Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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No Proc. n.º .../01.0, .. Juízo de Competência Criminal de Santo Tirso foi proferido o seguinte despacho:
Instrução requerida pelo arguido B..........:
Este arguido veio dar como reproduzido um seu requerimento onde suscitou a nulidade das intercepções telefónicas efectuadas e, por inerência, a nulidade de todos os demais meios de prova.
Nesse seu requerimento veio sustentar:
- não ter havido acompanhamento do JIC na realização das escutas autorizadas;
- não ter sido dado conhecimento imediato ao JIC do conteúdo das intercepções telefónicas;
- o JIC ter apenas tomado conhecimento das intercepções telefónicas decorrido um lapso de tempo quantificado como não inferior a 15 dias;
- terem as sessões consideradas como tendo relevância sido seleccionadas pelo órgão de polícia criminal e pelo Ministério Público;
- entre o início da intercepção e a tomada de conhecimento pelo JIC, ter mediado um período de tempo nunca inferior a dois meses;
Nessa sequência vem alegar a inobservância dos formalismos legais ao nível da produção de tal meio de prova, com a consequente nulidade e impossibilidade de valoração das escutas e dos demais meios de prova carreados para os autos daí decorrentes (que refere serem as buscas, revistas, recolha de imagens, apreensões e depoimentos testemunhais), ao abrigo do preceituado na legislação processual penal e na lei constitucional.
Pugna pela prolação de despacho de não pronúncia, requerendo, ainda, a restituição de um veículo automóvel, de matrícula ..-..-PP, que se encontra apreendido nos autos.
Cfr. fls. 1659 e, por remissão, fls. 1612.
Instrução requerida pelo arguido C..........:
Também este arguido veio sustentar a nulidade das intercepções telefónicas efectuadas, referindo não terem sido cumpridos os prazos legais.
Em específico, alegou:
- não ter havido acompanhamento do JIC na realização das escutas autorizadas;
- não ter sido dado conhecimento imediato ao JIC do conteúdo das intercepções telefónicas;
- o JIC ter apenas tomado conhecimento das intercepções telefónicas decorrido um lapso de tempo quantificado como não inferior a 15 dias;
- terem as sessões consideradas como tendo relevância sido seleccionadas pelo órgão de polícia criminal e pelo Ministério Público;
- entre o início da intercepção e a tomada de conhecimento pelo JIC, ter mediado um período de tempo nunca inferior a dois meses;
Nessa sequência vem alegar a inobservância dos formalismos legais ao nível da produção de tal meio de prova, com a consequente nulidade e impossibilidade de valoração das escutas e dos demais meios de prova carreados para os autos daí decorrentes, ao abrigo do preceituado na legislação processual penal e na lei constitucional.
Conclui pugnando pela prolação de despacho de não pronúncia.
Cfr. fls. 1719 e seguintes.
Foi proferido despacho de abertura da instrução (cfr. fls. 1774, 1849 e 1850), não se tendo realizado quaisquer diligências instrutórias, porque não requeridas, nem oficiosamente determinadas.
Foi dada a oportunidade de os co-arguidos se pronunciarem quanto às nulidades invocadas, assim como ao Ministério Público.
Os arguido, ou não se pronunciaram, ou vieram sustentar que a ser deferida a arguição de nulidades, a mesma deveria abranger todos os arguidos, ainda que não requerentes.
Por seu turno, o Ministério Público veio pugnar pelo indeferimento das nulidades arguidas, dando por reproduzida a fundamentação que consta já dos Acórdãos proferidos nos autos quanto a tais questões.
Realizou-se, igualmente, debate instrutório em conformidade com o processualismo legal, conforme consta da respectiva acta (cfr. fls. 1901 e seguintes).
Mantém-se a validade e regularidade da instância criminal que estiveram subjacentes à prolação do despacho de abertura de instrução.
Muito embora os pedidos de não pronúncia tenham sido formulados na sequência das nulidades arguidas, somos do entendimento de apreciar essas mesmas nulidades a título de questão incidental, posteriormente se retirando as necessárias consequências, do ponto de vista da existência de indícios da prática dos factos, inclusivamente por referência aos argumentos jurídicos sustentados e à decisão respectiva por parte do tribunal.
