Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DIREITOS
OCUPAÇÃO EFECTIVA
II - O incumprimento de tal dever faz incorrer a entidade patronal na contra-ordenação prevista no art. 653º do C. do Trabalho.
T.T Santo Tirso (Proc. ../08.6)
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 203)
Adjunto: Des. Machado da Silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
A arguida, B………., S.A., inconformada com a decisão da Autoridade Para as Condições de Trabalho, considerando-a autora material de contra-ordenação muito grave prevista e punível pelos artigos 24º, nº 2, 122º, alínea b), 642º, 653º e 620º, nº 4, alínea b), todos do Código de Trabalho, lhe aplicou a coima de € 4.000,00, impugnou judicialmente tal decisão.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que julgou improcedente a impugnação judicial, confirmando a decisão administrativa.
Inconformada com tal decisão, interpôs a arguida recurso para esta Relação, tendo formulado, a final da sua motivação, as seguintes conclusões:
I. No Acórdão de que ora se recorre decidiu-se que "que" não resultaram provados quaisquer factos relativamente às alegadas humilhações e atentados à dignidade de que a trabalhadora da arguida teria sido vítima" (pág.7), o que levou o Tribunal a quo a considerar de igual modo que "apesar de o auto de notícia fazer referência a uma infracção ao disposto no n°2 do art.24° do Código do Trabalho", não foi efectivamente praticada a infracção correspondente (pág.10) acrescentando-se que "não resultou provado que, ao actuar da forma como foi dado como provado, a arguida tivesse como objectivo afectar a dignidade da sua trabalhadora" (pág.10).
II. Mesmo assim, decidiu-se o Meritíssimo Juiz a quo pela condenação da aqui recorrente, justificando essa condenação pela verificação de uma violação do dever de ocupação efectiva e a prática de uma contra-ordenação p.e.p. pelos arts.122° al.b), 653° e 620° n°4 al.b), todos do Código do Trabalho.
III. Ainda foi dado como provado que a trabalhadora se encontrava, nas instalações da recorrente, numa sala equipada de secretárias e cadeira com um computador portátil, desligado à hora da visita inspectiva, e cópias dos manuais dos produtos que promovia (facto n°10), de 22 de Maio de 2007 a 5 de Junho de 2007 (factos referidos nos números 11 e 12).
IV. Foi igualmente dado como provado que "a referida sala ficava a cerca de cinco metros da área de lavabos e a cerca de dez metros de uma sala de pausa a que a trabalhadora tinha acesso.
V. Daqui se concluindo ter acontecido uma violação ilícita do dever de ocupação efectiva.
VI. E porquê? Simplesmente, no douto entender do Juiz a quo, porque "não se pode falar em formação profissional quando, sem qualquer justificação, se obriga uma trabalhadora a permanecer, por tempo indeterminado, sem especificar os objectivos a alcançar, numa sala isolada – apesar de muito confortável – a ler manuais de produtos que não eram novidade para ela" (págs. 17/18 da Sentença recorrida).
VII. Para logo se acrescentar na douta Sentença recorrida que "se o objectivo era obrigá-la a, realmente, estudá-los [os referidos manuais] de forma a aumentar a sua produtividade, então, porque não Ihe dar uma autêntica formação profissional sobre os assuntos em que aquela revelasse mais dificuldades" (pág.18) afirmando-se ainda que a trabalhadora "bem poderia permanecer na referida sala a fazer tudo... menos a estudar manuais".
VIII. Ainda na douta Sentença de que se recorre acaba por se afirmar que "analisando os factos em causa, e apesar de tal não resultar provado – até porque não era facto relevante para a apreciação do mérito do recurso – afigura-se-nos que o comportamento da arguida apenas se poderá justificar como retaliação contra aquela trabalhadora" (pág.16).
IX. Salvo melhor opinião, não será dispiciendo – bem pelo contrário – que não tenha sido provada, nem sequer invocada, qualquer intenção de retaliação ou de aplicação de uma sanção disciplinar "disfarçada".
X. Assim sendo, não se poderá compreender a decisão do Tribunal, sendo esta até contraditória.
XI. Para além de consubstanciar uma intrusão no exercício gestionário de uma empresa, exercício esse que é prerrogativa do empregador.
XII. Primeiramente verifica-se a condenação do recorrente por violação do dever de ocupação efectiva através de uma ordem que (aparentemente) se traduziu na não realização de trabalho durante um período inferior a 15 dias (de 22 de Maio a 5 de Junho de 2007).
XIII. Ora, esta decisão contraria todas as decisões jurisprudenciais tomadas nesta matéria, em que se tem reconhecido consubstanciar uma violação relevante – e por isso susceptível de condenação – do dever de ocupação efectiva.
XIV. Neste sentido, bastará confrontar os próprios Acórdãos referidos na Sentença (pág.11, nota 2), onde se poderá ver que se reportam a períodos superiores a três meses, num dos casos, e de três anos no outro!
XV. De facto, quando existe reconhecimento, por parte da melhor doutrina e da jurisprudência dominante de violação do dever de ocupação efectiva é porque a situação em causa é de tal forma grave que provoca a humilhação pública e o vexame do trabalhador.
XVI. Pequenas ou negligenciáveis abstenções de actividade podem ter múltiplas causas na sua génese, sem que com isso haja qualquer violação da boa-fé, conforme é do perfeito e cabal entendimento de toda a doutrina jusiaboralista portuguesa e da jurisprudência.
