrando-se no crime de abuso de confiança fiscal, positivado no art.105º nº1 e 107º, cominando a pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias (pessoas singulares) e a pena de multa de 20 a 720 dias (para as pessoas colectivas arts.12 nº3 e 105 nº1 ).
No confronto entre ambos os regimes punitivos constata-se que o mais favorável é o da lei nova (RGIT), em face das diferentes molduras penais, pelo será este o aplicado (art.2º nº4 do CP).
A responsabilidade da 1ª arguida:
Porque os arguidos Óscar...... e Joaquim..... agiram em nome e no interesse da arguida C....., Lda, no exercício das suas funções de gerentes (“conexão de causalidade”), a responsabilidade criminal fundamenta-se no disposto no art.7 nº1 do RJIFNA e art.7ºnº1 nº1 do RGIT (sobre a teoria da Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, o estudo de LOPES ROCHA, Direito Penal Económico, CEJ, 1985, pág.107.
E a responsabilidade da pessoa colectiva pelos actos praticados pelos seus representantes não exclui a responsabilidade individual do agente/pessoa física pelos mesmos factos, sem que ocorra violação do princípio “non bis in idem”, visto não existir um duplo julgamento da mesma pessoa pelo mesmo facto.
Como escreveu o Cons.LOPES ROCHA, “Se se tornar claro que uma pessoa singular é responsável, é a seu respeito que importa agir em primeiro lugar (...) Aliás, não seria aconselhável que a possibilidade de atingir a pessoa colectiva tivesse como efeito negligenciar a descoberta da pessoa singular responsável, que assim poderia beneficiar de uma imunidade de facto inadmissível, a qual não deixaria de favorecer a diminuição do seu sentimento de responsabilidade” (loc.cit., pág.167).
Determinação da medida da pena.
a) - A punição dos arguidos ÓSCAR..... e JOAQUIM.....:
Cominando-se penas alternativas (prisão ou multa), segundo o critério estabelecido no art.70 do Código Penal, o tribunal deve dar preferência à pena de multa, “sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art.40 do Código Penal).
O art.70 do Código Penal corresponde ao art.71 da versão originária do Código, que teve por fontes o art.84 do Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963, discutido na 26ª sessão da Comissão Revisora, em 3 de Abril de 1964, e a Base XII da Proposta de Lei nº9/X.
Não há alteração de fundo entre o texto da versão originária e a formulação actual, muito embora se aludisse anteriormente às “exigências de reprovação e de prevenção do crime” e agora se refira expressamente em “finalidades da punição”, sendo que a redacção da norma do art.70 ao utilizar a expressão “alternativa” é melhor que a do Código de 1982, como observou o Prof. FIGUEIREDO DIAS (cf. Acta nº8 de 29 de Maio de 1989).
O texto actual exprime mais vincadamente o pensamento legislativo, no sentido de que a escolha da pena nada tem a ver com a determinação da sua medida, a qual depende fundamentalmente da culpa do agente, mas sim com as finalidades da punição, pelo que a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial (MAIA GONÇALVES, Código Penal Anotado, 15ª edição, pág.241).
Muito embora os arguidos sejam delinquentes primários, transparecendo tratar-se de uma actuação delituosa meramente ocasional, as razões de prevenção especial apontariam para a suficiência da pena de multa, mas o mesmo não sucede com as exigências de prevenção geral positiva, que constitui a função primordial da pena.
Com efeito, neste tipo de crimes são muito fortes as exigências de prevenção geral, como, de resto, se acentuou expressamente no preâmbulo do DL 394/93, visto que a danosidade social nos crimes fiscais é muitas vezes superior à dos crimes comuns, e “o fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz, criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que o Estado de Direito não pode permitir”.
Ora, o conhecimento público de que alguém lesou o Estado em 6.860.223$00 tinha sido sancionado com uma simples pena pecuniária, afrontaria gravemente o sentimento geral da nossa sociedade que vem reclamando um maior rigor do cidadão com a administração fiscal, e poria gravemente em causa alguma credibilidade que ainda gozam as normas jurídicas que tutelam criminalmente as infracções fiscais.
Opta-se, por isso, pela pena de prisão.
Para a individualização da pena concorrem os factores de orientação postulados no art.71 do Código do Código Penal, a qual não pode ultrapassar a medida da culpa.
A prevenção geral de integração tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
E cabe à prevenção especial encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, que melhor sirva as exigências de socialização.
Como circunstância geral atenuante, a confissão parcial dos arguidos e as dificuldades financeiras que atravessava a 1ª arguida, sendo que os arguidos procuraram além do mais, também a manutenção dos postos de trabalho.
Em contrapartida a gravidade da ilicitude e das consequências do crime, dada natureza do bem jurídico protegido e o montante das contribuições não entregues.
Num juízo de ponderação, mostra-se adequada a pena de 9 meses de prisão, para cada um dos arguidos.