A.
Da nulidade das intercepções telefónicas efectuadas:
Os requerimentos formulados a este propósito prendem-se, no essencial e em primeira linha, com a questão dos prazos ao nível dos formalismos legais nesta matéria aplicáveis.
Estabelece o art.º 188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal da seguinte forma: “Da intercepção e gravação (…) é lavrado auto, o qual, juntamente com as fitas gravadas (…) é imediatamente levado ao conhecimento do juiz (…) com a indicação das passagens (…) considerados relevantes para a prova”.
Do exposto resulta que o legislador processual penal não estabelece prazos para a prática destes actos, utilizando um conceito geral e indeterminado, ao recorrer à palavra “imediatamente”.
Ora, questão interessante e que os arguidos, nos seus vastos requerimentos, não elucidam, é o da integração concreta deste conceito geral: todos os arguidos requerentes da instrução colocaram em causa os prazos de cumprimento relativos às intercepções telefónicas efectuadas, mas nem um, nem um único, foi capaz de afirmar qual o prazo que deveria ter sido observado; neste domínio, preferiram efectuar uma alegação pela negativa: a de que os prazos verificados em concreto não se subsumem à lei aplicável; resta saber que prazo seria o aplicável, na sua óptica.
Não o tendo os arguidos efectuado, cumpre ao tribunal tecer considerações sobre o verificado e apreciar o ocorrido, tendo em vista a integração do mencionado conceito indeterminado (“imediatamente”).
Tal conceito há-de ser integrado fazendo recurso a alguma latitude para os órgãos de polícia criminal, pois as necessidade de investigação poderão levar a que se dê preferência à realização prévia de outras diligências, não se olvidando que importará, ainda, atender à miríade de dificuldades técnicas e humanas que não deixam de se abater sobre os esforços dos operadores judiciários, como o caso dos autos é exemplo; veja-se a este propósito o Ac. RL de 20-12-2001, CJ, XXVI, V, 148 e o Ac. TC n.º 407/97, publicado no DR, II, de 18-07-1997).
Neste seguimento, citando a decisão proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, a propósito do recurso constante de apenso próprios dos presentes autos, recurso, interposto pelo co-arguido C..........: “O modo e o tempo como o juiz teve conhecimento do início das intercepções e lhe foram apresentados os registos das conversações permitiu-lhe decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos ou alguns deles, e bem assim, atempadamente, a decidir … sobre a manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas, em perfeito cumprimento com o legalmente estabelecido”.
Houve, pois, efectivo e real controlo jurisdicional das intercepções autorizadas.
Acresce que esta questão da apresentação do auto de início das intercepções e da apresentação do mesmo e dos suportes de registo respectivos ao Juiz de Instrução, não se confunde, em nosso entendimento, já que a lei não o exige, com qualquer celeridade ou exigência de cumprimento imediato, no que respeita à audição, à transcrição e à validação respectiva, não resultando da lei qualquer exigência de cumprimento imediato nesse domínio; não obstante, caso assim não se entendesse, sempre se teria de concluir, atendendo à notória complexidade dos autos (onde, inclusivamente os prazos legais se consideram alargados, mesmo quando contende com direitos essenciais dos arguidos, como a liberdade – cfr. o art.º 215.º, n.º 3, do Código de Processo Penal), sempre se teria de concluir, dizíamos, pela observância do preceituado na lei, na mencionada cláusula indeterminada, nos termos da integração a efectuar da mesma, conforme já exposto.
Nos requerimentos efectuados é, ainda, efectuada referência à circunstância de as sessões consideradas como tendo relevância para a investigação terem sido seleccionadas pelo órgão de polícia criminal e pelo Ministério Público; não se vislumbra qual o alcance que os arguidos pretendam fazer com esta constatação, bem como se com a mesma pretendem arguir uma nulidade e qual; na verdade, o próprio art.º 188.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, prevê a possibilidade de os órgão de polícia criminal efectuarem-no, sendo que a intervenção do Ministério Público situou-se ao nível da promoção no seguimento da informação prestada por tal órgão, conforme lhe compete, já que é o mesmo o titular da fase de inquérito (cfr. o art.º 267.º do Código de Processo Penal); em conformidade, não se vislumbra, em tal aspecto, a ocorrência de qualquer nulidade, de qualquer violação de norma.
