Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 393/19.6JAAVR-A.P1 |  |
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
DECLARAÇÕES EM AUDIÊNCIA
II - Ser ou não ouvida no processo criminal sobre a matéria dos factos que a tenham vitimado, é uma opção da criança vítima (especialmente vulnerável) que no plano normativo apenas pode ser heteronomamente condicionada por disposições imperativas da legislação penal ou processual penal, e no plano ôntico fica contingente apenas da sua capacidade natural de decidir.
III - Não deve (e não pode) o afã de protecção ser estendido ao extremo de tutela heteronóma de sobrepor-se à autonomia de vontade cujo reconhecimento é reclamado por níveis elementares de respeito pela sua dignidade pessoal; muito especialmente, não podem aquelas razões servir para em última análise privá-la do direito de ser ouvida em audiência e que queira exercer (algo que para mais poderia prestar-se a tácticas de funcionalização da pessoa dela e dos seus interesses aos da investigação, fenómeno aliás propiciador de insidiosa frustração material do já dito princípio do respeito pela sua dignidade pessoal – art. 4.º do EV).
IV - Ter já prestado declarações para memória futura, certamente e quando lho pretendam impor a dispensará disso (em certos limites, designadamente os que relevem das necessidades imperiosas de descoberta da verdade e preservação de direitos do arguido), mas com igual segurança a não priva disso, se e quando exercer tal direito for da sua própria vontade, claramente manifestada.
V – Sendo as declarações em audiência possíveis (e não consta que se verificasse razão impeditiva de ordem alguma), e se a própria pessoa a prestá-las (uma adolescente/pré-adulta de quem não constam limitações da capacidade natural que na idade se presume) é quem pretende fazê-lo (rigorosamente: quem quer exercer o direito de prestá-las), então simplesmente não tem sentido que a tanto lhe faça obstáculo a possibilidade (de resto em construção algo abstracta) de isso lhe pôr em causa a saúde/bem-estar psíquico, e muito menos a desnecessidade, a não essencialidade ou a dispensabilidade para a descoberta da verdade e a hipotética menor fiabilidade probatória das que agora preste (independentemente das razões cogitáveis) em relação às que prestara para memória futura.
VI - Se a vítima mesma, por si ponderando os efeitos que isso possa ter no próprio bem-estar, entende prestar declarações em audiência, apesar de tê-las já prestado em inquérito e para memória futura, tudo como (insiste-se) é seu direito, mal se percebe em função de que interesses legítimos deveria ser disso impedida – seguramente não valendo como tal (como legítimo) o de “prevenir” que possa declarar de modo diverso.
VII - Nas hipóteses (não apenas académicas) de a vítima alterar o seu depoimento (do que ao menos subliminarmente o recorrente tanto parece temer-se), ou até de frontalmente contrariar o anterior (inclusivamente ao ponto de lhe reconhecer falsidade), o MP, magistratura vinculada a deveres de objectividade e isenção (sem o que verdadeiramente não seria uma magistratura), teria mesmo o dever de contribuir para que a eventualidade fosse manifestada e se esclarecesse.
Acordam, em conferência, os juízes da 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. No Juízo Central Criminal de Aveiro (J1), do Tribunal da Comarca de Aveiro, decorrendo audiência de julgamento nestes autos de processo comum com intervenção de tribunal colectivo em que é arguido AA, acusado da comissão dos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos art. 171.º, n.º 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, e de actos sexuais com adolescentes agravado, p. e p. pelos art. 173.º, n.º 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, ambos cometidos sobre a menor BB, foi a 21/12/2021 e após a produção da prova prevista, proferido despacho do Sr. juiz presidente do colectivo que, ao abrigo do art. 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), determinou ainda a audição daquela ofendida, porque a própria o requerera e por ao tribunal se afigurar essa audição essencial para a boa decisão da causa, não obstante ter sido antes e no decurso do inquérito já ouvida por juiz de instrução em declarações para memória futura.