XVII. O Juiz a quo entendeu não ter ficado provada qualquer intenção de retaliação.
XVIII. Assim como considerou não ter havido qualquer intenção de lesar a dignidade da trabalhadora.
XIX. Então não se consegue vislumbrar, sempre com o devido respeito, como é que se pode concluir pela existência de uma violação do dever de ocupação efectiva, que se traduz, em primeira e última análise, num comportamento ilícito e violador da boa-fé.
XX. Por outro lado, a douta Sentença recorrida reconhece que o direito à formação profissional surge, para os trabalhadores, como como um direito/dever (pág.17).
XXI. Ora, desde que a escolha das modalidades da formação profissional, por parte do empregador, não se revelem como irracionais ou contrárias à boa-fé, serão lícitas.
XXII. O opinião do Meritíssimo Juiz a quo pode ser diferente, entendendo que poderia, eventualmente, existir outras modalidades de formação quiçá mais eficientes; mas não lhe cabe nunca, salvo o devido respeito, substituir o empregador nessa opção gestionária.
XXIIII. E igualmente não lhe caberá concluir pela não produção de quaisquer efeitos para a trabalhadora a opção formativa escolhida pelo empregador, porque a trabalhadora poderia não ler os manuais, apesar de ter ordens para o fazer.
XXIV. Assim partindo do princípio que a trabalhadora não cumpria com ordens legitimamente dadas pelo empregador.
XXV. Nesta conformidade, reconhecendo o Tribunal não haver qualquer intenção de lesar a dignidade da trabalhadora, não tendo ficado provada qualquer intenção de retaliação, não se entende como pode o Juiz a quo concluir que a formação, por não ser, apenas na sua opinião, a mais correcta, carecia de motivo justificativo.
XXVI. Atento todo o processo, vemos que a coima aplicada pela ACT – de € 4.000,00 (quatro mil euros) – teve a sua origem numa violação conjugada dos arts.24° n°2 al.b) e do art.122°, ambos do Código do Trabalho (cfr. Auto de Notícia e Relatório e Acusação da ACT), sendo esta uma coima única aplicada em virtude da violação cumulativa destas duas normas acima.
XXVII. Já se referiu que o douto Acórdão recorrido decidiu que "não resultaram provados quaisquer factos relativamente às alegadas humilhações e atentados à dignidade de que a trabalhadora da arguida teria sido vítima" (pág.7) e que considerou igualmente que "apesar de o auto de notícia fazer referência a uma infracção ao disposto no n°2 do art.24° do Código do Trabalho", não foi efectivamente praticada a infracção correspondente (pág.10) acrescentando-se que "não resultou provado que, ao actuar da forma como foi dado como provado, a arguida tivesse como objectivo afectar a dignidade da sua trabalhadora" (pág.10).
XXVIII. Concluindo, manifesta e decide o Juiz a quo, na pág.10 da douta Sentença, que "em suma, não sendo a conduta da arguida violadora da norma prevista no art.24° n°2 do Código do Trabalho, não praticou a infracção correspondente (...), para concluir que "procedem, assim, nesta parte as alegações da arguida".
XXIX. Decidindo, a fls.19, "improcedente o recurso interposto pela arguida (...), confirmando-se consequentemente a decisão administrativa recorrida".
XXX. Assim sendo, cairemos, s.m.o., no âmbito do art.380° n°1 al.b) do Código do Processo Penal, na sua interpretação a contrario sensu, o que nos remeterá para a al.c) do n°1 do art.379° do mesmo diploma legal.
XXXI. Ou seja, estaremos perante uma Sentença nula.
XXXII. De facto, ou o Meritíssimo Juiz a quo se decidia pela procedência da acusação, em que a recorrente – recorde-se –foi condenada pela violação conjugada dos arts.24° n°2 e 122° al.b) do Código do Trabalho, ou então, tendo em conta a absolvição no que ao mobbing concerne, condenava – o que nunca se concederá – a recorrente apenas pela violação do disposto no art.122° al.b) do Código do Trabalho, reduzindo assim, pelo menos, o montante da coima aplicada.
XXXIII. Mas não o fez, tendo condenado, então, a recorrente a pagar integralmente o montante da coima, estabelecida para a violação dos art.24° e 122° do Código do Trabalho.
XXXIV. Será preciso não esquecer que os limites a que está sujeita a condenação, bem como os factos a apreciar, serão os que resultam do auto de notícia, sem mais, não se podendo exceder aqueles.
XXXV. Sendo patente que o auto de notícia fez depender a acusação da recorrente, da prática cumulativa de duas alegadas infracções, em relação às quais estabeleceu uma relação de causa/efeito.
XXXVI. O auto de notícia refere que a infracção "consistiu na assunção, pela arguida, de comportamentos que visam afectar a dignidade da trabalhadora (...) ou têm esse efeito, intimidando-a, humilhando-a e pressionando-a no seu local de trabalho, culminando essa pressão na obstrução injustificada à prestação efectiva da sua actividade profissional".
XXXVII. O Meritíssimo Juiz a quo não deu como provados os comportamentos a que supra fizemos referência, que teriam sido considerados como causas da aplicação da coima pela entidade autuante.
XXXVIII. Logo não se poderá retirar do nada o efeito que deles adviria.
XXXIX. De facto, no auto de notícia, a condenação da arguida, ora recorrente, estava irremediavelmente dependente da violação conjugada de duas normas do Código do Trabalho, sendo que a infracção ao art.24° desse diploma conduziria à infracção prevista no art.122°.
XL. Nesta medida, e sob pena de contradição insanável do texto decisório, conforme acima já explicitamos, haverá que retirar da absolvição da recorrente, no que respeita ao art.24° do Código do Trabalho, a procedência total do presente recurso.