Por último e ainda no domínio das nulidades nesta matéria suscitadas, por referência ao requerimento da arguida D.........., salientaremos que ao ser colocada sob escuta as conversões mantidas pela mesma, havia suspeitas relativamente à mesma, tanto mais que quando o relatório da Polícia Judiciária se refere aos “filhos” do co-arguido C.........., refere-se aos mesmos usando o género masculino indistintamente, ou seja, pretendendo abranger o plural, normalmente usado no masculino, mas abrangendo também o género feminino.
No tocante à confrontação dos arguidos detidos, em sede de interrogatório judicial dos mesmos, com intercepções efectuadas e que ainda não constavam dos autos, consigna-se ser nosso entendimento não se reputar como necessário que os mesmos constem dos autos, fundamental é que os mesmos se insiram no âmbito da investigação, fazendo parte da mesma com observância do formalismo imposto (e já afirmamos essa observância); de resto, a circunstância de terem sido confrontados com as mesmas só vem comprovar o efectivo acompanhamento das mesmas por parte do juiz então titular.
Em conformidade com o exposto, não resultando violado qualquer normativo legal e/ou constitucional e julgando observados os trâmites legais, nos termos dos normativos invocados, indefiro as arguidas declarações de nulidade das intercepções telefónicas.
Deste despacho recorreu o arguido B.........., id. com os sinais dos autos, suscitando as seguintes questões:
- invocou a nulidade das escutas por inexistir acompanhamento na realização das mesmas pelo JIC, e, não tomada de conhecimento imediato por este do respectivo conteúdo;
- o não acompanhamento estriba-se nos requerimentos efectuados pelo M.º P.º em que suscita a audição dos CDs pelo JIC apenas nunca menos de dois meses sobre a sua gravação;
- também na informação policial que dá conta ao JIC que iniciou as escutas telefónicas 15 dias depois de proceder ao inicio das mesmas;
- realização de um período de intercepção de 90 dias sem que alguma comunicação revelasse interesse probatório- segundo período- interferindo-se arbitrariamente nas comunicações do arguido sem controle capaz do JIC;
- entre o inicio de intercepção e a tomada de conhecimento pelo JIC decorreu um período de tempo nunca inferior a dois meses;
- o tribunal recorrido fez errada interpretação da expressão imediatamente constante do art.º 188.º, n.º1 do CPP;
- a qual significa logo, sem a mínima demora;
- a jurisprudência constitucional e a doutrina consentem uma interpretação da mesma como sendo no mais breve espaço de tempo possível, adequando uma natural tensão entre a salvaguarda dos direitos individuais e os direitos comunitários subjacentes à investigação criminal, afastando-se contudo o desconhecimento pelo JIC de período de tempo não inferior a dois meses como se verifica nos autos;
- foram violados os arts. 187.º a 189.º do CPP, 118.º, n.º3, 125.º e 126.º, ns. 1 e 3 do CPP; 26.º, n.º1, 34.º, n.º4, 18.º, n.º2 e 32.º, n.º 8 da CRP;
- É errada a interpretação feita pelo tribunal recorrido de que a escolha das sessões relevantes ou irrelevantes para os autos seja efectuada pelos órgãos de polícia criminal e ulteriormente pelo M.º P.º; tal escolha incumbe exclusivamente ao JIC;
- a declaração de nulidade das escutas afecta todo o processado posterior; deve ser declarado o efeito extensivo da nulidade das escutas às provas obtidas na sua dependência;
- deverão os autos, se assim se tiver por pertinente, ser remetidos ao tribunal recorrido para prolação de decisão instrutória de acordo com a declaração de nulidade requerida.
