Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2299/11.8TJVNF.P1 |  |
RADIODIFUSÃO
RETRANSMISSÃO
Tribunal recorrido: 4º Juízo Cível de Vila Nova de Famalicão
Relator: Carlos Portela (588)
Adjuntos: Des. Pedro Lima Costa
Des. José Manuel de Araújo Barros
Acordam na 3ª Secção (2ª Cível) do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório:
A autora B…, intentou contra o réu C… a presente acção declarativa de condenação, com a forma de Processo Ordinário, alegando em síntese o seguinte:
O Bar denominado “D…”, propriedade do réu, sito na Rua …, …, ., ….-… em Vila Nova de Famalicão é um estabelecimento comercial aberto ao público.
Através de acções de fiscalização e verificação levadas a cabo por colaboradores da Autora, tomou esta conhecimento de que no referido estabelecimento se procedeu à execução pública de fonogramas e videogramas sem a competente licença e autorização, pois que, durante a mencionada fiscalização que teve lugar no dia 24 de Outubro de 2008, estava a ser efectuada a execução pública de fonogramas e videogramas, nomeadamente a título exemplificativo, American Pie, Estelle, E… e Piece of me, Britney Spears, F….
O Réu não possuía qualquer autorização dos produtores dos fonogramas ou dos seus representantes, designadamente da autora B…, nem pagou qualquer remuneração devida à autora.
Assim conclui pugnando pela condenação do Réu a reconhecer à Autora o direito exclusivo de autorizar a utilização /execução pública de fonogramas/videogramas no estabelecimento comercial que explorou, denominado “D…”.
Mais pede que o Réu seja condenado no pagamento da remuneração de acordo com as tabelas tarifárias das Autoras para os anos de 2008 e 2009, por contrapartida do respectivo licenciamento da G… e que actualmente se cifra em 5414,05 Euros.
Considera ainda que o Réu deve ser condenado a pagar à Autora a quantia de 5000,00 €, a título de danos não patrimoniais e a quantia de 1000,00 €, correspondente ao ressarcimento dos encargos suportados com a protecção dos direitos lesados pelo réu, bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva da mesma.
Devidamente citado para o efeito, veio contestar o Réu defendendo-se por excepção, sustentando a ilegitimidade da Autora, por considerar que a mesma não demonstra ter poderes de representação relativamente aos produtores e artistas, cujos direitos terão sido alegadamente violados.
Por impugnação alega que no período de 01 de Dezembro de 2007 a 01 de Dezembro de 2008, não existiam no estabelecimento em causa quaisquer bens susceptíveis de determinar a execução pública de fonogramas e videogramas, existindo apenas um aparelho de televisão, que se mantinha quase permanentemente ligado, recebendo a programação do canal codificado, através da televisão por cabo, designado por MTV, conhecido por emitir músicas e imagens entre si relacionadas, 24 h consecutivas por dia.
Assim conclui que inexiste qualquer ato praticado pelo réu que se enquadre nos preceitos legais citados nos art. 184º/2 e 3, 108º/2, 149º/3, 141º/4, 81ºb), 195º e 199º/1 do CDADC.
Termina pugnando pela procedência da excepção e pela improcedência da acção.
Em réplica que apresentou a Autora conclui como na petição inicial.
Foi elaborado que despacho que saneou o processo, julgou improcedente a excepção da ilegitimidade processual passiva suscitada pelo Réu, fixou a matéria de facto assente e elaborou base instrutória com os factos ainda controvertidos.
Tal despacho não foi objecto de qualquer reclamação das partes litigantes.
Procedeu-se então à realização da audiência de discussão e julgamento no culminar da qual se proferiu sentença que julgou a acção totalmente improcedente por não provada e, em consequência absolveu o Réu do pedido.
Inconformada com esta decisão dela veio recorrer a Autora, apresentando desde logo e nos termos legalmente prescritos, as suas alegações.
O Réu contra alegou.
Foi proferido despacho que considerou o recurso tempestivo e legal, admitindo o mesmo como sendo de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.
Recebido o processo nesta Relação foi emitido despacho que teve o recurso por próprio e válido, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao seu conhecimento, cumpre apreciar e decidir o recurso em apreço.
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II. Enquadramento de facto e de direito: Como se mostra dos autos a presente acção foi proposta em 01.07.2001 e a sentença recorrida foi proferida em 06.02.2014.
Assim sendo e atento o disposto nos artigos 5º, nº1 e 7º, nº1 da Lei nº41/2013 de 26 de Junho, ao presente recurso devem ser aplicáveis as regras processuais postas a vigorar por este último diploma legal.
Ora como é por demais sabido, o objecto do presente recurso e sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelo conteúdo das conclusões vertidas pela Autora/Apelante nas suas alegações (cf. artigos 608º, nº2, 635º, nº4 e 639º, nº1 do NCPC).
E o seguinte o seu respectivo teor:
1. O presente recurso foi interposto pela Autora B…, ora Apelante, da douta sentença, proferida em 15 de Janeiro de 2014, que julgou a acção declarativa acima identificada totalmente improcedente e consequentemente, absolveu o Réu dos pedidos formulados pela Autora.
2. O recurso merece – com o devido respeito – inteiro provimento, pois que a decisão do Mmo a quo, ao não julgar a acção declarativa parcialmente procedente quer no que concerne ao pedido formulado quanto à indemnização patrimonial (remuneração devida), bem como, parcialmente procedente no que diz respeito ao pedido de ressarcimento de encargos suportados com a protecção dos direitos lesados, não foi, na perspectiva da Autora, e com o devido respeito, a mais acertada.
3. Desde logo, a decisão do Mmo. Juiz a quo, contida na douta sentença recorrida, teve (na óptica da Apelante) por base uma incorrecta apreciação da factualidade provada na consequente apreciação do direito aplicável.
4. Ora, o Mmo. a quo., com base no Acórdão do STJ nº 15/2013, entende que nenhum direito é devido à Autora, mormente o montante remuneratório peticionado, uma vez que “a difusão pública de emissões de rádio ou de televisão [como resultou provado o Réu fazia no estabelecimento comercial que explorava] não carece de licença específica”.