Nestes termos (…), deve a recorrente ir absolvida da contra-ordenação em que foi condenada, (…)”
O Digno Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância contra-alegou no sentido da confirmação da decisão recorrida.
Nesta Relação, o Exm.º Srº Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da confirmação da decisão recorrida, sobre o qual a arguida, notificada, não se pronunciou.
Recebido o recurso, correram os vistos legais.
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II. Matéria de facto dada como provada na 1ª Instância:19 A arguida é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de comércio por grosso de produtos farmacêuticos.
2) A trabalhadora C………., licenciada em gestão, foi admitida na empresa em 8 de Fevereiro de 1999, como DIM estagiária, passando à categoria de DIM em 8 de Agosto de 2000.
3) A actividade desempenhada pela trabalhadora consistia em promover, junto dos profissionais de saúde, produtos farmacêuticos comercializados pela arguida, na área geográfica que a empresa lhe determinou, que eram as de Vila Nova de Gaia e Matosinhos.
4) O exercício da função pressupunha a realização, entre outras, das seguintes tarefas:
- deslocações várias na zona geográfica determinada, entrevistas agendadas ou não com os profissionais junto de quem visa promover os produtos, (o que pode implicar tempos de espera de duração variada);
- estudo/conhecimento dos produtos a promover;
- elaboração de relatórios de resultado diários;
- reuniões periódicas de equipa e com os superiores hierárquicos;
- formação profissional contínua;
- testes de avaliação de conhecimentos periódicos.
5) Os DIM dispõem de grande autonomia na gestão do tempo de trabalho bem como na organização das tarefas a realizar.
6) Os DIM dispõem de instrumentos de trabalho que lhes permitem estar acessíveis à empresa, em contacto com esta e proceder ao envio/recepção de relatórios ou outros documentos necessários, nomeadamente, viatura automóvel, (na modalidade de Km pagos pela empresa).
7) O telemóvel fornecido pela empresa e computador portátil, instrumentos de uso pessoal que acompanham os DIM, não careciam, em cada dia, de entrega/levantamento em qualquer instalação da firma.
8) A permanência na sede da empresa dos DIM verifica-se, nas datas da realização da formação profissional de que são destinatários, nas datas de reuniões “de ciclo” e/ou outras reuniões com as chefias.
9) A arguida foi alvo de uma visita inspectiva efectuada no dia 30 de Maio de 2007, na sede e local de trabalho, à ………., ….-… ………. .
10) Naquele dia, a trabalhadora C………. encontrava-se, nas instalações da B………, S.A. supra identificadas, numa sala equipada de secretária e cadeiras com um computador portátil, desligado à hora da visita, cerca das 11.30h., e cópias dos manuais de produtos que promovia, a saber: D………., E………., F………. e G………. .
11) A referida sala ficava a cerca de 5 metros da área de lavabos e a cerca de 10 metros de uma sala de pausa equipada com máquina de bebidas quentes, snacks com diversos alimentos e máquina de água para consumo humano, quente e fria, a que a referida trabalhadora tinha acesso.
12) Encontrava-se naquela situação desde 22 de Maio de 2007, porque lhe sido superiormente determinado para, em exclusivo, proceder ao estudo dos referidos manuais na sede da empresa.
13) Desde esta última data até 5 de Junho de 2007, foi impedida pela empresa da realização de qualquer outra tarefa própria da sua categoria profissional.
14) A arguida determinou ainda que a trabalhadora procedesse, no final de cada dia, à entrega do computador portátil que lhe estava confiado e procedesse ao seu levantamento no início do dia de trabalho, o que fazia desde essa mesma data.
15) Em 17 de Maio de 2007 aquela trabalhadora havia prestado provas de conhecimento sobre a matéria dos referidos manuais.
16) Na avaliação, a trabalhadora obteve a classificação global de 89%, numa cotação máxima de 100%, de acordo com a grelha de correcção.
17) Aquele resultado foi obtido em comparação com outros colegas de trabalho igual.
18) Nas fichas de avaliação dos anos 2002/2003/2004/2005/2006, bem com os testes de avaliação de conhecimentos de Março 2003, 2004, 2005 e Maio 2007, a trabalhadora C………. obteve uma boa classificação.
19) Nunca é referido nas fichas de avaliação a necessidade de estudo de manuais.
20) Todos os elementos da referida equipa foram sujeitos a avaliação de conhecimentos no dia 17 de Maio de 2007, sobre a matéria constante dos ditos manuais.
21) Os restantes trabalhadores obtiveram classificações entre um máximo de 100% e um mínimo de 81%.
22) No ano de 2006 a referida trabalhadora esteve no gozo de licença por maternidade que terminou em Setembro desse ano, retomando o trabalho com normalidade nesse mesmo mês.
23) Em 5 de Junho de 2007 entrou de “baixa médica”.
24) E, finalmente, em 2 de Julho de 2007, resolveu o contrato de trabalho, invocando justa causa.
25) O volume de negócios da arguida, segundo o mapa de quadro de pessoal de 2006, foi de 1.990. 919,00 €.
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III. O Direito.O recurso nas contra-ordenações em segunda instância é restrito à matéria de direito (arts. 41º e 75º do DL 433/82, de 27.10, por força do art. 615º do Código do Trabalho), salvo se se verificar a existência de vícios no julgamento da matéria de facto previstos no art. 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), caso este em que, mesmo no recurso penal restrito à matéria de direito, a Relação deles deverá, aind que oficiosamente, conhecer (podendo e devendo alterar a matéria de facto, se dispuser de todos os elementos probatórios necessários para o efeito; ou não dispondo desses elementos, reenviando os autos à 1.ª instância, para sanação do vício de acordo cm os artigos 426 e 431, alínea a), do CPP).