2. Inconformado, recorreu desse despacho o Ministério Público (MP), pugnando pela respectiva revogação e, como decorrência, por determinar-se que sem mais tenham lugar as alegações orais e últimas declarações do arguido (art. 360.º e 361.º, n.º 1, do CPP), encerrando-se depois a discussão e subsequentemente decidindo-se, com prolação do pertinente acórdão, ou pelo menos e subsidiariamente, ordenando-se que essa audição não tenha lugar sem previamente ser ouvida psicóloga que acompanha a menor ou mesmo sobre esta feita perícia, a fim de apurar se e em que medida o acto poderia afectar a respectiva saúde psíquica. Das motivações desse recurso extrai a final as seguintes conclusões:
I - O despacho judicial proferido no dia 21.12.2021, determinante da inquirição da menor BB – ofendida que, em sede de inquérito, prestara declarações para memória futura perante a Sr.a Juíza de Instrução Criminal – violou os art.s 613.º/1/3 do CPC ex vi art. 4.º do CPP – o art. 205.º/2 da CRP, concomitantemente – bem assim o art. 24.º/6 da Lei 130/2015, de 04.09;
II – O Tribunal a quo baseou o despacho recorrido, por um lado, no pressuposto desejo da ofendida em ser ouvida, todavia, essa mesma circunstância havia sido ponderada no despacho referência 118723309, datado de 10.11.2021, onde, conhecendo o requerimento formulado pela própria, lavrou “Uma vez que BB prestou declarações para memória futura e não está indicada para ser novamente ouvida, indefere-se ao requerido”;
III – O despacho em crise colide ostensivamente com o primitivo despacho de 10.11.2021, referência 118723309, onde esgotou o poder jurisdicional sobre aquela temática – note-se que, a premeio, nada ex novo surgira – já se encontrava blindado com a força do caso julgado;
IV – Percebe-se assim que o aludido fundamento do despacho em crise não deverá vingar porquanto o Tribunal encontrava-se desapossado de competência para reapreciar a questão – cfr. art. 613.º/1/3 do CPC ex vi art. 4.º do CPP e art. 205.º/2 da CRP;
V – Debruçando-nos sobre o outro argumento aduzido no despacho recorrido – “essencialidade à boa decisão da causa” nos termos do art. 340º/1 – importa a montante sublinhar que o regime previsto no art. 24.º/6 da Lei 130/2015, de 04.09 prevalece sobre os instituídos nos art. 271.º/8 e 340.º/1 do CPP, em homenagem ao basilar princípio hermenêutico “lex specialis derogat legi generali”, donde, a reinquirição da vítima cujas declarações foram recolhidas antecipadamente, reveste carácter absolutamente excecional – assim, Paulo Pinto de Albuquerque in «Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», 688;
VI – A natureza excecional e de ultima ratio – mais rigorosa e diferente dos regimes dos art. 271.º/8 e 340.º/1 do CPP – inerente à norma acima indicada, encontra-se bem vincada na utilização do conceito “indispensável”, que deverá ser casuisticamente concretizado;
VII – E compreende-se a opção legislativa por um regime especial, pois nos casos de menores ofendidos de crimes sexuais, o interesse de arredar riscos de “vitimização secundária” e de evitar a degradação probatória – colocando as declarações o mais perto possível da ocorrência criminosa, sabendo-se que a passagem do tempo encerra o risco da degradação da prova – assumem particular premência e intensidade;
VII – In casu, nenhuma das situações suscetíveis de encaixar no conceito “indispensável” – condicionado ao surgimento de prova superveniente lógico-empiricamente conflituante com as declarações de memória futura ou por qualquer omissão no discurso por deficiente inquirição, nos termos melhor aprofundados na motivação – ocorreu, nem existe qualquer outra razão ponderosa de conteúdo semelhante que impusesse a repetição da inquirição da ofendida BB, nem o Tribunal as identificou no despacho em crise, justamente, porque não aconteceram;
IX – Salvo o devido respeito e melhor opinião, o que o Tribunal pretende é ouvir a ofendida sobre toda a matéria constante da acusação, mas desta vez in loco, o que, inelutavelmente redundará na mera repetição da inquirição antes realizada e potenciará os riscos que o instituto de declarações de memória futura e o art. 24.º/6 visam prevenir;
X – Durante o julgamento procedeu-se à inquirição de todas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público e defesa, bem assim à reprodução do registo audiovisual das declarações de memória futura, existindo também documental e pericial;
XI – Alea jacta est, cumpre agora ao Tribunal, encerrar a discussão – não sem antes observar o disposto no art. 360.º e 361.º/1 do CPP – e eivado na sua livre convicção – cfr. art. 127.º do CPP – proferir acórdão, seja condenatório ou absolutório, não interessa;
XII – Importa apenas que decida e deixe a ofendida em paz;
Sem prescindir:
XII – Ainda que, por mero exercício académico, se entenda que a inquirição da ofendida se afigura “indispensável à descoberta da verdade”, tal juízo, se isoladamente considerado, não permitiria a realização da diligência, porquanto o n.º 6 do art. 24.º da Lei 130/2015 de 04.09, exige que cumulativamente se conclua que a reinquirição, no dizer legal, não coloque “em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar”, materialidade ignorada no despacho recorrido, apesar do depoimento de CC, mãe da ofendida, prestado na sessão de julgamento de 21.12.2021 – e sintetizado na motivação – fornecer fortes indicações quanto à possibilidade de afetação negativa da saúde mental da filha, pelo que a diligência determinada no despacho, não deveria ter sido ordenada;
XIV – Por mera cautela e a título meramente subsidiário, na eventualidade de incidirem dúvidas quanto à referida consequência nefasta, no sentido de a evitar, será de ordenar, ao abrigo do princípio da investigação, a inquirição da psicóloga que assiste a menor e com quem a mesma terá conversado sobre os factos – cfr. art. 340.º/1 do CPP – ou determinar a realização de perícia à menor para aferir se e em que medida sua reinquirição em julgamento poderá afetar a saúde psíquica – cfr. art. 131.º do CPP.