Também o arguido C.......... recorreu da transcrita decisão, alegando as seguintes questões:
- as escutas telefónicas deveriam ter sido declaradas nulas;
- foram violados os arts. 187.º a 189.º do CPP, 118.º, n.º3, 125.º e 126.º, ns. 1 e 3 do CPP; e 26.º, n.º1, 34.º, n.º4, 18.º, n.º2 e 32.º, n.º 8 da CRP;
- deverá decisão recorrida ser revogada por outra que declare o efeito extensivo às provas obtidas na sua directa dependência;
- já que o JIC não acompanhou a realização das escutas por si autorizadas nem lhe foi dado conhecimento imediato do conteúdo das mesmas, tendo apenas tomado conhecimento do início das intercepções telefónicas, circunstância comum a todas elas – em tempo não inferior a 15 dias sobre a sua efectiva realização;
- as sessões de intercepção consideradas relevantes foram seleccionadas pelo OPC e pelo MP;
- entre o inicio da intercepção das escutas e a tomada de conhecimento pelo JIC do respectivo conteúdo mediou um período de tempo nunca inferior a 2 meses.
Respondeu o M.º P.º junto do Tribunal recorrido, salientando-se em síntese:
- as escutas em causa foram autorizadas e realizadas com plena observância do disposto nos arts. 187.º e 188.º do CPP, não padecendo de qualquer nulidade, conforme afirmou já o Tribunal da Relação do Porto no seu acórdão de 16.6.2004, que já tinha ao seu dispor todos os elementos existentes nestes autos, com a não significativa excepção do acto em que posteriormente se procedeu à validação judicial de transcrição constante do despacho judicial de fls. 1111 e de 19.4.2004;
- nunca ocorreram intercepções para além do termo do período de cada autorização;
- bem andou a decisão recorrida ao interpretar a expressão imediatamente com respeito à apresentação do auto de início das intercepções e dos suportes de registo respectivos ao JIC;
- foi cumprido o disposto no art.º 188.º, n.º4 do CPP, no que diz respeito à verificada coadjuvação do JIC na tarefa de consideração dos elementos a que se refere o n.º 3 do mesmo preceito.
A Exma PGA junto deste Tribunal da Relação considerou no seu parecer que subscreve o teor deste Resposta, louvando-se também no teor do acórdão proferido por este Tribunal da Relação constante de fls. 2055-2066- os recursos não merecem provimento.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º2 do CPP.
Colhidos os vistos, importa decidir.
Fundamentação:
Como se evidencia do relatório deste acórdão a questão suscitada nos recursos é a de saber se as escutas telefónicas efectuadas nos autos estão feridas da nulidade prevista no art. 189 do CPP por inobservância dos requisitos referidos nos arts. 187 e 188 do mesmo código.
Decisiva é a interpretação da norma do art. 188 nº 1 do CPP, que dispõe:
1 – Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
O que se deve entender pelo conceito de «imediatamente» foi objecto de decisões díspares.
Uma primeira orientação da jurisprudência defendeu que a expressão «imediatamente» tinha o sentido de «com a brevidade possível», considerando a complexidade das investigações, a extensão das gravações e a modéstia de meios técnicos e humanos da PJ para proceder à gravação das escutas telefónicas e à transcrição das respectivas conversações. “Os nossos tribunais, não se podendo dar ao luxo de prescindir de tal meio de prova, em casos de manifesta justificação na sua utilização, para superar a notória dificuldade de apresentação imediata pela PJ das gravações já realizadas, com o respectivo auto de transcrição, para controle contínuo da necessidade do prosseguimento das escutas, desde logo usaram o método de previamente limitarem no tempo a realização das operações de escutas, não se tornando exigível o mencionado controle contínuo, com a remessa imediata dos resultados das intercepções” – ac. da RL de 10-7-03 citado no ac. do Tribunal Constitucional 597/03 de 31-10 03, consultado no sítio da internet desse tribunal. O imediatismo a que alude o nº 1 do art. 183 do CPP deveria, pois, interpretar-se em termos hábeis. Mostrando-se as escutas devidamente autorizadas e tendo o juiz, no despacho que as ordenou determinado, previamente, o tempo durante o qual elas deveriam ocorrer, não seria necessário que a Polícia Judiciária apresentasse ao Juiz de Instrução, imediatamente após cada realização, o auto contendo a transcrição integral ou sumária das conversas interceptadas ou gravadas, mas somente quando findasse o prazo concedido, ou as escutas – cfr. ainda ac. RL de 20-3-01, CJ, tomo II, pag. 128.