No caso, face às conclusões do recurso, são as seguintes as questões que a Recorrente suscita:
a) Se ocorre nulidade da sentença;
b) Se a arguida não cometeu a contra-ordenação pela qual foi condenada na sentença recorrida (por violação do dever de ocupação efectiva, prevista e punida, respectivamente, nos arts. 122º, alínea b), 653º e 620º, nº 4, alínea b), todos do Código de Trabalho (na redacção anterior à revisão operada pela Lei 7/2009, de 12.02).
c) Se a coima deverá ser reduzida (já que não se provaram os factos relativos à violação do disposto no art. 24º, nº 2 do CT, esta uma das contra-ordenações que lhe foram imputadas no auto de notícia).
2. Da 1ª questão
Nulidade da sentença
Diz a Recorrente que, nos termos dos arts. 380º, nº 1, al. b), a contrario sensu, e 379º, nº 1, al. c), ambos do Código de Processo Penal (CPP), a sentença é nula por contradição insanável do texto decisório, o que sustenta, em síntese, no seguinte: o auto de notícia fez depender a acusação da prática cumulativa de duas infracções, em relação às quais estabeleceu uma relação de causa e efeito: uma, ao disposto no art. 24º do CT e, outra, ao disposto no art. 122º, al. b), ambos do CT; não tendo a sentença recorrida dado como provados os factos relativos à violação do art. 24º, nº 2, deveria a Recorrente, sob pena de contradição insanável da sentença, ter sido absolvida ou, pelo menos, dever-lhe-ia ter sido reduzida a coima.
Vejamos.
2.1. Dispõe o art. 380º, nº1, al. b), do CPP, que o tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando “esta contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial” e, o art. 379º, nº 1, al. b), que a sentença é nula “quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” (omissão e excesso de pronúncia).
Por outro lado, tal nulidade – omissão ou excesso de pronúncia - não se confunde nem com o erro de julgamento, enquanto vício de fundo ou substancial, que se reporta a erros de julgamento acerca da apreciação do fundo da causa, quer na decisão em si proferida, quer na respectiva fundamentação (cfr. Simas Santos – Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª edição, 2007, Editora Rei dos Livros, pág. 22/23), nem com a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, ao qual se reporta o art. 410º, nº 2, al. b), do CPP.
2.2. No caso:
No auto de notícia, refere-se que a arguida foi autuada “por infracção, conjugadamente, ao disposto no nº 2 do art. 24º e na al. b) do art. 122º, ambos do Código do Trabalho, (…), punida, respectivamente, nos termos do art. 642º e 653º do mesmo diploma, (…)” e, para além do mais (quanto designadamente à descrição da factualidade pertinente), que “A infracção consistiu na assunção, pela arguida, de comportamentos que visam afectar a dignidade da trabalhadora (…), ou têm esse efeito, intimidando-a, humilhando-a e pressionando-a no seu local de trabalho, culminando essa pressão, na obstrução injustificada à prestação efectiva da sua actividade profissional.”
A proposta da decisão administrativa (fls. 333 a 365), para a qual esta remete, tece extensas considerações sobre o dever de ocupação efectiva e sobre a violação do mesmo pela arguida, acrescentando depois que a situação configura “um verdadeiro caso de mobbing”, para concluir que “A conduta da entidade patronal não só viola o dever de ocupação efectiva como também integra o conceito previsto no disposto no art. 24º do Código do Trabalho “Assédio”, que está de acordo com a Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, a qual estabelece o quadro legal de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional”. Após, tece considerações sobre a culpa, considerando-a na forma de negligência e terminando a considerar “provado que a arguida violou o disposto nas normas constantes do auto acima referido [auto de notícia]” e a propor a aplicação da coima de €4.000,00. Refira-se que na determinação do concreto montante da coima, a proposta de decisão nada mais diz, designadamente quanto às coimas parcelares concretamente aplicadas que corresponderiam a cada uma das contra-ordenações em concurso (cfr. art. 19º do DL 433/82).
Por sua vez, na sentença recorrida refere-se, no que ora importa, o seguinte:
“IV – Passemos, agora, a apreciar o objecto do recurso.
Não obstante a arguida ter formulado dezoito conclusões, o objecto do presente recurso circunscreve-se a, apenas, a duas questões:
- a primeira, que nem chega a ser uma verdadeira questão, é a de saber se o comportamento da arguida afectou a dignidade da trabalhadora C………., e, se, consequentemente, violou a norma do artigo 24º, nº 2 do Código do Trabalho; e
- a segunda, é apurar se a arguida obstou, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho àquela trabalhadora, não lhe atribuindo as funções correspondentes à sua categoria profissional.
Vamos, pois, analisar todas as conclusões em conjunto.
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Apesar de o auto de notícia fazer referência a uma infracção ao disposto no nº 2 do artigo 24º do Código do Trabalho, por comportamentos da arguida que, alegadamente, teriam afectado a dignidade daquela trabalhadora, o certo é que nem sequer lhe foi aplicada a sanção correspondente.Com efeito, depois de aquele preceito declarar que o assédio a candidato a emprego e a trabalhador constituir discriminação (nº 1), define o conceito de assédio como “todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no nº 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador” (nº 2).