5. Na realidade, no passado dia 16 de Dezembro de 2013, foi proferido o Acórdão supra aludido, pelo pleno das secções criminais daquele Tribunal Superior, que fixou a seguinte jurisprudência: “A aplicação a um televisor, de aparelhos de ampliação o som, difundido por canal de televisão, em estabelecimentos comercial, não configura uma nova utilização da obra transmitida, pelo que o seu uso não carece de autorização do autor da mesma, não integrando consequentemente essa prática o crime de usurpação, p. e p. pelos arts. 149º, 195º e 197º do Código do Direito de Autor e doa Direitos Conexos”.
6. Ora, como ponto de partida, deve ter-se em consideração que os Acórdãos de fixação de jurisprudência, como o ora proferido pelo STJ, não têm força obrigatória geral, pelo que, não são vinculativos para os demais tribunais nacionais, que podem aplicar diversa solução jurídica, desde que, fundamentem a divergência face àquela jurisprudência fixada.
7. Pois bem, encontrando-se os Tribunais apenas sujeitos à Lei, os mesmos, nos litígios submetidos a julgamento devem aferir da conformidade constitucional das normas aplicáveis, e bem assim, verificar a sua conformidade com todas as normas a que elas devem sujeitar-se (normas internacionais, europeias, legais).
8. Efectivamente, quer as normas emanadas de tratados internacionais (regularmente ratificados ou aprovados) como as decorrentes da União Europeia, possuem dignidade constitucional, prevalecendo sobre as normas internas de cada Estado-Membro.
9. Atento a importância do direito comunitário, expresso no “princípio do primado do direito da União Europeia “, o legislador nacional, não só deverá adequar a sua actuação com os objectivos assumidos naquele, bem como, deverão as normas internas ser lidas e interpretadas à luz das directivas transpostas, assim como, com os demais instrumentos de direito da União Europeia, tudo com vista a assegurar a interpretação uniforme daquele direito em todos os Estados-Membros.
10. Do mesmo modo, as decisões jurisdicionais do Tribunal de Justiça [TJUE] constituem um adquirido comunitário que deve ser respeitado obrigatoriamente em todo o espaço europeu, nomeadamente, pelos Tribunais dos Estados Membros, aos quais não se encontra na sua faculdade não o adoptarem e aplicarem, podendo contudo, em caso de dúvida de aplicação ao litígio concreto, suscitar um pedido de apreciação pelo TJUE, através do mecanismo do reenvio prejudicial.
11. Ora, o regime dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos, foi consolidado a nível internacional por um conjunto de tratados internacionais, cujas disposições foram sendo incorporadas no seio do direito da União.
12. O qual se foi densificando quer a nível legislativo (nomeadamente através de directivas comunitárias) quer a nível jurisprudencial (decisões do TJUE).
13. De tal modo que, a norma criada pelo legislador da União e interpretada pelo TJUE passam a ser de aplicação obrigatória nos Estados Membros, cabendo ao legislador e julgador nacional harmonizar (quer normativa, quer jurisprudencialmente) a mesma com norma interna e respectiva interpretação ou pelo contrário, revogar a norma interna contrária.
14. Assim sendo, a jurisprudência firmada pelo TJUE assume assim no direito comunitário, a natureza de precedente para os Tribunais do Estados membros no que concerne à interpretação dos conceitos jurídicos do direito da União, como sendo o de “público” e “comunicação pública” no âmbito dos direitos de autor e direitos conexos.
15. Na realidade, sobretudo a partir de 2006, o TJUE em diversos arrestos jurisprudenciais, foi densificando de forma consistente e unitária tais conceitos (nomeadamente quanto à comunicação pública resultante de transmissão de uma obra radiodifundida aos clientes de um estabelecimento através de rádio ou ecrã de televisão, como ocorre no presente litigo) tendo como base três princípios estruturantes, como sejam: assegurar um padrão de alto nível de protecção dos direitos de autor e conexos, harmonizar a nível comunitário dos conceitos constantes da Directivas e serem os mesmos interpretados à luz dos conceitos equivalentes constantes das normas internacionais (v.g. Convenção de Roma e WPPT).
16. Constituindo, direito europeu unificado, integrará tal conceito a acção do operador [utilizador (conceito este, igualmente, harmonizado comunitariamente] – proprietário e/ou explorador de um hotel, bar, café, restaurante, spa, entre outros - que dá acesso, aos seus clientes, a uma emissão radiodifundida que contém uma obra protegida, sendo que estes apenas desfrutam da mesma por força da intervenção daquele.
17. Que a coloca à disposição de um público novo - um público diferente do público visado pelo acto de comunicação originária da obra, ou seja, os utilizadores directos, isto é, detentores dos aparelhos de recepção que, individualmente ou na sua esfera privada ou familiar captam as emissões - não presente no local de onde provêem as comunicações, que não estejam presentes no local em que tem origem a comunicação, o mesmo é dizer, que não se encontrem em contacto físico e directo com o actor ou executante dessas obras.
18. Sendo o conceito de “público”, aquele que visa um número indeterminado de pessoas (telespectadores potenciais) de molde a tornar a obra acessível às pessoas em geral e não a pessoas específicas, pertences a um grupo privado (familiar) ou tendencialmente fechado e imutável.
19. Mostrando-se relevante, quer os efeitos cumulativos que resultam da disponibilização das obras a destinatários potenciais, nomeadamente a indeterminação das pessoas que têm acesso à mesma obra, paralela e sucessivamente.
20. Bem como, embora não decisivo, a susceptibilidade daquele operador económico transmitir tais obras radiodifundidas com fim lucrativo de modo a repercutir na frequência do estabelecimento (essa transmissão é susceptível de atrair clientes, alvos do utilizador e, por outro lado, receptivos, de uma maneira ou de outra, à sua comunicação) e, finalmente, nos resultados económicos da sua actividade.