Esta interpretação, inicialmente aceite genericamente pelos tribunais judiciais, foi sempre objecto de censura do Tribunal Constitucional, com os seguintes argumentos:
- a proibição de ingerência nas telecomunicações, consagrada no art. 34 nº 4 da CRP, implica que, quando excepcionalmente permitida (o que sucede apenas para os fins do processo penal), ela deve ser compaginada com uma exigente aplicação do princípio da proporcionalidade, por forma a que se limite ao estritamente necessário à salvaguarda dos fins do processo penal;
- neste sentido, a imediação entre o juiz e a recolha da prova através das escutas telefónicas é uma garantia para que a restrição se situe em limites aceitáveis;
- para que a intervenção do juiz, que tem a responsabilidade pelas escutas, seja de facto substancial, é pressuposto o acompanhamento da operação, contínuo e materialmente próximo da fonte, por tal forma que a decisão sobre a autorização possa, em função do decurso da operação, ser alterada ou mantida
- as dificuldades práticas, traduzidas na carência de meios técnicos e humanos, num quadro de exigências de repressão da criminalidade, constituem um ónus do Estado, que não pode estar a cargo do arguido, ainda que, no limite, signifique deixar impunes alguns criminosos. Não é admissível num Estado de direito democrático fazer reverter contra o arguido o ónus da escassez de meios e dificuldades de prova para o condenar – v. Damião da Cunha, Jurisprudência Constitucional Jan/Mar 2004, onde são sumariados e comentados os acs. do TC 407/97, 347/01 e 528/03, todos no sentido indicado.
É certo que a expressão «imediatamente» deixará sempre alguma margem de ponderação do caso concreto. Essencial é que se mostre garantido um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz que a tiver ordenado, “acompanhamento esse que comporte a possibilidade real, em função do decurso da escuta, de ser mantida ou alterada a decisão que a determinou” – v. o já citado acórdão 597/03. Este acórdão considerou que o decurso do período de 38 dias entre a intercepção e a gravação das conversações telefónicas e seu conhecimento pelo juiz que as autorizou colide frontalmente com os interesse que se pretendeu acautelar pela expressão «imediatamente» do art. 188 nº 1 do CPP.
No caso deste processo foi entretanto remetida à Relação certidão das transcrições das gravações feitas. Os autos são eloquentes na demonstração de que foi seguido o entendimento de que tendo o juiz fixado o tempo durante o qual as escutas poderiam ocorrer, bastaria, para o cumprimento da norma do art. 188 nº 1 do CPP, o conhecimento do seu conteúdo pelo juiz quando findasse o prazo concedido. Isso, como se referiu é hoje considerado insuficiente para que se possa considerar ter existido um real acompanhamento pelo juiz das escutas.
Essa insuficiência constata-se desde logo se se tiver presente o conjunto de actos processuais praticado a propósito destas controvertidas escutas:
Por requerimento de 31.5.2002 solicitou o M.º P.º a intercepção e gravação de escutas telefónicas ao telemóvel do arguido B.......... (96......., a que foi atribuído o código 16512) – pretensão essa deferida pelo despacho de 4.6.2002 e concedido o prazo de 90 dias.
A fls. 94 consta informação e junção em 8.7.2002 de auto de inicio de intercepção dessa escuta, para conhecimento judicial, resultando do mesmo auto que as intercepções se tinham iniciado em 17.6.2002.
Por requerimento do M.º P.º de 19.9.2002, foi solicitada a renovação do período de intercepção e gravação das escutas telefónicas do arguido B.......... e, de acordo com o saneamento realizado pelo OPC, requere-se a audição, sua transcrição e junção aos autos do registo das sessões interceptadas e identificadas como sessões 979, 1054, 1060, 1631, 1682 e 2771 – sessões essas respectivamente datadas de 15.8, 17.8, 17.8, 31.7, 1.8 e 27.8 do mencionado ano de 2002.