Ora, segundo a doutrina em geral, este conceito abrange não apenas as hipóteses em que se vislumbra na esfera jurídica do empregador o objectivo de afectar a dignidade do visado, mas também aqueles em que, ainda que não se reconheça tal desiderato, ocorra o efeito a que se refere a parte final do nº 2. Trata-se de hipóteses alternativas, sendo certo que estará excluído o assédio não intencional.[1]
No caso em apreço, pese embora a infracção imputada, o certo é que não resultou provado que, ao actuar da forma como foi dado como provado, a arguida tivesse como objectivo afectar a dignidade da sua trabalhadora, C………., ou mesmo que esse efeito tivesse resultado dessa sua conduta.
Em suma, não sendo a conduta da arguida violadora da norma prevista no artigo 24º, nº 2 do Código do Trabalho, não praticou a infracção correspondente, pela qual nem sequer chegou a ser sancionada.
Procedem, assim, nesta parte as alegações da arguida.
(…)”.
Após, o Mmº Juiz passou a conhecer da imputada violação do dever de ocupação efectiva, concluindo pela verificação da correspondente contra-ordenação, e tendo mantido a coima de €4.000,00 aplicada pela autoridade administrativa.
Como decorre do referido, conjugado com o alegado pela arguida em sede de impugnação judicial da decisão administrativa, a sentença recorrida pronunciou-se sobre todas, e só sobre essas, questões que eram postas à sua apreciação, não tendo cometido vício subsumível ao art. 379º, nº 1, al. c), do CPP. Aliás, considerando a fundamentação aduzida pela arguida no presente recurso, nem o vício que esta assaca à sentença recorrida caberia na citada disposição legal, mas sim, a verificar-se (que não se verifica), no art. 410º, nº 2, al. b), do CPP (“contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”).
Mas também este não se verifica.
A contradição insanável na fundamentação existirá quando, sobre a mesma questão, do texto da decisão recorrida constem posições antagónicas, inconciliáveis, de tal modo que uma exclua necessariamente a outra.
A contradição entre a fundamentação e a decisão ocorre quando, no processo lógico de raciocínio, os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão no sentido oposto ou, pelo menos, em sentido diferente
E, por outro lado, nenhuma das referidas situações se confunde com a que se consubstancia no erro de julgamento, em que:
- contendo embora a decisão toda a matéria de facto relevante, esta não é, contudo, suportada na prova que foi produzida (erro de julgamento da matéria de facto);
- contendo embora a decisão toda a matéria de facto relevante e estando em consonância com a fundamentação jurídica que o julgador considera aplicável, o direito aplicável, ou a interpretação que dele é feita, imporiam, contudo, decisão oposta ou diferente da que foi adoptada na decisão recorrida.
O Mmº Juiz interpretou a decisão administrativa no sentido de que, não obstante a referência à violação do art. 24º do CT, a arguida acabou por não ser punida, em concurso, pela correspondente contra-ordenação (prevista no art. 642º do CT); mas considerou também que, de todo o modo, não se provou a existência desta contra-ordenação. Mais entendeu que a arguida, perante a factualidade dada como provada, infringiu o disposto no art. 122º, al. b) do CT (violação do dever de ocupação efectiva) tendo cometido a contra-ordenação respectiva (prevista no art. 653º do CT), sendo de manter a coima aplicada. Ora, não existe qualquer quebra no silogismo utilizado, conduzindo a fundamentação, nessa lógica, ao resultado sufragado.
Questão diferente é se, não se tendo provado a violação do disposto no art. 24º do CT e a correspondente contra-ordenação (prevista no art. 642º), a arguida deverá, como pretende, ser absolvida da contra-ordenação pela qual foi condenada, prevista no art. 653º (por violação do art. 122º, al. b), do CT) ou, pelo menos, se a coima deverá ser reduzida. Tal prende-se, contudo, com eventual erro de julgamento, e não com vício não substancial da sentença.
3. Da 2ª questão
Se a arguida não cometeu a contra-ordenação pela qual foi condenada na sentença recorrida (por violação do dever de ocupação efectiva, prevista nos arts. 122º, alínea b) e 653ºdo CT).
A sentença recorrida considerou, em síntese, ter a arguida violado, injustificadamente, o dever de ocupação efectiva da trabalhadora C……., não aderindo à tese da arguida de que aquela teria estado, no período de 22.05.07 a 05.06.07, em formação profissional.
Discordando do decidido, defende a Recorrente, em síntese, que: a argumentação da sentença representa uma intrusão no exercício gestionário da empresa, não competindo ao tribunal a escolha do modelo e forma mais adequada da formação profissional; a situação relatada verificou-se por um curto período de tempo, não constituindo violação relevante do dever de ocupação efectiva; não foi feita prova da intenção de retaliação e de lesar a dignidade da trabalhadora, bem como de humilhação pública ou vexame pelo que, não tendo sido feita prova do disposto no art. 24º, nº 2, do CT, deverá ser absolvida.
Vejamos.
3.1. A sentença recorrida tece doutas considerações relativas ao enquadramento jurídico do dever de ocupação efectiva, pelo que, de forma sintética, diremos o seguinte:
Dispõe o art. 122º, al. b), do CT que é proibido ao empregador «obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho.». Tal proibição, mais não é do que a expressa consagração do denominado dever, por parte da entidade empregadora, de ocupação efectiva do trabalhador, dever esse que, e à parte os inúmeros e diversos fundamentos então invocados, já era, desde há muito, expressamente aceite e reconhecido quer doutrinal, quer jurisprudencialmente. Mas se, porventura, dúvidas ainda subsistissem, certo é que com, o Código do Trabalho, veio ele a ter expressa e inequívoca consagração legal, como garantia do trabalhador, ressalvando-se embora as situações de não ocupação justificada do trabalhador.
