Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
Recurso n.º 4746/07
Processo n.º …./97.7TBVLC
Em conferência na 1.ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
1- No ..º juízo do Tribunal Judicial de Vale de Cambra, no processo acima referido, foi, em relação ao arguido B………., ali declarado contumaz, proferido despacho de fls 135 ss, em que se declarou extinto o procedimento criminal, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 11º, nº 3 do DLei nº 454/91, de 28.12, na redacção introduzida pelo DLei nº 316/97, de 19.11, em virtude de, na acusação, não constar a data de entrega do cheque ao denunciante
2- Inconformado, recorreu o Ministério Publico, tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte, em síntese:
Com a descriminalização dos chamados cheques “pós datados“ e de garantia, operada com a entrada em vigor do DL nº 316/97, de 19.11, cheques anteriormente considerados ilícitos nos termos do art. 11º do DL nº 454/91, de 28.12, há que apurar nestes autos se houve ou não coincidência entre os momentos da entrega do cheque em causa e o da sua emissão;
Esse apuramento só pode ser feito em julgamento, e não pode a questão ser conhecida em despacho posterior ao despacho que recebe a acusação, lançando mão dos elementos do inquérito ou das declarações do ofendido ou do arguido;
Não se trata de introduzir um novo elemento constitutivo do crime, mas apenas declarificar tal facto de o cheque ter ou não sido emitido na mesma data em que foi entregue;
Assim o despacho recorrido deve ser revogado e substituido por outro que determine o prosseguimento dos autos para julgamento
3- Nesta Relação, o Exmo PGA emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso pela inexistência de factos constitutivos do crime, facto que pode ser conhecido em despacho avulso antes do julgamento
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a conferência.
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5- Nos presentes autos ocorre a seguinte situação:- Em 28.04.1995, o Ministério Público deduziu acusação, designadamente, contra B………., arguido identificado nos autos, imputando-lhe a prática de um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo art. 11º, nº 1, al. a) do DL nº 454/91, de 28.12, com referência ao art. 218º, nº 1 do Cód. Penal na versão introduzida pelo DL nº 48/95, de 15.03 (fls. 18 e segs.).
- Em 20.06.1995, foi proferido o despacho de fls. 32, sendo a acusação recebida, e os autos remetidos para a fase do julgamento.
- Em 25.09.1996, o arguido foi declarado contumaz, situação que se mantém até ao momento, tendo sido ordenado o julgamento em separado dos diferentes arguidos (fls. 77 e 93).
- Entretanto foi publicado o DL nº 316/97, de 19.11, o qual procedeu à alteração do regime jurídico do cheque sem provisão e entrou em vigor em 01.01.1998.
- E na sequência disto foi proferido o despacho ora impugnado, que tem, no que interessa, as seguintes considerações: «(...) com a entrada em vigor do DL nº 316/97, de 19.11, excluiram-se as condutas relacionadas com uma data de entrega do cheque diferente daquela que nele constava, as quais deixaram de considerar-se penalmente relevantes e merecedoras desta específica tutela. Deste modo, passou a ser indispensável investigar-se e apurar-se qual a data da entrega do cheque, fazendo-se constar da acusação tal elemento, sem o qual não é perspectivável o sancionamento do arguido do ponto de vista da censura ético-juridica que a condenação penal representa, e por isso mesmo o sucesso da acusação. A circunstância de a acusação ter sido recebida, tendo já sido proferido o despacho a que se refere o art. 311º do Cód. Proc. Penal, não inviabiliza que se conheça desta questão nesta altura (...) Face ao sucedido nos autos, a descriminalização operada pelo DL nº 316/97, de 19.11, surge como uma questão superveniente relativamente ao despacho em questão, sobre a qual não se debruçou o juiz que recebeu a acusação. (...) a acusação deduzida nos autos, a ser levada a julgamento, não levaria à condenação do arguido em virtude de à mesma faltar um elemento constitutivo do crime, representando o seu acrescentamento uma alteração substancial dos factos, podendo e devendo ser rejeitada em face do que se dispõe nos arts. 283º, nº 3, al. b) e 311º, nº 1, nº 2, al. a) e nº 3, als. b) e d) do Cód. Proc. Penal (...). Constata-se que na mesma (acusação) não vem indicada a data da entrega do cheque, elemento este que é, como dissemos, indispensável à punição da conduta (...) Em parte alguma da acusação se fez constar a data da entrega dos cheques em causa. (...) faltando à acusação dos autos um elemento típico do crime de cheque sem provisão, tal como hoje este é configurado, impõe-se declarar tal descriminalização e ordenar o arquivamento do procedimento criminal. (...), uma vez que a conduta do arguido, tal como vem descrita na acusação, se encontra descriminalizada, declara-se extinto o procedimento criminal, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 11º, nº 3 do DL nº 454/91, de 28.12, na redacção introduzida pelo DL nº 316/97, de 19.11.»