21. Devendo entender-se o conceito de «comunicação» como visando toda e qualquer transmissão de obras protegidas, independentemente do meio ou procedimento técnico utilizados.
22. O que, manifestamente, de acordo com a jurisprudência consolidada pelo TJUE, em termos de normalidade e de acordo com regras da experiência da vida, segundo o padrão do "homem médio" ocorre quer se trate de quartos de hotel, bares pubs, cafés e/ou restaurantes, entre outros, inexistindo como bem expressa, de forma consistente o TJUE, qualquer diferença de tratamento entre eles.
23. Daí decorrendo para o utilizador a obrigação de liquidar uma remuneração equitativa pela comunicação dessa obra e/ou prestação (fonograma/videograma) aos titulares do direito de autor e conexos, a qual acresce à paga pelo radiodifusor.
24. Ficando demonstrado assim, com o devido respeito, que é muito, e s.m.o., a insustentabilidade actual, por um lado, da tese defendida no Acórdão do STJ, nº 15/2013 (e mutatis mutantis pelo Mmo. a quo.), quanto à diferenciação entre (mera) recepção (pública) e comunicação pública, a qual conduz, inclusive e de forma inevitável a uma interpretação muito restrita da noção de público que contraria o espírito e os objectivos de harmonização das Directivas Comunitárias no âmbito dos direitos de autor e conexos, os quais se devem basear num elevado nível de protecção.
25. E bem assim, a diferenciação que naquele se pretende fazer entre a utilização das obras protegidas que o utilizador (cuja figura esquece) faz num quarto de hotel e num café, bar ou spa.
26. Ora, em face da factualidade provada nos autos, bem assim, do tipo de estabelecimento em questão e da interpretação dos conceitos jurídicos supra aludidos, a que, com o devido respeito e s.m.o., o Mmo. a quo., se encontrava obrigado a seguir, mostra-se clarividente que, in casu, estamos perante uma circunstância fáctica que integra, sem margem para dúvidas o conceito de comunicação pública de fonogramas/videogramas musicais.
27. Contudo, tratando-se de um conceito de direito europeu unificado e em virtude do princípio do primado do direito comunitário (de criação jurisprudencial) daí decorre para os Estados Membros – incluindo os órgãos jurisdicionais, independentemente da hierarquia – a obrigação de não interpretar o direito nacional interno em desconformidade com o sentido e alcance do direito comunitário, mormente das directivas comunitárias, com vista a uma interpretação da legislação nacional em conformidade com aquele.
28. Assim, caso Vossas Excelências, Excelentíssimos Senhores Desembargadores, entendam que, sem prejuízo de todo o supra exposto e em face do teor do Acórdão do STJ de 15/2013, ainda permanecem dúvidas, em face da factualidade em causa nos presentes autos, sobre a melhor interpretação, aplicada ao caso concreto, de tais conceitos jurídicos na acepção das Directivas Comunitárias 2001/29 e 2006/115, desde já, a Apelante requer que V. Exas. se dignem ordenar a suspensão do presente processo e o consequente reenvio prejudicial (de interpretação) ao Tribunal de Justiça.
29. Reenvio esse que, caso Vossas Excelências em face de todo o exposto, considerem necessário e útil quanto à decisão jurídica do presente litígio, em face do objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões, bem como, das regras processuais definidoras da admissibilidade de recurso ordinário, consubstanciar-se-á obrigatório.
30. Acresce que, no direito autoral português, nomeadamente na sua consagração legal [Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC)] nada existe que seja contrário ou discrepante do direito da União, bem como, incompatível com o direito comunitário de origem jurisprudencial (as quais contudo sempre teriam de ser resolvidas a favor deste último), no que a estas matérias se refere.
31. Efectivamente, o legislador nacional, distinguiu a necessidade de autorização do autor para a radiodifusão da sua obra e a necessidade de autorização para a comunicação ao público da mesma, uma vez que na realidade as mesmas correspondem a duas formas distintas de utilização de uma obra protegida.
32. Sendo que, as diversas formas de utilização da obra são independentes umas das outras e a adopção de qualquer delas pelo autor ou pessoa habilitada, não prejudica a adopção das restantes pelo autor ou terceiros.
33. Não tendo sido, igualmente, por acaso que o legislador nacional, e no que concerne à remuneração equitativa devida aos autores pelas mesmas, distingue aquela que é devida pela “radiodifusão de obra fixada” e a que é devida pela comunicação pública de obra radiodifundida”, prevendo-a, concomitantemente, na esfera jurídica dos titulares de direitos conexos (produtores, artistas, intérpretes e executantes).
34. Pelo que, e em face do objecto do presente recurso, da conjugação do 184º.3 com os preceitos dos artigos 149º.3 e 108º.2 a contrario, ex vi artigo 192º, todos do CDADC, resulta que sempre que estivermos perante uma comunicação pública de obra e/ou prestação (como é o caso da efectuada pelo Réu no seu estabelecimento), o utilizador terá de liquidar aos titulares dos direitos conexos (no caso, os produtores dos fonogramas), a respectiva remuneração devida a este e aos artistas.
35. Inexistindo motivo, como se defende, actualmente, na doutrina, esclarecido que está o tema pelo Tribunal do Luxemburgo, para a divergência de opiniões acima descrita, urgindo seguir, a nível nacional, a corrente jurisprudencial delineada neste campo pelo Tribunal de Justiça, e assim se introduzindo maior certeza jurídica nesta matéria.
36. Entendimento este aliás, que, vem sendo (e bem na perspectiva da ora Apelante) defendido, entre nós, nomeadamente pelo Tribunal da Propriedade Intelectual.
37. Ora, com o entendimento explanado na sentença proferida (baseado, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 15/2013, o qual é subscrito na íntegra), o Mmo. a quo, com o devido respeito e s.m.o., contraria, frontalmente, a interpretação (sentido, alcance e objectivo) das normas internacionais e comunitárias sobre esta questão, aplicáveis ao nosso país e às quais este se encontra vinculado, bem como, a interpretação conforme com as mesmas que das disposições nacionais, insertas, no CDADC, se terá de fazer.