Tal dever tem subjacente, para além do mais, e como se refere na sentença recorrida [2], o princípio da igualdade dos trabalhadores da mesma empresa, a tutela da profissionalidade e a valorização e realização profissional e pessoal do trabalhador através da prestação de trabalho, impondo-o também o princípio geral da boa fé que deverá presidir à execução contratual (cfr. art. 119º, nº1, do CT). Neste sentido, aponta igualmente o disposto no nº 2 do citado art. 119º, nos termos do qual na execução do contrato de trabalho, devem as partes colaborar na obtenção da maior produtividade, bem como na promoção humana, profissional e social do trabalhador.
Da garantia em apreço decorre assim que à entidade empregadora assiste não apenas o direito de, naturalmente, exigir do trabalhador a actividade a que este se obrigou por via do contrato de trabalho, mas também o dever de lhe proporcionar a possibilidade do seu exercício, a menos que existam razões que, de forma justificada, impeçam esse exercício, impedimento que, naturalmente, deverá ser determinado por razões objectivas e independentes de actuação culposamente imputável à entidade empregadora.
3.2. No caso, da matéria de facto provada decorre que:
- a trabalhadora em questão, C………., tinha a categoria profissional de DIM, consistindo a sua actividade na promoção, junto dos profissionais de saúde, de produtos farmacêuticos comercializados pela arguida (nas áreas de VilaNova de Gaia e Matosinhos), o que pressupunha a realização das tarefas discriminadas no nº 4 dos factos provados; tal actividade era prestada com grande autonomia na gestão do tempo de trabalho e na organização das tarefas a realizar; para tanto, os DIM dispõem de telemóvel e computador portátil, fornecido pela arguida, que não careciam, em cada dia, de ser entregues/levantados.
- No período entre 22 05.07 e 05.06.07, a referida trabalhadora, passou a encontrar-se nas instalações da arguida, numa sala equipada com cadeiras e secretária, o que ocorreu por lhe ter sido determinado pela arguida que, em exclusivo, procedesse ao estudo dos referidos manuais na sede da empresa, tendo sido impedida da realização de qualquer tarefa própria da sua categoria profissional e tendo, no final de cada dia, que entregar o computador portátil que lhe estava confiado e levantá-lo no início do dia de trabalho.
- Em 17 de Maio de 2007, aquela trabalhadora havia prestado provas de conhecimento sobre a matéria dos referidos manuais, tendo obtido a classificação global de 89%, numa cotação máxima de 100%, de acordo com a grelha de correcção.
- Todos os elementos da equipa foram sujeitos a avaliação de conhecimentos no dia 17 de Maio de 2007, sobre a matéria constante dos ditos manuais, tendo os restantes trabalhadores obtido classificações entre um máximo de 100% e um mínimo de 81%.
- Nas fichas de avaliação dos anos 2002/2003/2004/2005/2006, bem com os testes de avaliação de conhecimentos de Março 2003, 2004, 2005 e Maio 2007, a trabalhadora C……… obteve uma boa classificação, nunca tendo sido referido nas fichas de avaliação a necessidade de estudo de manuais.
- A permanência na sede da empresa dos DIM verifica-se nas datas da realização da formação profissional de que são destinatários, nas datas de reuniões “de ciclco” e/ou outras reuniões com as chefias.
Da factualidade descrita, decorre, indiscutivelmente, que a arguida, durante o período de 22.05.07 a 05.06.07, não permitiu que a referida trabalhadora exercesse a actividade profissional própria da sua categoria profissional, mantendo-a confinada ao estudo de manuais, num gabinete das instalações da empresa. Tal consubstanciará situação de inactividade profissional, susceptível de violar o dever de ocupação efectiva se a ela não estiver subjacente razão justificativa dessa imposição pela arguida. E, justificando esse seu comportamento, invoca a arguida que a trabalhadora estaria em formação profissional.
Importa, pois, apurar, se a factualidade provada permite concluir que a trabalhadora estaria em “formação profissional”.
3.3. Vejamos, antes de mais, o que dispõe o CT e o seu Regulamento, aprovado pela Lei 35/04, de 29.07 (de ora em diante designado por RCT).
A concessão ao trabalhador do direito a uma adequada formação profissional foi objecto de atenção por parte do legislador do CT, que a prevê nos artºs 123º a 126º deste diploma e nos arts. 162º a 170º do RCT.
Estabelece o art. 123º, nºs 1 e 2, do CT, que o empregador deve proporcionar ao trabalhador acções de formação adequadas à sua qualificação, devendo este nelas participar de modo diligente. Constituem objectivos da formação profissional, entre outros, promover a formação contínua dos trabalhadores, enquanto instrumento para a competitividade das empresas e para a valorização e actualização profissional e garantir o direito individual à formação, criando condições objectivas para que o mesmo possa ser exercido, independentemente da situação laboral do trabalhador (art. 124º, als. b) e c).
No âmbito do sistema de formação profissional, compete ao empregador (a) promover o desenvolvimento das qualificações dos respectivos trabalhadores, nomeadamente através do acesso à formação profissional, (b) organizar a formação na empresa, estruturando planos de formação de modo a garantir a permanente adequação das qualificações dos seus trabalhadores, (c) assegurar o direito à informação e consulta dos trabalhadores e seus representantes, relativamente aos planos de formação anuais e plurianuais executados pelo empregador, (d) garantir um mínimo de horas de formação anuais a cada trabalhador, seja em acções a desenvolver na empresa, seja através da concessão de tempo para o desenvolvimento da formação por iniciativa do trabalhador (art. 125º, nº 1, do CT).
