Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RESPONSABILIDADE DO GERENTE
II - No âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito activo dos ilícitos criminais aí previstos estende-se aos membros ou representantes, legais ou de facto, dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas infractoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à prática do crime.
I.- RELATÓRIO.
1.- No PCS n.º …/02.0TAMTS do ..º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos, em que são:
Recorrente/Arguido: B………. .
Recorrido: Ministério Público.
por sentença depositada em 2007/Out./31, a fls. 438-455, foi o arguido condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, da previsão do art. 107.º, 105.º, n.º 1, do RGIT, na pena de 180 dias de multa, à razão diária de € 3,50, perfazendo um total de € 630,00.
Mais foi condenado a pagar ao Instituto da Segurança Social, I.P. a quantia de € 17.260,67, acrescida dos juros vencidos, no valor já contabilizado de € 7.525,89 e vincendos até efectivo e total pagamento, calculados nos termos do disposto no 3.º do Dec.-Lei n.º 73/99, de 16 de Março, sobre a quantia de € 9.734,78.
2.- O arguido interpões recurso desta sentença, pugnando pela sua revogação, concluindo, em suma que:
1.º) A sentença enferma de vício de nulidade insanável, sendo por isso nula, nos termos do art. 668.º, n.º 1, do Código Processo Civil, uma vês que o arguido foi considerado como legal representante da C………., Lda no período de pagamento das contribuições devidas e não pagas à Segurança Social e, simultaneamente, reconheceu que o mesmo arguido foi decisão de 1999/Mar./99, proferida pelo Tribunal do Comércio de V. N. de Gaia, confirmada por Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 2000/Mar./29, foi declarado falido.
2.º) Do mesmo modo que foi declarado falido por decisão transitada em Abril de 2000, e logo, não podendo ser considerado representante legal daquela, face ao disposto nos art. 147.º, n.º 2, 148.º, n.º 1 do CPEREF e 1993 do Código Civil;
3.º) Por força dessa declaração de falência, foi o mesmo considerado sem legitimidade para representar em juízo a sociedade “C………., Lda.” na acção Ordinária n.º …/1999, da ..ª Secção da ..ª Vara Cível do Porto, também não pode ser considerado “gerente da sociedade para efeitos de o considerar legal representante e, sobretudo, para efeitos de o responsabilizar pelo pagamento de dívidas à Segurança Social”.
4.º) A sentença recorrida para além de violar ostensivamente as disposições legais relativas às consequências da declaração de falência do arguido, designadamente os art. 147.º e 148.º do CPEREF e art. 1953.º e ss. do Código Civil está em contradição manifesta com o decidido pelo Tribunal da Relação do Porto, que se debruçou sobre a mesma situação jurídica do recorrente.
3.- O Ministério Público respondeu em 2007/Dez./03, a fls. 478/9, sustentando a manutenção da sentença recorrida, porquanto e, em suma, a existir tal vício o mesmo integraria o disposto no art. 410.º, n.º 2, al. b) ou da al. c) do C. P. Penal, mas que o mesmo seria irrelevante, em virtude de, independentemente o arguido ser ou não o legal representante da sociedade arguida à data dos factos, sempre foi ele o autor dos mesmos.
4.- O ilustre PGA emitiu parecer em 2007/Dez./21, a fls. 487-489, sustentando igualmente a improcedência do recurso.
5.- O arguido respondeu em 2008/Jan./24, a fls. 493 e ss., reiterando as suas anteriores motivações no sentido da procedência do recurso.
6.- Procederam-se aos vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito deste recurso.
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.* *
1.- A sentença recorrida.
Na parte que aqui releva, transcreve-se o seguinte:
“Factos provados
A sociedade "C………., Ldª, pessoa colectiva com o nº ……… e contribuinte da Segurança Social nº ………, inscreveu-se na Segurança Social em Outubro de 1986 e tem ao seu serviço actualmente 26 trabalhadores. Está matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto e tem como objecto social a indústria de acabamentos sintéticos.