3. Admitido o recurso, não foi apresentada resposta e, subidos os autos, o digno magistrado do MP junto desta instância emitiu parecer em que, acompanhando e desenvolvendo a argumentação recursiva, de igual modo e nos mesmos termos conclui pela procedência respectiva, com revogação do decidido.
4. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), nada mais se acrescentou e, após exame preliminar a que se não patentearam dúvidas relevantes, e sem outras vicissitudes, colheram-se os vistos e foram os autos à conferência.
II – Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso
1.1. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, sendo assim a matéria neste caso relevante exclusivamente de direito e, muito em concreto, apenas, apurar se em face da precedência do despacho que desatendera a pretensão da menor a ser ouvida, com inerente caso julgado formal, e de toda a maneira posto que a mesma fora ouvida em declarações para memória futura, ao tribunal recorrido era lícito, com apelo algo genérico à necessidade disso para a boa decisão da causa, determinar a sua audição em julgamento, ou se pelo contrário e como sustenta o recorrente isso lhe estava vedado e porquê, e de todo determinar em conformidade as consequências do decidido.
1.2. No mais, não sendo a decisão recorrida uma tal que conheça a final do objecto do processo, nos termos do art. 97.º, n.º 1, al. a), do CPP, e nem tido sido requerida audiência, sempre o recurso deveria ser julgado em conferência (art. 419.º, n.º 3, als. b) e c), do CPP), como foi.
2. A decisão recorrida e seu contexto
2.1. Na sua singeleza, faz-se aqui presente, por transcrição integral, o despacho recorrido, de 21/12/2021 e com o seguinte teor:
«DESPACHO
O tribunal, após deliberação e face ao teor da prova produzida até ao momento, reputa como essencial à boa decisão da causa a inquirição da menor BB, tanto mais que a mesma também já tinha manifestado no processo a sua vontade de ser ouvida e tal audição tinha também sido requerida na contestação apresentada pelo arguido (art. 340º, n.º 1 do CPP).
Para o efeito, interrompe-se a audiência de julgamento e para sua continuação designa-se o próximo dia 18 de janeiro de 2022, pelas 14:00 horas, dia e hora obtida com a anuência dos demais intervenientes processuais.
Notifique.»
2.2. Concretamente, o dito despacho foi naquela data proferido em acta de audiência e após nesta terem sido ouvidos os depoimentos e declarações previstos, sendo certo que com efeito e a 10/11/2021, em face do requerimento em que a menor pelo seu punho solicitara audição em julgamento, fora proferido despacho com o seguinte lacónico teor:
«Fls. 367: Uma vez que BB prestou declarações para memória futura e não está indicada para ser novamente ouvida, indefere-se ao requerido.»
2.3. Por seu lado, esse requerimento da menor, entrado nos autos a 04/11/2021, manuscrito e assinado do seu punho, é do teor literal seguinte:
«Exmo. Senhor
Juiz de direito na Comarca
Aveiro
Juiz Central Criminal Aveiro
Juiz 1
Proc. N.º 393/19.6JAAVR
BB, ofendida nos presentes autos e aí menor identificada, vem para os devidos efeitos dizer o seguinte:
Requer a possibilidade de poder prestar depoimento na audiência de julgamento agendada para o próximo dia 30.11.2021, pois que, pretende poder falar livremente sobre a situação.