38. Desrespeitando (e mutatis mutantis, o Acórdão do STJ citado), como devido respeito, que é muito, e s.m.o, um adquirido comunitário quer a nível legislativo, quer a nível jurisprudencial, violando assim, o “princípio do primado do direito europeu”, proferindo uma decisão ilegal e inconstitucional.
39. Por fim, a decisão proferida (e mutatis mutantis, o Acórdão do STJ citado), ao considerar que a transmissão de uma obra/prestação via televisão como o Réu faz no seu estabelecimento “não carece de licença específica”, ou seja, não carece de qualquer autorização e do pagamento da remuneração equitativa aos titulares de direito de autor e conexos, no fundo está a considerar que tal actuação cai no âmbito das utilizações livres da obra.
40. Contudo, apresentando tais utilizações livres um carácter excepcional, quando previstas, devem sê-lo de forma inequívoca, de molde a não deixar margem de dúvidas ter sido essa a intenção do legislador.
Ser claras e sujeitas a interpretação restritiva.
41. Acrescendo que visando assegurar a fluência da informação e de ordem científica, didáctica ou cultural, nem todas isentam os respectivos utilizadores da obrigação de liquidarem aos titulares de direitos uma remuneração por tais utilizações, bem como, estas não poderão atingir a exploração normal da obra, nem causar prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor.
42. Resultando clarividente que a utilização das obras/prestações, como a ora em causa nos presentes autos, não visa tais objectivos nem, tão-pouco, consta do rol, taxativo, das utilizações livres que o legislador plasmou no CDADC.
43. Deste modo, encontrando-se reunidos, in casu, os pressupostos da responsabilidade civil do Apelado (actuação ilícita, culposa e que provocou danos) e verificada a sua obrigação de indemnizar a Apelante, em face da matéria de facto provada, nomeadamente, quanto às características de funcionamento do estabelecimento (modo de funcionamento/lotação/período de funcionamento) seria forçoso, com o devido respeito e s.m.o., ter concluído o Mmo. a quo, pela procedência parcial dos pedidos referentes à indemnização por danos patrimoniais quanto a 2008, no montante indemnizatório correspondente a € 610,39.
44. O qual correspondia à remuneração que a Apelante teria auferido do Réu, ora Apelado caso este tivesse solicitado, prévia e de forma correcta, o licenciamento para utilizar os direitos conexos cuja gestão pertence àquela.
45. Ora, sendo o pagamento do licenciamento à Apelante, a única contraprestação possível e o único meio idóneo de que o Réu, ora Apelado, poderia lançar mão para evitar a produção do dano patrimonial na esfera jurídica da Apelante então, mostra-se forçoso concluir que o incumprimento daquela mesma obrigação terá de conduzir, necessariamente a uma indemnização de valor, no mínimo, equivalente, ao valor que se a obrigação tivesse sido cumprida.
46. Sendo de realçar que o valor devido pelo licenciamento seria exactamente o mesmo, independentemente do número de execuções/comunicações públicas de fonogramas e videogramas cuja gestão pertença à Apelante, que fossem efectuadas publicamente pelo Apelado no seu estabelecimento, donde que, ainda que a causa de pedir (e a matéria provada) se resumisse à comunicação pública de apenas determinados fonogramas/videogramas pertencentes à Apelante, em determinada data, ainda assim, o Apelado estaria constituído na obrigação de liquidar àquela a supra referida quantia a título de danos patrimoniais.
47. Sendo tal indemnização (assim quantificada) a única que permite recolocar a Apelante na situação em que estaria se não tivesse ocorrido os danos alegados e comprovados na acção.
48. Tendo esta posição sido defendida, entre nós, pela jurisprudência, a qual sustenta, igualmente que, caso assim não fosse, os Tribunais estariam a premiar as entidades prevaricadoras, beneficiando-as (sem qualquer causa que o justifique) em detrimento de todos os demais concorrentes cumpridores, ferindo, ao mesmo tempo os direitos da Apelante e contrariando todos os princípios éticos subjacentes à obrigação de indemnizar, bem como as regras fixadoras da indemnização.
49. Acresce que, sem prejuízo de, in casu, se chamar à colação as regras gerais relativas aos pressupostos da responsabilidade civil e os critérios de determinação do dano como conteúdo da obrigação de indemnizar, mostra-se determinante atender ao critério indemnizatório fixado no artigo 211º.5 do CDADC.
50. Por outro lado, tendo resultado provado que a Apelante teve de suportar encargos, não apenas com o recrutamento, selecção e formação de colaboradores, como com as despesas inerentes ao desenvolvimento da actividade de fiscalização que desenvolve, com o tratamento da informação recolhida e ainda, com as de obter cumprimento voluntário,
51. Mal andou, com o devido respeito e s.m.o. o Mmo. a quo, ao não condenar o Apelado nos mesmos, uma vez que, em consonância com o disposto no artigo 211º do CDADC, bem como, com o que vem sendo defendido, entre nós, pela jurisprudência, caso se mostre impossível determinar, com rigor e com referência apenas a cada Ré, em concreto, o quantitativo indemnizatório, neste âmbito, a arbitrar, o mesmo, afim de se mostrar equitativo, deverá ter como limite o valor do dano patrimonial real e efectivo cujo ressarcimento seja reconhecido, em cada circunstância concreta, à(s) respectiva(s) Autora(s).
52. Assim sendo, in casu, em face do montante correspondente ao dano patrimonial sofrido com a actuação ilícita do Réu, entende a Autora, ora Apelante, que a quantia de € 600,00 (seiscentos euros) se mostraria, em absoluto, proporcional, adequada e equitativa a este título.
53. Considerando tudo o exposto, e o mais que, doutamente, será suprido, a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, nomeadamente o disposto nos artigos 444º e 446º, 574º.2, 607º.2, 3 e 4 e 608º.2 todos do Código de Processo Civil, e ainda, os artigos 564º e 566º do Código Civil, bem como, os artigos 8º, 203º e 204º da Constituição da República Portuguesa, os artigos 68º.2, 3 e 4, 75º, 76º, 108º.2, 149º, 156º, 184º, 189º, 192º e 211º, todos do Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos e os artigos 3º da Directiva 2001/29 e 8º.2, da versão consolidada, da Directiva 2006/115.