Esta sociedade está legalmente representada pelo seu sócio gerente B………. .
No decurso da sua actividade, a “C………., Ldª” procedeu, como lhe competia, ao desconto de cotizações referentes aos salários dos seus trabalhadores e destinadas à segurança social.
Porém, no período de tempo compreendido entre o mês de Janeiro de 1999 e o mês de Novembro de 2000, inclusivé, procedeu mensalmente a tais descontos, mas não entregou os respectivos montantes à Segurança Social, como se lhe impunha.
Assim, e conforme a seguir se discrimina, reteve e não entregou à Segurança Social:
A referida sociedade procedeu, assim, nos períodos de Janeiro de 1999, entre Julho de 1999 e Fevereiro de 2000, Abril 2000 e Junho a Novembro de 2000 ao desconto nos salários das contribuições devidas às instituições de segurança social e não as entregou, como lhe competia, a tais instituições,
Sendo certo que o pagamento de tais cotizações à Segurança Social deveria ter sido efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitavam.
Ora, para além de tais cotizações não serem entregues no referido prazo, também não o foram nos noventa dias seguintes.
Aliás, o total da quantia devida, e acima referida (1.951.649$00), ainda não se encontra paga,
O arguido B………., na sua qualidade de legal representante da sociedade “C………., Lda, tinha perfeito conhecimento de que as contribuições deduzidas do valor dos salários pagos aos trabalhadores pertencem à Segurança Social e que tais contribuições deveriam ser entregues à Segurança Social nos prazos já referidos.
Porém, não obstante ter esse conhecimento, não o fez, formulando, desde Janeiro de 1999 a Novembro de 2000, o propósito, conseguido, de fazer da sociedade todas as importâncias devidas à Segurança Social e acima discriminadas.
E, assim, ao fazerem da sociedade tais quantias, obteve para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida à custa da diminuição do património da Segurança Social, no montante global de 1.951.649$00.
O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, sempre com o intuito de se apropriar das quantias correspondentes a contribuições pertencentes à Segurança Social, como efectivamente se apropriou, em proveito da sociedade arguida, e não obstante saber que tais quantias não lhe pertenciam.
O arguido sabia que a sua conduta não era permitida e era punida.
Provou-se ainda que:
Em acção intentada pelo D………. que com o nº …/98 correu termos pelo .º Juízo do tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, foi em 23.03.1999 declarada a falência do arguido.
Decisão que foi confirmada por acórdão da Relação do Porto datada de 29.06.2000.
A empresa E………., Lda. dedicava-se à produção de tecidos, sendo cliente da C………., Lda.
Uma vez que a E………., Lda tinha dívidas perante a banca, em particular o D………., foi pressionada a pagar a sua dívida que em parte a C………., Lda assumiu/adquiriu.
Para obter o pagamento de tal dívida o D………. sobrava à C………., Lda 10% sobre os pagamentos obtidos dos seus clientes.
Sendo que os clientes da C………., Lda costumavam pagar as suas dívidas através da emissão de letras.
A C………., Lda entrou em dificuldades financeiras e dispunha apenas de verbas indispensáveis ao seu funcionamento para pagamentos de salários e matérias primas.
A C………., Lda acabou por encerrar há cerca de 7 anos.
Por notificação via postal registada, datada de 5.03.2007, foi o arguido notificado para proceder ao pagamento no prazo de 30 dias, do valor de € 9.734,78, relativo a cotizações retidas e não pagas, referentes aos meses/anos supra discriminados.
A 19.03.2007 o arguido requereu junto do IGFSS – Porto o pagamento em 12 prestações das cotizações retidas e não pagas pela C………., Lda, no valor global de € 9.734,78
Até ao momento não foram pagas nenhumas quantias por conta de tal valor.
Mais se apurou que
O arguido confessou os factos supra descritos.
Não tem antecedentes criminais.
É funcionário técnico administrativo da empresa ‘F……….’, ligada a revestimentos têxteis, auferindo mensalmente € 550,00.