Pede deferimento: BB (assinatura)
Data: 21/09/2021»
3. Enfim apreciando
3.1. Nos termos da Directiva 2012/29/EU, do Parlamento e do Conselho, de 25/10/2012, em particular tendo em conta os respectivos considerandos (41) e (42) e art. 10.º, n.º 1, as vítimas têm o direito de ser ouvidas durante o processo penal e, sendo crianças, que nisso se tenha em conta a sua idade e maturidade – direito que compete aos Estados assegurar, do mesmo passo minimizando os riscos de vitimização secundária, nomeadamente e nos termos do considerando (53) e do art. 24.º, n.º 1, al. a), recorrendo a meios de registo das declarações que prestem e autorizando a sua utilização em audiência; o mesmo resulta do art. 12.º, n.º 1 e 2, da Convenção Sobre os Direitos da Criança (concluída em Nova Iorque a 26/01/1990, aprovada em Portugal pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12/09); breve, como regra, em caso de a vítima ser uma criança, deve o Estado assegurar que na investigação criminal as inquirições respectivas possam ser gravadas por meios audiovisuais e essas gravações possam servir como meio de prova. Esta obrigação cumpre-se entre nós, e para focar aqui somente o que é central, com o regime previsto nos art. 67.º-A, n.º 5, 271.º, n.º 2, 4, 6 e 8, 294.º e 356.º, n.º 2, al. a), do CPP, bem como nos art. 4.º, 5.º 17.º, n.º 1 e 2, 21.º, n.º 2, als. c) e d), 22.º, n.º 1, 23.º e 24.º, da Lei 130/2015, de 04/09 (que transpôs aquela Directiva, alterando o CPP e consagrando o Estatuto da Vítima - EV).
3.2. Destacamos, para evitar citações tão fastidiosas quanto inúteis, o texto do n.º 1 do art. 22.º do EV, com a epígrafe “direitos das crianças vítimas”: “todas as crianças vítimas têm o direito de ser ouvidas no processo penal, devendo para o efeito ser tomadas em consideração a sua idade e maturidade”. À luz dos interesses que na matéria se jogam, dos princípios que devem reger a sua ponderação e directamente do texto da lei, não pode pois duvidar-se de que a audição é, mais do que apenas uma necessidade da investigação (algo dirigido à satisfação do interesse comum na descoberta da verdade e na eventual repressão criminal), também e sobretudo um autêntico direito subjectivo da vítima, inscrito no de participação activa no processo, contribuindo ela mesma para a dita descoberta da verdade; e mais, condição de efectividade do potencial exercício desse direito dela, é a garantia de respeito pela sua dignidade pessoal, que necessariamente implica o da sua autonomia de vontade (art. 4.º e 5.º do EV). Breve, ser ou não ouvida no processo criminal sobre a matéria dos factos que a tenham vitimado, é uma opção da criança vítima (especialmente vulnerável) que no plano normativo apenas pode ser heteronomamente condicionada por disposições imperativas da legislação penal ou processual penal, e no plano ôntico fica contingente apenas da sua capacidade natural de decidir. Note-se que em sede tutelar e tutelar cível resulta o mesmo dos art. 4.º, al. j), da Lei de Protecção e Promoção de Direitos de Crianças e Jovens (Lei 147/99, de 01/09) e do art. 5.º, n.º 1 e 7, al. f), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Lei 141/2015, de 08/09), podendo dizer-se que o direito da criança a ser ouvida nos processos que lhe respeitem (em que se joguem interesses seus) é um verdadeiro princípio geral.