Já o Réu/Apelado conclui as suas contra alegações pugnando no fundo pela improcedência do recurso interposto e pela confirmação integral da sentença recorrida.
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Perante o acabado de expor, resulta claro que é a seguinte a questão que nos é colocada no âmbito deste recurso:A de saber se o Réu no dia 28.10.2008 e enquanto proprietário do estabelecimento denominado D…, praticou qualquer acto que coloque em causa as regras previstas no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
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O Tribunal “a quo” teve como provados os seguintes factos:1.A A. é uma pessoa colectiva privada, associação de utilidade pública, sem fins lucrativos, que actua exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições, na defesa dos interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto, conforme documento nº1 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido – Alínea A) dos Factos Assentes.
2.Foi para a defesa dos direitos conexos e de outros direitos e interesses dos produtores de fonogramas que, em Portugal, se constituíram várias associações, entre as quais a H… que, desde a sua constituição (em 1998) até Setembro de 2002, defendeu, cobrou, geriu e distribuiu (quer directamente, quer através de uma sociedade comercial por ela participada), os direitos conexos das produtoras de fonogramas suas associadas - Alínea B) dos Factos Assentes
3. Sucede no entanto que, fruto das alterações introduzidas pela Lei 83/01, de 03 de Agosto, no regime da constituição, organização, funcionamento e atribuições das entidades de gestão colectiva de direitos de autor e dos direitos conexos, foi constituída a Autora B…, por escritura pública lavrada no 12º Cartório Notarial de Lisboa, em 26 de Novembro de 2002 (cfr. documento número 1) - Alínea C) dos Factos Assentes
4.De igual forma, e com objectivos semelhantes (a gestão colectiva dos direitos conexos mas, desta feita, de artistas, intérpretes e executantes), foi constituída a I…, C.R.L.. - Alínea D) dos Factos Assentes
5.A A. bem como a I… encontram-se registadas na IGAC (Inspecção Geral das Actividades Culturais) - Alínea E) dos Factos Assentes.
6.A A. é a entidade de gestão colectiva que se encontra devidamente constituída, registada e mandatada para representar, pelo menos, alguns produtores fonográficos, nomeadamente a “E…” e a “F…” (vide fls.81 vº e 79 vº), em matérias relacionadas com a cobrança de direitos - Alínea F) dos Factos Assentes
7.Acresce ainda que, fruto da Lei (cfr. artigo 184º, números 2 e 3, do C.D.A.D.C.) e de acordos firmados com a I… (entidade de gestão colectiva dos direitos dos artistas), a B… está também mandatada para promover o licenciamento e cobrança das remunerações devidas aos artistas, intérpretes e executantes (cfr. documento 4, que se junta ao deante e se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais) - Alínea G) dos Factos Assentes
8.Esta actividade é presentemente desenvolvida pela Autora, em parceria com a referida I…, através da emissão de uma licença com a referência “G…”, que identifica o licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas, intérpretes e executantes e produtores fonográficos, habitualmente designados por “editores discográficos - Alínea H) dos Factos Assentes.
9. O R. foi proprietário do bar denominado “D…”, sito na rua …, …, ., V.N. de Famalicão, sendo certo que mantinha essa qualidade em 24 de Outubro de 2008 - Alínea i) dos Factos Assentes.
10.No estabelecimento comercial acima mencionado existia, em 24 de Outubro de 2008, pelo menos, um aparelho de televisão, que se mantinha quase permanentemente ligado e em consonância com o horário de funcionamento do mesmo – Alínea J) dos Factos Assentes.
11. Recebendo a programação do canal codificado, através de televisão por cabo, designado por “MTV”, conhecido por emitir músicas e imagens entre si seleccionadas, 24 horas consecutivas por cada dia - Alínea K) dos Factos Assentes
12.Por esta via seria possível que quem frequentasse o referido estabelecimento comercial, aí ouvisse música e visse imagens relacionadas com a mesma - Alínea L) dos Factos Assentes
13.Como, de resto, aconteceu no passado dia 24 de Outubro de 2008, com a audição das duas músicas das artistas e produtoras mencionadas sob o artº39º da petição inicial - Alínea M) dos Factos Assentes
14.Através de acções de fiscalização e verificação levadas a cabo por colaboradores da Autora, no dia 24 de Outubro de 2008, tomou esta conhecimento de que no referido estabelecimento, o réu dispunha de um aparelho de televisão, que mantinha ligado, recebendo a programação do canal codificado, através da televisão por cabo, designado por “MTV”, conhecido por emitir músicas e imagens entre si relacionadas, 24 horas consecutivas por dia – Resposta ao ponto 4º da B.I..
15. No dia momento da fiscalização, de acordo com a escolha da entidade emissora relativamente ao seu conteúdo, bem como ao momento da transmissão, estavam as ser emitidas as seguintes músicas e imagens:
Música: Artista: Produtora:
American Pie Estelle G…
Piece Of Me Britney Spears H… – Resposta ao ponto 5º da B.I..
16. O mencionado estabelecimento encontrava-se aberto ao público e a funcionar diariamente, sendo certo que recebeu a programação desse canal todos os dias em que esteve em funcionamento – Resposta ao ponto 6º da B.I..
17. O Réu não possuía qualquer autorização dos produtores de fonogramas ou dos seus representantes, designadamente da Autora B…, para receber a referida programação – Resposta ao ponto 7º da B.I..
18. Nem pagou à autora qualquer remuneração pela recepção dessa programação – Resposta ao ponto 8º da B.I..
19.Em 12 de Dezembro de 2008, a autora enviou missiva ao réu, a informar o Réu da necessidade de obter a respectiva licença e de pagar os direitos conexos devidos pela utilização de música no estabelecimento, nos termos acima descritos – Resposta ao ponto 9º da B.I..