A esposa é também funcionária administrativa da mesma empresa onde aufere € 600,00 mensais.
Tem dois filhos menores a seu cargo.
Residem em casa da mãe.
Factos não provados
Inexistem.
(O demais alegado em cada uma das peças processuais tomadas em consideração reveste carácter jurídico e/ou conclusivo).
Motivação
Na formação da sua convicção o Tribunal analisou de forma livre crítica e conjugada a prova produzida em audiência de discussão e julgamento de acordo com o preceituado no artº 127º C.P.P.
Ou seja, a convicção do Tribunal é sempre formada, para além dos dados objectivos obtidos através dos documentos ou outras provas constituídas/produzidas de carácter técnico/científico, também por declarações e depoimentos em função das razões de ciência, das certezas e ainda das suas lacunas, contradições, im/parcialidades, coincidências, coerências e quaisquer mais in/verosimelhanças que transpareçam – sempre em audiência.
Contudo, livre apreciação da prova não significa uma apreciação arbitrária porquanto tem como pressupostos valorativos, o respeito pelos critérios da experiência comum e da lógica do homem médio.
Assim, o Tribunal atendeu ao teor dos documentos juntos aos autos, mormente os constantes de fls 14 a 29; 38 a 42; 61; 69 a 76; 80 a 84; 92; 94 a 97; 176 a 199; 202 a 208; 218 a 223; 259 a 262; 324, cujo teor e valor probatório saiu incólume da audiência de discussão e julgamento.
Atendeu igualmente à confissão que acabou por resultar da globalidade das declarações do arguido (não obstante na contestação escrita negar/impugnar alguns dos factos articulados na acusação pública), bem como às suas explicações e circunstâncias que adiantou sobre o sucedido e ainda ao seu depoimento sobre as suas condições pessoais, o qual considerou sincero, credível e coerente.
Foi igualmente considerado o Certificado de Registo Criminal do arguido, o qual se encontra junto aos autos a fls. 122.
Por seu turno, a testemunha G………. depôs com correcção e isenção, em razão das funções que exerce como técnica de fiscalização da Segurança Social; não se nos oferece tecer reparos, independentemente do maior ou menor esforço de memória que possa ter feito, atento o tempo decorrido desde a sua intervenção.
Finalmente, as testemunhas H………. e I………. foram coerentes e prestaram depoimentos circunstanciados, por força das funções que exerceram e proximidade das empresas C………., Lda e E………., Lda, contribuindo para corroborar as explicações que o arguido havia adiantado quando prestou declarações.
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2.- Fundamentos do recurso.O objecto de recurso é delimitado pelas conclusões da correspondente motivação, conforme decorre do art. 412.º, do Código Processo Penal[1], conjugado com os art. 690.º e 684.º do C. P. Civil ex vi art. 4.º daquele diploma, pelo que o Tribunal “ad quem” deve ter uma nítida percepção do que está efectivamente impugnado.
Daí que, este mesmo normativo, imponha um preciso ónus de especificação das conclusões de recurso, de modo que, com a sua exactidão, se perceba, de um modo claro, qual é o sentido das pretensões do recorrente.
Neste recurso suscita-se a existência de contradição insanável entre alguns dos factos dados como provados e, a existir essa contradição, se a mesma conduz à revogação da sentença que foi proferida.
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Decorre do proémio do art. 410.º, n.º 2, que “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum…”. Indicando-se na sua al. b) “A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”.A contradição tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na sentença proferida.
Assim e no que concerne à primeira variante e como se referiu no Ac. do STJ de 2000/Fev./17 [BMJ 494/227] que “A contradição insanável da fundamentação verifica-se quando é dado provado e não provado o mesmo facto”, acrescentando que “Não se integra na contradição insanável o não ter sido provado que um certo facto é verdadeiro ou falso, bem como a não prova da veracidade dos factos em causa não provarem a sua falsidade ou ainda a não prova da falsidade não acarretar a veracidade dos factos”.