Através de despacho judicial de 20.9.2002 foi decidida a renovação por mais 90 dias das escutas a realizar ao telemóvel do arguido B.......... e deferida a restante parte da promoção.
Do ponto de vista processual reconhece-se que nesta data tomou então o JIC conhecimento das escutas decretadas cerca de três meses antes.
Este esquema repetiu-se de forma homogénea durante variados períodos de escutas que só vieram a concluir-se no que a estes dois recorrentes diz respeito, e como se pode ver de fls. 2816. em 16 Abril de 2004.
Ou seja, quase dois anos depois do início das intercepções.
Entendemos agora oportuno referir o muito recente Acórdão do TC, de 25.8.2005, publicado no Processo n.º 487/05, no qual se decidiu “não julgar inconstitucional a norma do art.º 188.º, ns. 1, 3 e 4 do CPP, interpretado no sentido de que são válidas as provas obtidas por escutas telefónicas cuja transcrição foi, em parte, determinada pelo juiz de instrução, não com base em prévia audição pessoal das mesmas, mas por leitura dos textos contendo a sua reprodução, que lhe foram espontaneamente apresentados pela Polícia Judiciária, acompanhados das fitas gravadas ou elementos análogos”.
Neste aresto apenas se discutiu se o acompanhamento judicial ao longo da execução das escutas implicava necessariamente o método da audição, feita pessoalmente pelo juiz.
Não colocou em causa a necessidade desse acompanhamento efectivo, mudando a anterior orientação do TC, como se pode exemplificar com a passagem das págs. 38-39, em que cita outra recente decisão:
Por seu turno, o Acórdão n.º 379/2004 julgou inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32.º, n.º 8, 43.º, ns. 1 e 4, e 18.º, n.º2, da CRP, a norma constante do artigo 188.º, n.º 1, do CPP, quando interpretada no sentido de uma intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menor duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das conversações, quer na interpretação segundo a qual a primeira audição, pelo juiz de instrução criminal, das gravações efectuadas pode ocorrer mais de três meses após o início da intercepção e gravação das comunicações telefónicas(...).
Da explanação da jurisprudência do Tribunal Constitucional, cujos traços essenciais foram logo desenhados pelo Acórdão n.º 407/97, resulta que se entendeu constitucionalmente justificado que a admissibilidade da intromissão nas comunicações telefónicas fosse não só alvo de prévia autorização judicial, mas também objecto de acompanhamento judicial ao longo da sua execução.
No presente caso, é patente que este acompanhamento não existiu, por um lado; e por outro lado, é um pouco impressionante o tempo que estes cidadãos se encontraram sob escuta.
Perante esta omissão de base, resulta prejudicado averiguar se também foram preteridas outras formalidades subsequentes.
Por outro lado, é sabido que os recursos se destinam a reparar erros, vícios que possam afectar decisões tomadas em 1.ª instância- têm um claro sentido reparador, assumem no nosso sistema jurídico a função de remédios jurídicos.
E já não a de serem uma instância de segundo reexame do caso, ou a materialização de um universal direito ao recurso, ou a decisão que o Tribunal de Recurso tomaria se estivesse no lugar do tribunal recorrido.
Assim, carece de fundamento legal a pretensão dos recorrentes no sentido de que este Tribunal da Relação decrete a eficácia extensiva da declaração de nulidade das escutas a outros actos processuais dependentes das mesmas. Isso também significaria que este Tribunal da Relação se substituiria ao Tribunal recorrido na elaboração do despacho de pronúncia, o que seria absurdo.
Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em conceder provimento parcial aos recursos interpostos pelos arguidos B.......... e C.........., por ter sido violado o art. 188.º do CPP, e de acordo com a cominação constante do art.º 189.º do mesmo CPP, julgando nulas as escutas telefónicas constantes dos autos.
No mais, desatendem os ditos recursos.
Os recorrentes pagarão taxa de justiça que se fixa em 2 UCs.
Porto, 28 de Setembro de 2005.
José Carlos Borges Martins
João Inácio Monteiro
Élia Costa de Mendonça São Pedro