O direito individual à formação profissional do trabalhador concretiza-se através da formação contínua (art. 162º, nº 3, do RCT), para o que deverá o empregador assegurar um mínimo de horas de formação certificada (35 horas a partir de 2006), que poderá ser realizada directamente pelo empregador ou através de entidade formadora acreditada (arts. 125º, nº 3, do CT e 163º do RCT).
O empregador deve elaborar planos de formação, anuais ou plurianuais, com base no diagnóstico das necessidades de qualificação dos trabalhadores, os quais deverão especificar, nomeadamente, os objectivos, as acções que dão lugar à emissão de certificados de formação profissional, as entidades formadoras, o local e horário de realização das acções (art. 165º, nºs 1 e 2, do RCT). A lei estabelece também a obrigação de dar conhecimento ao trabalhador (bem como à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais) do referido diagnóstico e do projecto do plano de formação, os quais poderão emitir parecer (art. 167º do RCT). Deverá, ainda, o empregador elaborar o relatório a que se reporta o art. 166º do RCT, que deverá ser apresentado à IGT até 31 de Março de cada ano (art. 170º do mesmo diploma).
Embora não competindo ao tribunal a concreta definição das acções de formação que deverão ser ministradas ao trabalhador, compete no entanto ao tribunal avaliar e apreciar se o comportamento da arguida, de manter a trabalhadora em questão durante o período de 22.05.07 a 05.06.07 num gabinete a estudar manuais, se insere no âmbito da formação profissional que alegadamente lhe estaria a ser ministrada. E, perante o referido enquadramento legal e a factualidade provada, a resposta só pode ser negativa.
O dever de prestação de formação profissional contínua, tal como previsto e estruturado na lei, não se compagina com a mera submissão do trabalhador a um tempo de (alegado) estudo de manuais e, muito menos, durante cerca 15 dias (que correspondem a 120 horas), sem qualquer outra prestação pelo empregador de que resulte a transmissão de conhecimentos. A formação profissional passa pela frequência de acções de formação que, como acções que são, pressupõem que sejam, também, transmitidos por alguém ensinamentos e conhecimentos que não se esgotem na mera leitura e estudo de informação escrita facultada pelo empregador.
Por outro lado, não se provou (o que também não foi alegado) que a pretensa formação estivesse prevista ou constasse de qualquer plano de formação, que tivesse sido feito qualquer diagnóstico relativamente às necessidades da trabalhadora e que tal lhe tivesse sido comunicado, por forma a poder concluir-se que o comportamento da ré se inseriria em plano de formação (ainda que minimamente) organizado e previamente previsto. Nem da matéria de facto provada se pode, sequer, concluir que a A. tivesse necessidade de tal “formação” (e, muito menos, de cerca de 15 dias de estudo ininterrupto de manuais num gabinete da empresa), sendo certo que nem as avaliações a que foi submetida apontam nesse sentido, nem constando da factualidade provada que qualquer outro trabalhador tivesse sido submetido a idêntico “estudo”.
Deste modo, tal como na sentença recorrida, se conclui que a situação de inactividade a que a trabalhadora foi sujeita por determinação da arguida não é justificado, mormente pela alegada, mas inexistente, “formação profissional”. E, assim sendo, violou a arguida o dever de ocupação efectiva dessa sua trabalhadora.
Também não procede o argumento de que não é relevante o período de tempo por que perdurou tal situação. Desde logo, a lei não estabelece um período mínimo para que a situação de inactividade se possa configurar como violação do dever de ocupação efectiva; e, por outro lado, nem se nos afigura que o período em que a trabalhadora se manteve nessa situação seja irrelevante, antes pelo contrário. Manter a trabalhadora durante cerca de 15 dias confinada à leitura de manuais, leitura essa cuja necessidade nem se encontra demonstrada, consubstancia a violação de tal dever, demonstrando uma persistência, de gravidade não irrelevante, na manutenção dessa situação.
Por fim, as situações ilustradas nos doutos acórdãos que a recorrente cita, também mencionados na sentença recorrida, têm por objecto diferentes questões, quais sejam a existência de justa causa para resolução do contrato de trabalho e o direito a indemnização por danos não patrimoniais que, como se sabe, dependem da verificação de outros pressupostos que não a mera violação do dever de ocupação efectiva.
Quanto à alegada falta de prova quer da intenção de retaliação e de lesão da dignidade da trabalhadora, quer da humilhação pública ou vexame, não constituem tais factos elementos do tipo da contra-ordenação decorrente da violação do art. 122º, al. b), do CT. E, por outro lado, a violação do disposto neste preceito e no art. 24º do CT (que dispõe sobre o “assédio”), constituem contra-ordenações independentes e autónomas, estando a primeira prevista no art. 653º e, a segunda, no art. 642º, ambos do CT, nem estando numa relação de causa e efeito, pelo que a absolvição da arguida quanto a esta segunda não determina a pretendida absolvição quanto à primeira. Poderá, no entanto, determinar a redução do montante da coima, com o que se prende a 3 questão a apreciar.
4. Da 3ª questão
Se a coima deve ser reduzida
Diz a Recorrente que, não se tendo provado os factos relativos à violação do disposto no art. 24º, nº 2 do CT, esta uma das contra-ordenações que lhe foram imputadas no auto de notícia, deveria a sentença recorrida ter reduzido a coima aplicada pela autoridade administrativa.