As penas devem ser aplicadas com “um sentido pedagógico e ressocializador”, como, aliás, se afirma categoricamente no Preâmbulo do Código Penal, colocando-se a questão de saber se tal desiderato se alcança aqui com a efectividade da pena de prisão ou se para tanto ainda é suficiente uma pena substitutiva, como a suspensão da execução da pena.
O tribunal quando aplica uma pena de prisão não superior a 3 anos deve suspender ( poder-dever ) a sua execução, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, possa fazer um juízo de prognose favorável sobre a conduta futura do arguido.
Este juízo não deve assentar numa “certeza”, bastando uma “expectativa” fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição (art.40 nº1 do Código Penal) (cf., por ex., Ac STJ de 8/7/98, C.J. ano VI, tomo II, pág.25 , de 24/5/2001, C.J. ano IX, tomo II, pág.201).
Para a formulação do juízo de prognose – pressuposto material condicionante da suspensão – não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto, devendo o tribunal atender especialmente às condições de vida e à sua conduta anterior e posterior aos factos.
Pressupõe-se, assim, uma valoração do conjunto dos factos e da personalidade do arguido, quanto a saber se, em termos prospectivos, a imagem global indicia positivamente uma esperança fundada de se ressocializar em liberdade.
Os arguidos são delinquentes primários e estão sócio-profissionalmente inseridos.
Se o que está em causa não é qualquer “certeza”, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade.
Neste contexto, a simples censura dos factos e a ameaça da pena de prisão, desde que acompanhada da imposição de deveres, apresentam ainda virtualidades suficientes para satisfazer as exigências da punição, sem que saia irremediavelmente comprometida a “defesa do ordenamento jurídico”, pelo que se adequa a suspensão da execução da pena pelo período de 3 anos (art.50 do Código Penal).
Porém, a suspensão da execução da pena de prisão fica condicionada, por imperativo do art.14 nº1 do RGIT, ao pagamento da importância arbitrada no pedido cível, no prazo de 2 anos.
b) - A punição da arguida C....., Ldª:
Na determinação da medida da pena deve atender-se ao prejuízo causado pelo crime e a quantificação diária da multa (entre € 5 e € 5000) é feita em função da situação económica e financeira e encargos (arts.13 e 15 do RGIT).
Considerando o valor das prestações não entregues, a situação de crise da arguida e as dificuldades financeiras, mostra-se proporcionada a pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 25.
2.6. – Da acção cível:
A indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil (arts.129 do Código Penal e arts.483, 496, 562, 563 e 566 do Código Civil).
Comprovada que está a existência de danos patrimoniais por parte do demandante, no valor de 6.860.224$00, ou seja, € 34.218,65, correspondente ao montante global das prestações tributárias apropriadas, sobre os arguidos impende a obrigação de repor a situação que existiria se não ocorresse o crime.
Sobre esta quantia, acrescem os respectivos encargos legais, calculados nos termos do art.16 do DL 411/91 de 17/10 e art.3º do DL 73/99 de 16/3, cujos juros vencidos até 21 de Fevereiro de 2001, importam em 2.974.030$00 (€ 14.834,40).
Considerando a retórica argumentativa aduzida, procederá integralmente o recurso, revogando-se, consequentemente, a sentença recorrida.
III – DECISÃO
Pelo exposto, na total procedência do recurso, decidem:
1)
Condenar os arguidos ÓSCAR..... e JOAQUIM..... pela co-autoria de um crime de abuso de confiança contra a segurança social (art.107 e 105 nº1 da Lei 15/2001 de 5/6), na pena de 9 (nove) meses de prisão, para cada.2)
Decretar a suspensão da execução das penas pelo período de 3 (três) anos, sob condição de pagarem ao demandante, no prazo de 2 (dois) anos a indemnização a seguir arbitrada.3)
Condenar a arguida C....., Lda pela autoria de um crime de abuso de confiança contra a segurança social (art.107 e 105 nº1 da Lei 15/2001 de 5/6), na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 25 (vinte e cinco euros).4)
Condenar cada um dos arguidos em 5 Ucs de taxa de justiça.5)
Julgar procedente a acção cível e condenar os demandados arguidos a pagarem solidariamente ao assistente/demandante, a quantia de € 49.053,05 (quarenta e nove mil cinquenta e três euros e cinco cêntimos), acrescida de juros de mora vincendos, sobre a importância de € 34.218,65, à taxa legal, desde 22 de Fevereiro de 2001 e até integral pagamento.6)
Condenar os demandados/arguidos nas custas da acção cível.7)
Remunerar o Ex.mo defensor oficioso com os honorários constantes da tabela anexa à Portaria nº1200-C/2000.+++
PORTO, 12 de Março de 2003 Jorge Manuel Arcanjo Rodrigues
Orlando Manuel Jorge Gonçalves
José Manuel Baião Papão