20. O réu não respondeu à missiva, pois que em 12 de Dezembro de 2008, já não explorava o estabelecimento para onde a mesma foi endereçada – Resposta ao ponto 10º da B.I..
21.A fim de exercer os direitos cuja gestão lhe incumbe assegurar, a Autora teve de suportar encargos, não apenas com o recrutamento, selecção e formação de colaboradores, como com as despesas inerentes ao desenvolvimento da actividade de fiscalização que desenvolve, com o tratamento da informação recolhida e ainda, com as tentativas de obter o cumprimento voluntário das obrigações – Resposta ao ponto 18º da B.I..
22.À data de 12 de Dezembro de 2008, já o R. não explorava o sobredito estabelecimento, encontrando-se o mesmo encerrado – Resposta ao ponto 19º da B.I..
23.Motivo por que, não teve conhecimento da carta referenciada em 45º da p.i. e, ao que se alega, junta sob o documento nº 9 – Resposta ao ponto 20º da .I..
24.No estabelecimento em causa, pelo menos enquanto se encontrou em funcionamento decorrente da exploração comercial feita pelo R., o que ocorreu entre 01 de Dezembro de 2007 a 01 de Dezembro de 2008, não existiam quaisquer bens susceptíveis de determinar a execução pública de fonogramas e videogramas – Resposta ao ponto 21º da B.I..
25.Nem nunca teve ao seu serviço, nesse estabelecimento, de forma gratuita ou remunerada, qualquer pessoa que colocasse e difundisse música gravada, vulgo “DJ” – Resposta ao ponto 22º da B.I..
26.Ademais, a área total do mesmo estabelecimento, não excedia os 40 m2, permitindo uma lotação no seu interior de não mais de vinte pessoas e, na esplanada, não poderia ter mais de dezasseis pessoas, dispondo de quatro mesas com quatro cadeiras por mesa – Resposta ao ponto 23º da B.I..
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Não tendo sido impugnada a decisão da matéria de facto, conclui-se que os factos provados a ter em conta na apreciação do objecto deste recurso são apenas aqueles que acabamos de deixar melhor descritos.Ora como antes já vimos, foi com base nesta matéria de facto que o Tribunal “a quo” acabou por julgar a acção totalmente improcedente por não provada assim absolvendo o Réu do pedido contra si formulado pela Autora.
Para tanto, justificou esta sua decisão na tese consagrada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.11.2013, proferido no processo nº124/11.9GAPVL.G1-A.S1, o qual fixou jurisprudência sobre a matéria que no mesmo foi objecto de análise.
E ao contrário do que defende a Autora/Apelante neste seu recurso, não vemos qualquer razão para não subscrever tal orientação jurisprudencial.
Senão, vejamos:
Como já resulta dos autos, cabe chamar à colação o que resulta do CDADC (aprovado pelo D.L. nº63/85, de 14 de Março, alterado pelas Leis nºs 45/85, de 17 de Setembro, e 114/91, de 3 de Setembro, e pelos Decretos-Leis nºs 332/97 e 334/97, ambos de 27 de Novembro, pela Lei nº50/2004, de 24 de Agosto, pela Lei nº24/2006 de 30 de Junho e pela Lei nº16/2008, de 1 de Abril).
Assim, dispõe do seguinte modo o seu artº9º:
“1 – O direito de autor abrange direitos de carácter patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados direitos morais:
2 – No exercício dos direitos de carácter patrimonial o autor tem o direito exclusivo de dispor da sua obra e fruí-la e utilizá-la, ou autorizar a sua fruição por terceiro, total ou parcialmente.
(…)”
Já no que toca às formas de utilização das obras vêm estas reguladas, em geral, no art.º68º, norma da qual importa destacar com interesse para a situação dos autos, o disposto na alínea e) do seu nº2 segundo a qual:
“2 – Assiste ao autor, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:
(…)
e) A difusão pela fotografia, telefotografia, televisão, radiofonia, ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens, e a comunicação pública por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, quando essa comunicação foi feita por outro organismo que não o de origem;
(…)”
Como se salienta no supra citado acórdão do STJ de 13.11.2013, cabe ainda atentar de forma especial no que se refere ao regime de radiodifusão, regime este que vem regulado na secção VI do capítulo II do título II do CDADC com a epigrafe “Da radiodifusão e outros processos destinados à reprodução dos sinais, dos sons e das imagens” (artigos 149º a 156º).
Em relação à primeira destas referidas normas, é relevante não esquecer que a mesma teve por base o que decorre do art.º11-bis da Convenção de Berna sobre Direitos de Autor, o qual reza do seguinte modo:
“1) Os autores de obras literárias e artísticas gozam do direito exclusivo de autorizar:
1º A radiodifusão das suas obras ou a comunicação pública dessas obras por qualquer outro meio que sirva a difusão sem fio, sons e imagens,
2º Qualquer comunicação pública, quer por fio, quer sem fio, da obra radiodifundida, quando essa comunicação seja feita por outro organismo que não o de origem;
3º A comunicação pública, por alto-falante ou por qualquer outro instrumento análogo transmissor de sinais, sons ou imagens, da obra radiodifundida.”
Já o aludido art.º149º prescreve da seguinte forma:
“1 – Depende de autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual da obra, tanto directa como por transmissão, por qualquer meio obtida.
2 – Depende igualmente de autorização a comunicação da obra em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens.
3 – Entende-se por lugar público todo aquele a que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, mediante remuneração ou sem ela, ainda que com reserva declarada do direito de admissão.”
Verificamos pois que nos termos do nº1 deste artigo, a radiodifusão de uma obra depende de autorização do autor, quer esta seja directa, isto é, quando entre o organismo emissor e o público receptor não há qualquer intermediário, quer por retransmissão, sendo certo que esta e como está definida no nº10 do art.º176º é “a emissão simultânea por um organismo de radiodifusão de uma emissão de outro organismo da radiodifusão”, ou seja, quando entre o emissor e o receptor se interpõe um outro organismo, que efectua a retransmissão (cf. art.º1º e 2º, nº1 do art.º11-bis da Convenção de Berna”.