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer da questão suscitada, que é a seguinte: se, em face da alteração legislativa subsequente ao despacho que recebeu a acusação publica, se deve declarar imediatamente extinta a responsabilidade criminal, ou se o processo deve continuar para julgamento e neste determinar os factos relativos á fixação da data de entrega do cheque
No actual regime penal do cheque (que deve ser considerado para efeitos de aferição da existência do crime), consagrado no DLei n.º 316/97, de 10-11 (que, no caso que nos ocupa, é posterior à data em que foi deduzida a acusação pública) são elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão: (1) o preenchimento de cheque de valor superior a Esc 12.500$00, com a assinatura do sacador, sendo a data do cheque anterior ou contemporânea da sua entrega (não com data posterior à da entrega do cheque ); (2) a sua entrega ao tomador (3); o conhecimento pelo sacador, nesse momento da emissão, da falta ou insuficiência de provisão ou por irregularidade do saque; (4) o conhecimento pelo arguido da ilicitude da sua conduta e a vontade de emitir o cheque; (5) a existência de prejuízo patrimonial para o sacado (pois que actualmente estamos perante um crime de resultado ou de dano concreto, e não apenas, como anteriormente, de um crime de perigo presumido ou abstracto). E são condições objectivas de punibilidade deste crime (1) a apresentação a pagamento no prazo de 8 dias (art. 29.º da Lei Uniforme, e ainda arts. 28.º, 40.º e 41.º, do mesmo diploma legal) (2) a verificação, nesse mesmo prazo, pelo banco do não pagamento por falta de fundos (isto é, que no momento de apresentação a pagamento a conta não está provisionada, sendo irrelevante que o esteja ou não no momento da emissão). Estas são elementos adicionais requeridos pela punibilidade, portanto não referentes ao facto ilicito mas à oportunidade da punição, isto é, que condicionam o direito de punir---- cfr. Cavaleiro de Ferreira, Dto Penal, 2, 1961, 106.
Assim, pelo novo regime penal do cheque, e ao contrário do que acontecia no regime penal vigente à data de emissão do cheque destes autos, está descriminalizada a emissão de cheque sem provisão quando o mesmo seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador (os chamados cheques pós datados: cfr art.º 11.º-3 do citado diploma), o mesmo acontecendo com os cheques de garantia (art 11.º-A, n.2 do diploma citado). Isto é, os ditos cheques pós datados (emitidos com data posterior à da entrega ao portador) não gozam hoje de tutela penal, visto que o cheque é um meio de pagamento e não um instrumento de crédito ou um meio de garantia.