No que concerne à segunda variante e como se alude no Ac. do STJ de 1998/Nov./24 [BMJ 481/350] “A contradição insanável da fundamentação é um vício ao nível das premissas, determinando a formação delituosa da conclusão; se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível”.
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Desde logo será de referir que no caso em apreço não tem qualquer aplicabilidade o preceituado no art. 668.º, do Código Processo Civil, porquanto existe norma expressa no Código Processo Penal que configura as hipóteses de contradição insanável.Assim e logo de um ponto de vista formal – e meramente formal – o recurso do arguido estaria, à partida, condenado ao insucesso, por falta de precisão da norma jurídica violada.
No entanto e como sabe, os vícios do art. 420.º, n.º 2 são de conhecimento oficioso, pelo que importa atender a essa eventualidade da existência da apontada contradição.
A propósito convém desde logo distinguir, aquilo que cada vez se vem fazendo menos, entre descrições ou questões de facto e alusões ou questões de direito.
De uma forma singela, mas medianamente apreensível, podemos certamente dizer que factos são todos os acontecimentos ou circunstância da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos e, por isso, despidos de qualquer menção jurídica.
Por sua vez, tratar-se-á de uma questão de direito a qualificação jurídica desses factos ou acontecimentos, interpretando os mesmos de acordo com a lei ou os princípios de direito.
Partindo destas considerações, vejamos qual a contradição que poderá eventualmente existir, que segundo o recorrente seria entre as seguintes passagens dos factos provados:
- A sociedade "C………., Ldª, pessoa colectiva com o nº ……… e contribuinte da Segurança Social nº ………, inscreveu-se na Segurança Social em Outubro de 1986 e tem ao seu serviço actualmente 26 trabalhadores. Está matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto e tem como objecto social a indústria de acabamentos sintéticos.
Esta sociedade está legalmente representada pelo seu sócio gerente B………. .
A referida sociedade procedeu, assim, nos períodos de Janeiro de 1999, entre Julho de 1999 e Fevereiro de 2000, Abril 2000 e Junho a Novembro de 2000 ao desconto nos salários das contribuições devidas às instituições de segurança social e não as entregou, como lhe competia, a tais instituições,
Sendo certo que o pagamento de tais cotizações à Segurança Social deveria ter sido efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitavam.
Ora, para além de tais cotizações não serem entregues no referido prazo, também não o foram nos noventa dias seguintes.
Aliás, o total da quantia devida, e acima referida (1.951.649$00), ainda não se encontra paga.
O arguido B………., na sua qualidade de legal representante da sociedade “C………., Lda, tinha perfeito conhecimento de que as contribuições deduzidas do valor dos salários pagos aos trabalhadores pertencem à Segurança Social e que tais contribuições deveriam ser entregues à Segurança Social nos prazos já referidos.
Porém, não obstante ter esse conhecimento, não o fez, formulando, desde Janeiro de 1999 a Novembro de 2000, o propósito, conseguido, de fazer da sociedade todas as importâncias devidas à Segurança Social e acima discriminadas.
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Em acção intentada pelo D………. que com o nº …/98 correu termos pelo .º Juízo do tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, foi em 23.03.1999 declarada a falência do arguido.
Decisão que foi confirmada por acórdão da Relação do Porto datada de 29.06.2000.”
Perante esta descrição, convém reconhecer que a mesma não está isenta de alguns reparos na sua descrição factual, na medida em que nalguns trechos, não se limitou a enunciar o que aconteceu.
Assim, em vez de se referir que o arguido era o legal representante da sociedade “C………., Lda., que no fundo corresponde a uma qualificação jurídica estatutária e legal, seria certamente mais apropriado mencionar-se que o mesmo agiu como sendo o representante legal dessa sociedade.
Aliás, o que o recorrente se insurge é contra essa qualificação e daí recorrer ao preceituado no art. 147.º e 148.º, do então CPEREF, que estatuía os efeitos da declaração de falência.