Aqui chegados, temos por relevante deixar referido o seguinte:
Segundo o Dicionário de Língua Portuguesa da Porto Editora, radiodifusão, significa difusão ou transmissão de sons e/ou imagens através de ondas hertzianas.
Já retransmissão quer dizer emissão simultânea do mesmo programa por dois organismos de radiodifusão diferentes.
Quanto ao art.º155º do CDADC o mesmo estabelece que “é devida igualmente remuneração ao autor pela comunicação pública da obra radiodifundida por altifalante ou por qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens”.
Por força desta norma, há pois que considerar que a comunicação da obra radiodifundida por altifalante ou instrumento análogo depende, pois, de autorização e confere ao autor da obra direito a uma remuneração.
Continuando a seguir de muito perto o supra citado acórdão do STJ de 13.11.2013, cabe agora perguntar o que se deve entender por comunicação?
Voltando ao Dicionário da Língua Portuguesa da Porto Editora temos:
1.acto de comunicar: 2. troca de informação entre pessoas através da fala, da escrita ou do próprio comportamento; 3.ligação; 4.aviso.
Mas no âmbito do diploma que aqui temos de considerar, resulta para nós evidente que se trata necessariamente de uma modalidade de utilização da obra diferente das previstas no nº1 do art.º149º (transmissão e retransmissão).
Isto porque como já sabemos, na radiodifusão, a comunicação directa entre o organismo emissor e o público receptor bem como a relação mediada por retransmissor está prevista no antes referido nº1 do art. 149º.
Já a situação prevista no nº2 deve ser tida por diversa, desde logo pelas características do lugar onde é realizada a recepção: um lugar público.
No entanto e como se pergunta no aludido aresto, será que a mera recepção em lugar público integrará a previsão do nº3, envolvendo o dever de autorização por parte do autor da obra?
E mais será que a audição/visionamento de estações de televisão em cafés, restaurantes, bares, e outros tipos de estabelecimentos abertos ao público em geral determinará a obrigação para os seus responsáveis de obter autorização dos autores das obras transmitidas?
Ora também nós consideramos que para decidir tal questão, se impõe “operar a distinção entre recepção e comunicação”
Assim e como ali se diz, “a recepção consiste na captação pelos equipamentos adequados dos sinais de sons e imagens difundidos pelo transmissor. A recepção é o terminus do processo de transmissão e só ela o justifica: transmite-se (radiodifunde-se) para o receptor.
Esta utilização das obras pelo receptor confere naturalmente aos autores o direito de a autorizarem (e o consequente direito à remuneração por essa utilização), nos termos do nº 1 do art. 149º”.
Seguindo agora os ensinamentos do Prof. J. Oliveira Ascensão, Direito Civil, Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra Editora, 2008, pág. 301 e seguintes, temos como certo o seguinte:
Uma vez autorizada, a recepção é livre, ou seja, o receptor pode organizá-la como bem entender.
Isto desde que se mantenha no âmbito da recepção.
De todo o modo, mostra-se necessário distinguir entre a mera recepção (captação dos sinais) e a reutilização da obra, situação prevista no já antes citado nº2 do art. 149º.
Não pode pois deixar de se entender que este preceito se tem de reportar a situações em que a transmissão acrescenta, modifica ou inova, constituindo assim uma nova utilização da obra, situações estas nas quais se justifica considerar que tem sentido conferir ao autor da obra direito a nova remuneração.
Tudo porque essa nova utilização deve passar necessariamente por uma qualquer modificação por meios técnicos na forma de recepção, em ordem a aproveitá-la para produzir um efeito visual ou sonoro espectacular, para criar uma encenação que a mera recepção do programa radiodifundido não provocaria.
Como defende o STJ na douta decisão que temos vindo a seguir, “será esse normalmente o caso quando a recepção é convertida ela própria num espectáculo, organizado em estabelecimentos públicos, em torno de eventos desportivos ou musicais, haja ou não entradas pagas, mas publicitado, eventualmente com um arranjo ou decoração especial do espaço, tudo com vista à captação de uma audiência alargada, pelo menos mais alargada do que aquela que normalmente acorreria ao estabelecimento. Aqui já se abandona o plano da simples recepção para se invadir o da criação de um espectáculo, ainda que tendo na base a captação de um programa televisivo. Há uma organização e uma “encenação” que alteram a normal recepção do programa”.
Aqui sim, estamos já no plano da comunicação pública, a qual não pode deixar de ser paga (cf. Oliveira Ascensão, obra citada, a pág.311 e 312).
Como hipótese á qual deve ser dada idêntica solução, o caso de se tratar de uma recepção multiplicada, como ocorre nos estabelecimentos hoteleiros, nos quais e como é consabido, a recepção é distribuída nos quartos e salas comuns, o que se traduz, para além da amplificação exponencial do sinal radiodifundido, num serviço extra prestado pelo hotel aos hóspedes, esta sim susceptível de atrair clientela, e por consequência lucros.
Aqui sim, devemos considerar estar perante uma reutilização da obra, à pela qual não pode deixar de ser devida uma remuneração.
Mas como também nós consideramos, já não será este o caso da mera recepção em cafés ou bares abertos à generalidade das pessoas, sem obrigação de pagamento de entrada, estabelecimentos que representam tradicionalmente lugares de convivência ou reunião, sobretudo nos meios pequenos, mas não só neles, nos quais a captação de programas televisivos pode funcionar ocasionalmente como chamariz especial, mas normalmente apenas serve a clientela habitual, para a qual não constitui nenhum atractivo.
Face aos fundamentos acabados de enumerar, cumpre resumir da seguinte forma:
Há reutilização da obra se foram empregues meios técnicos que recriem de qualquer forma a difusão da obra, produzindo um espectáculo diferente do que é radiodifundido, sendo certo que só em tais condições, exista a obrigação de uma nova remuneração ao seu autor.