Como decorre do que se disse a propósito da 1ª questão, no auto de notícia participava-se a existência de duas contra-ordenações (previstas, uma, no art. 642º, por violação do art. 24º, nº 2, e, outra, no art. 653º, por violação do art. 122º, al. b), todos do CT).
Porém, a decisão administrativa não se nos afigura clara no sentido de que o montante da concreta coima aplicada – de €4.000,00 – consubstancie a aplicação de coima única resultante do cúmulo jurídico das concretas coimas aplicadas a cada uma das citadas contra-ordenações (cfr. art. 19º do DL 433/82). Com efeito, sendo indiscutível que foi, pela decisão administrativa, especialmente equacionada a prática da contra-ordenação decorrente da violação do dever de ocupação efectiva, sobre o qual tece aliás exaustivas considerações jurídicas e de enquadramento dos factos às correspondentes disposições legais, a verdade é que, no que se reporta à contra-ordenação do art. 642 (por violação do art. 24º), lhe faz, na parte final, uma (ainda que) breve referência e sendo certo que, na concreta determinação da coima, não faz qualquer alusão às coimas parcelares concretamente aplicadas e se a coima única aplicada resultará desse cúmulo.
Não obstante, a verdade é que a autoridade administrativa deu como provada a contra-ordenação prevista no art. 642º e os correspondentes factos (o que, certamente, terá sido ponderado na concreta determinação da coima aplicada), factualidade essa que, no entanto, foi na sentença recorrida tida como não provada, nela se havendo considerado não ser a conduta da arguida violadora da norma prevista no art. 24º, nº 2, do CT. Ora, assim sendo, afigura-se-nos que se impõe, como sustenta a recorrente, a redução da coima em função dos limites factuais da única contra-ordenação por que foi condenada na sentença recorrida.
À contra-ordenação em apreço corresponde, em caso de negligência, coima de 32 UC a 80 UC (€3.072,00 a €7.680,00), contra-ordenação que, na decisão administrativa, mantida na sentença recorrida, foi imputada à arguida a título de negligência, tendo-lhe sido aplicada a coima de €4.000,00.
O comportamento da arguida consubstancia, quanto a nós, gravidade e negligência medianas, face ao período de tempo, não despiciendo (de 22.05.07 a 05.06.07), em que manteve a trabalhadora confinada ao estudo de manuais e cuja necessidade não se encontra, minimamente que seja, demonstrada. Acresce que não se descortina razão alguma justificativa da necessidade de entrega, no final do dia (e seu levantamento no dia seguinte), do computador portátil que estava distribuído à trabalhadora (sendo certo que tal não acontecia anteriormente), mesmo considerando que, por virtude da situação em que se encontrava, não pudesse ela exercer a sua actividade profissional de DIM, medida essa que nos parece desnecessária (não se encontra demonstrado, designadamente, que entre o final do dia e o início do dia seguinte, a arguida necessitasse do computador).
Por outro lado, circunstância alguma milita a favor da arguida, designadamente no sentido de minimizar a sua negligência quanto à obrigação de permitir e proporcionar à trabalhadora o direito à sua efectiva ocupação, nada resultando provado que, por alguma forma, justifique o seu comportamento ao longo do período em questão.
Quanto ao proveito económico retirado (ou não) com o seu comportamento, nada se apurou, pelo que não tem o mesmo relevância. E, quanto à situação económica da arguida, apenas se poderá ter em consideração que o seu volume de negócios (de €1.990.919,00), no escalão correspondente (a que se reporta o art. 620º, nº 4, al. b), se situa acima de metade do valor máximo para ele previsto.
Face ao referido, e tendo presente que a coima aplicada pela autoridade administrativa foi de €4.000,00, consideramos adequada e proporcionada a coima correspondente a 37 UC, no montante de €3.552,00.
A terminar, importa referir que tendo, entretanto, entrado em vigor a revisão do Código do Trabalho, operada pela Lei 7/09, de 12.02, a violação do dever de ocupação efectiva constitui contra-ordenação muito grave, não se mostrando o regime desta constante mais favorável à arguida e sendo, por isso, aplicáveis as disposições legais supra mencionados, na versão anterior à revisão (cfr. arts. 129º, nºs 1, al. b), e 2, e 554º, nº 4, al.b), do CT Revisto e art. 3º, nºs 1 e 2, do DL 433/82).
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IV. Decisão:Em face do exposto, acorda-se, em conferência, em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida, a qual é substituída pelo presente acórdão em que se decide condenar a arguida, B………., SA, na coima de €3.552,00 pela prática da contra-ordenação muito grave prevista e punível nas disposições conjugadas constantes dos arts. 122º, al. b), 653º e 620º, nº 4, al. b), todos do Código do Trabalho, na versão aprovada pela Lei 99/2003, de 27.08
Custas pela Recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça devida.
Porto, 09.03.09
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
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[1] Neste sentido ver, entre outros, PEDRO ROMANO MARTINEZ e Outros, Código do Trabalho Anotado, Almedina, 3ª Edição, pág. 122. e JÚLIO VIEIRA GOMES, Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, pág. 442.
[2] Citando PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 3ª Edição, Almedina, 2006, págs. 518 e ss.; MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 10ª Edição, Almedina, 2006, págs. 261 a 269, MENEZES CORDEIRO, Manual do Direito do Trabalho, Almedina, 1997, págs. 653-658; JOÃO ABRANTES, Direito do Trabalho: Ensaios, Cosmos, 1995, pág. 48; FURTADO MARTINS, Despedimento Ilícito, reintegração na empresa e direito à ocupação efectiva, Direito e Justiça – RFDUC, Suplemento, Lisboa, 1992, pág. 173 e ss..