Porém, a disciplina desses preceitos, ao contrário da precedente “inibição do falido” do art. 1189.º, do Código Processo Civil, cuja qualificação era tida como perturbadora, passou a regular as limitações de natureza civil ou comercial resultantes da declaração de falência, acentuando-se a proibição de agir no campo patrimonial, para além de estatuir a corresponde representação da massa falida pelo liquidatário judicial – veja-se a propósito Carvalho Fernandes e João Labareda, no seu “Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado” (1994), p. 353 e ss.
Como seria de esperar, nestes art. 147.º e 148.º descrevem-se comportamentos de natureza civil ou comercial que estão proibidos ao falido, o que não significa que este não possa adoptá-los ou que se o fizer seja a sua conduta considerada como inimputável, sob o ponto de vista criminal, como de certo modo e s.d.r. parece despontar do presente recurso.
Assim, convém limar a sentença recorrida das qualificações de direito e precisar o seu contexto factual, sob pena de existir essa apontada contradição, substituindo-se as seguintes descrições pelas adiante indicadas:
- “Esta sociedade está legalmente representada pelo seu sócio gerente B……….” por “O arguido B………., seu sócio gerente, agiu sempre como seu representante legal”
- “O arguido B………., na sua qualidade de legal representante da sociedade “C………., Lda, tinha perfeito conhecimento de que as contribuições deduzidas do valor dos salários pagos aos trabalhadores pertencem à Segurança Social e que tais contribuições deveriam ser entregues à Segurança Social nos prazos já referidos”, por “O arguido B………., agindo como legal representante da sociedade “C………., Lda., tinha perfeito conhecimento de que as contribuições deduzidas do valor dos salários pagos aos trabalhadores pertencem à Segurança Social e que tais contribuições deveriam ser entregues à Segurança Social nos prazos já referidos”.
Mas mesmo que se entenda que exista essa apontada contradição, como sustenta o recorrente, tal nunca levaria à revogação da sentença recorrida com a sua subsequente absolvição, mas à alteração da matéria de facto, atento o disposto nos artigo 431.º, al. a) – segundo este segmento normativo “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base”.
E isto porque o processo contém todos os elementos de prova que conduzem a essa alteração.
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Ora, a par da responsabilidade criminal da pessoa colectiva, surge igualmente a do sujeito que actua em seu nome, desde que o mesmo tenha pleno domínio dos factos ilícitos, como decorre expressamente da conjugação dos art. 6.º[2] e 7.º do RGIT, tal como antes sucedia com os 6.º[3] e 7.º do RJIFNA., os quais correspondem ao art. 12.º, n.º 1 do Código Penal.Nesta conformidade, podemos concluir que no âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito activo dos ilícitos criminais aí previstos estende-se aos membros ou representantes, legais ou de facto, dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas infractoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal aí contemplado.
Tal extensão da responsabilidade criminal aos dirigentes societários, verifica-se mesmo que o acto que serve de fundamento a essa representação seja ineficaz – cfr. art. 6.º, n.º 2 do RGIT, 6.º, n.º 2 do RJIFNA e 12.º, n.º 2 do Código Penal e de direito ou de factos,
Retomando os factos provados, tendo o recorrente agido em nome da referida sociedade nos actos de apropriação das quotizações descontadas aos seus trabalhadores e devidas à segurança social, tendo ainda pleno domínio dos mesmos, teremos forçosamente de o considerar como autor material do referenciado crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, da previsão do art. 107.º, 105.º, n.º 1, do RGIT.
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, julga-se improcedente o presente recurso interposto pelo arguido B………. e, em consequência, mantém-se a sentença recorrida, salvo na precisão dos factos dados como provados que foram anteriormente referidos.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) Ucs – cfr. art. 513.º, 514.º do Código Processo Penal.
Notifique.
Porto, 12 de Março de 2008
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
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[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.
[2] n.º 1 “Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado”
[3] n.º 1 “Quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime ou de contra-ordenação exijam: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado”.