Assim sendo, sempre que a situação se configure como de mera recepção, ainda que alterada por quaisquer equipamentos, mas desde que limitados à função de a aperfeiçoar ou melhorar, não é de aplicar o regime previsto no nº2 do art.º149º do CDADC.
Isto, porque a não ser desta forma, estariam a ser cobrados direitos a dobrar sobre a mesma utilização da obra, uma vez que pela autorização da radiodifusão da obra já o autor recebeu a correspondente remuneração.
Regressando à situação em apreço nos autos, temos como provado que no dia 24. 10.2008, no estabelecimento D… estabelecimento comercial aberto ao público em geral, sito na cidade de V. N. de Famalicão e do qual o Réu era proprietário, existia pelo menos, um aparelho de televisão o qual estava permanentemente ligado em consonância com o horário de funcionamento do mesmo estabelecimento.
Mais se provou que tal aparelho recebia a programação do canal codificado designado MTV, através da televisão por cabo, canal conhecido por seleccionar músicas e imagens e transmitir as mesmas durante as 24 horas consecutivas do dia a dia.
Por fim, provou-se que pela referida forma era possível a quem frequentasse o dito estabelecimento comercial, ouvir música e visionar as imagens relacionadas com esta, o que aconteceu no supra referido dia 24.10.2008, data da fiscalização com a audição e visualização das duas músicas das artistas e produtores melhor identificadas no artigo 39º da petição inicial, a saber: American Pie da artista Adele e da produtora G… e Piece Of Me da artista Britney Spears e da produtora H….
Assim sendo e contrariamente à situação tratada na decisão do processo nº124/11.9GAPVL.G1-A.S1 do STJ, no caso dos autos ao televisor não haviam sido ligadas colunas de som, que fizessem parte originariamente do aparelho e que servissem para amplificar e distribuir o som pelo estabelecimento em questão.
Deste modo e por maioria de razão, também aqui nenhuma recriação do programa transmitido era produzida.
Isto porque não se provou que no estabelecimento do Réu também se difundisse, por meios próprios, designadamente através de DJ, os referidos fonogramas ou videogramas.
Por isso, a situação em análise deve ser inteiramente enquadrada no plano da recepção da radiodifusão.
Perante tal constatação, merece pois a nossa inteira adesão a forma como o Tribunal “a quo” e perante os factos antes enumerados, interpretou a norma do nº2 do art.º184º do CDADC, segundo a qual “carecem também de autorização do produtor do fonograma ou do videograma a difusão por qualquer meio, a execução pública dos mesmos e a colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que sejam acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido”.
Isto porque como bem se afirma na decisão recorrida, é de presumir que o legislador consagrou como solução tida por acertada aquela que não exige aos empresários dos estabelecimentos, pela simples recepção de programas radiodifundidos, seja a autorização dos autores, seja o pagamento de qualquer contrapartida.
Desta forma, também nós comungamos da opinião segundo a qual, “os estabelecimentos dotados de aparelhos receptores de televisão, ligados ao respectivo sinal difundido pelo distribuidor por cabo, pelo qual pagam o respectivo serviço, se integram nos casos que se prevêem no considerando da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de Maio de 2001, segundo o qual “ a mera disponibilização de meios materiais para permitir ou realizar uma comunicação não constituí só por si uma comunicação na acepção da presente directiva”.
Em suma, uma situação é o dono do estabelecimento em questão difundir ele próprio as imagens e o som respectivo, situação diversa é a difusão ser feita pela própria operadora.
Concluindo como na 1ª instância, provando-se como se provou que o estabelecimento apenas transmitia a emissão e um canal de televisão por cabo, não se tendo demonstrado que as imagens e som transmitidas pelo canal televisivo, tivessem sido, de algum modo, descaracterizadas, tal difusão pública de emissões de rádio ou de televisão não carece da licença específica prevista na supra citada norma.
Dito de ouro modo, os direitos que a Autora aqui pretende ver tutelados, apenas terão cabimento relativamente à entidade de radiodifusão que presta o serviço televisivo ao Réu mediante a respectiva contrapartida monetária e não já a este último que funciona como mero receptor do serviço.
Tudo porque a assim não ser, estariam a ser cobrados direitos a dobrar sobre a mesma utilização da obra.
Sabendo nós como sabemos que não é esta a posição jurisprudencial unânime dos nossos tribunais superiores, não podemos no entanto, deixar de fazer referência aos Acórdãos da Relação de Lisboa de 15.05.2007, no processo nº72/2007-5 e da Relação de Guimarães de 07.01.2013, no processo nº124/11.9GAPVL.G1, dados a conhecer em dgsi.Net e nos quais tal orientação é seguida.
Em suma e contrariamente ao que afirma a Autora/Apelante nas suas alegações, não vislumbramos na sentença recorrida qualquer violação da ordem legislativa interna do Estado Português nem das orientações legais e jurisprudenciais da União Europeia a que o mesmo está obrigado.
Assim sendo, não encontramos também fundamento para a pretensão que formula na sua conclusão 28ª e segundo a qual se justificaria a suspensão do presente processo e o consequente reenvio prejudicial (de interpretação) do mesmo para o TJUE.
Sem mais, impõe-se pois negar provimento às pretensões recursivas da Autora.
*
Sumário (art.º663º, nº7 do NCPC): Não depende da autorização dos respectivos autores das obras nem dá o direito à remuneração legalmente prevista, a mera recepção das emissões, de radiodifusão, ainda que em lugar público, quando a mesma é feita apenas através de aparelhos normais de rádio ou televisão, desprovidos de instrumentos adicionais de reprodução ou amplificação.
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III. Decisão:Pelo exposto, julga-se o presente recurso de apelação e, em consequência confirma-se integralmente a sentença recorrida.
*
Custas do presente recurso a cargo da Autora/Apelante (cf. art.º527º, nºs 1 e 2 do NCPC).*
Notifique.Porto, 27 de Novembro de 2014
Carlos Portela
Pedro Lima Costa
José Manuel de Araújo Barros