Precisamente no caso dos autos, consta da acusação (fls 18 ss) que o cheque tem como data de emissão “30-9-1994” e que «o cheque foi entregue à firma queixosa para pagamento do preço de materiais fornecidos e entregues, que foi apresentado a pagamento no prazo legal, e que os arguidos agiram livres e conscientes, bem sabendo que não dispunham de fundos na conta bancária em causa e que a sua conduta era punível.». Mas dessa acusação não consta a data da entrega do cheque ao portador, elemento este que é, como dissemos, constitutivo do tipo legal e, assim, essencial para a punição da conduta. (E nem tinha de constar aquela data de entrega, dada a configuração do crime à data em que foi deduzida a acusação)
Se se perfilhar a tese do ilustre recorrente, aliás também sufragada por recentes acórdãos desta Relação (cfr acórdãos de 15-12-2007, proc. 0714743; de 10-10-2007, proc. 0743676; de 18-7-2007, proc. 0643894, de 25-10-2006, proc. 0643707, todos em www. dgsi. pt) e pelos acordãos, entre outros, citados no parecer do Exmo PGA, então deveremos deixar para julgamento a averiguação de um facto que não consta da acusação, a saber, que o cheque foi entregue ao portador na data indicada como da respectiva emissão, desde que este facto seja possível de averiguar em audiência. No mesmo sentido daqueles acordãos vai a doutrina mais representativa, por exemplo Germano Marques da Silva (Regime Jurídico-Penal dos Cheques Sem Provisão, 1997, pág.130 e segs.), quando diz que se no processo não foi feita a prova (positiva) de que a data da emissão não foi posterior à data da entrega pelo emitente ao tomador, e não existindo nos autos elementos probatórios suficientes da verificação do elemento negativo, deve este ser averiguado em audiência; neste sentido se pronuncia também Américo Taipa de Carvalho (Crime de Emissão de Cheque Sem Provisão, Coimbra Editora, 1998, pág. 45).
É certo que o objecto do processo é fixado e definido pela acusação (cfr. art. 379º, nº 1 al. b) do CodProcPenal), mas nada impede que se possa transferir para a fase de julgamento a determinação de um elemento do tipo legal de crime, sem que isso signifique uma adulteração da estrutura e função do julgamento, desde que, como tantas vezes acontece, se possa convocar as normas dos artigos 358º e 359º do CodProcPenal (alteração não substancial e substancial da acusação), quando os factos descritos na acusação ou na pronúncia integram um crime como tal definido na peça acusatória ou na pronúncia. Conhecendo o arguido os factos da acusação e sendo-lhe comunicada a alteração, está ele habilitado a elaborar a sua estratégia de defesa. Ou seja, dos arts. 358.º e 359.º do CodProcPenal, resulta a possibilidade de serem tidos em conta factos novos na decisão a proferir, não sendo por isso necessário desencadear relativamente a eles novo inquérito, desde que se assegurem as garantias de defesa do arguido. O que exprime a vontade do legislador de, em determinadas situações, flexibilizar a estrutura acusatória do processo penal, em ordem a efectivar também os princípios da celeridade processual e da boa administração da justiça, os quais, afinal, integram também o conteúdo das garantias de defesa do arguido.
No caso dos autos, como refere o recorrente, «Não se trata de introduzir um novo elemento constitutivo do crime, mas apenas de clarificar tal facto de o cheque ter ou não sido emitido na mesma data em que foi entregue». O conhecimento, em sede de julgamento, da data da entrega do cheque ao tomador não consubstancia alteração substancial dos factos nos termos em que a lei a define, não obstante tal facto não constar da acusação (uma vez que foi deduzida antes daquela alteração legislativa), pois que a prova do mesmo não determinará a imputação ao arguido de crime diverso daquele por que vem acusado, nem a agravação do mesmo; pelo que a situação em apreço configura uma alteração não substancial dos factos, nos termos previstos no art. 358-1 do CodProcPenal.
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DECISÃOPelos fundamentos expostos:
I- Concede-se provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que determine a continuação do processo para julgamento
II- Sem custas
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Tribunal da Relação do Porto, 16-01-2008
Jaime Paulo Tavares Valério
Luís Augusto Teixeira
José Alberto Vaz Carreto