3.3. Com isto em mente, já melhor se percebe algo que todavia deveria à partida ser uma evidência. A saber, que os mecanismos de audição em inquérito ou instrução com atribuição de ulterior valor probatório respectivo já em julgamento, os quais desde logo restringem neste o alcance dos princípios da oralidade (art. 96.º, n.º 1, do CPP) e da imediação [ínsito ao princípio constitucional do Estado de Direito – art. 2.º da Constituição da República Portuguesa (CRP)], se justificam tanto em função de necessidades de preservação de prova (contra perda ou degradação decorrente do decurso do tempo ou contra pressões ou manipulações) quanto de protecção da vítima (contra modalidades diversas de vitimização secundária), mas, mesmo em sendo (quando sejam) estas últimas as razões em concreto eficientes ou ao menos prevalecentes, não deve (não pode) o afã de protecção ser estendido ao extremo de tutela heteronóma de sobrepor-se à autonomia de vontade cujo reconhecimento é reclamado por níveis elementares de respeito pela sua dignidade pessoal; muito especialmente, não podem aquelas razões servir para em última análise privá-la do direito de ser ouvida em audiência e que queira exercer (algo que para mais poderia prestar-se a tácticas de funcionalização da pessoa dela e dos seus interesses aos da investigação, fenómeno aliás propiciador de insidiosa frustração material do já dito princípio do respeito pela sua dignidade pessoal – art. 4.º do EV).
3.4. Prosseguindo, o que no caso que nos ocupa importa em primeiro lugar realçar, é que a vítima dos factos imputados ao arguido e agora em julgamento é uma menor de idade, e logo normativamente uma criança, que por eles se supõe vitimada na sua liberdade e autodeterminação sexual, vale dizer, uma vítima especialmente vulnerável (art. 67.º-A, n.º 1, als. a), b) e d), do CPP), que devia por conseguinte e pelas já aludidas razões ser ouvida em declarações para memória futura, como foi, a fim de que o seu depoimento fosse tomado em conta no julgamento (art. 21.º, n.º 2, al. d), 24.º, n.º 1, do EV, e 271.º, n.º 1 e 356.º, n.º 2, al. a), do CPP), e a reinquirição deve até ser evitada (art. 17.º, n.º 2, do EV). Isso todavia, e porque não obstante ser ela uma criança, tem já (actualmente) 17 anos de idade (nascida a .../.../2005, tinha portanto já 16 à data da solicitação para ser ouvida em audiência), com a correspondente capacidade natural de formar e exprimir vontade que isso faz presumir (que aliás lhe atribuiu já um vasto conjunto de poderes decisórios autónomos reconhecidos legalmente) e nada consta que tivesse potencial de pôr em causa, não pode impedi-la de declarar em audiência se tal for a sua vontade. Por outras palavras, ter já prestado declarações para memória futura, certamente e quando lho pretendam impor a dispensará disso (em certos limites, designadamente os que relevem das necessidades imperiosas de descoberta da verdade e preservação de direitos do arguido), mas com igual segurança a não priva disso, se e quando exercer tal direito for da sua própria vontade, claramente manifestada (como no caso foi). É de resto a esta luz que têm de ler-se as restrições que tanto o art. 271.º, n.º 8, do CPP, quanto o art. 24.º, n.º 6, do EV, colocam ao depoimento, em audiência, de quem em inquérito tenha declarado para memória futura.
3.5. Na verdade, a eventualidade dessa prestação de declarações em audiência pode ser suscitada por outros sujeitos processuais (arguido ou MP à cabeça, e o primeiro chegou com efeito a suscitá-la em contestação), ou até oficiosamente pelo tribunal, podendo então opor-se-lhe, ainda que possível seja, tanto uma hipotética desnecessidade ou mesmo dispensabilidade disso para a descoberta da verdade, como o potencial que possa ter para pôr em causa a saúde física ou psíquica da pessoa que as deva prestar, aspectos que se imporá ponderar. Contudo, sendo as declarações em audiência possíveis (e não consta que se verificasse razão impeditiva de ordem alguma), e se a própria pessoa a prestá-las (uma adolescente/pré-adulta de quem não constam limitações da capacidade natural que na idade se presume) é quem pretende fazê-lo (rigorosamente: quem quer exercer o direito de prestá-las), então simplesmente não tem sentido que a tanto lhe faça obstáculo a possibilidade (de resto em construção algo abstracta) de isso lhe pôr em causa a saúde/bem-estar psíquico, e muito menos a desnecessidade, a não essencialidade ou a dispensabilidade para a descoberta da verdade e a hipotética menor fiabilidade probatória das que agora preste (independentemente das razões cogitáveis) em relação às que prestara para memória futura.
3.6. No primeiro caso, porque devendo ser a pessoa em causa, menor embora (quase adulta e já livre de por si mesma exercer os mais variados direitos, inclusivamente em processo criminal), a primeira juiz dos seus interesses de bem estar psíquico e da íntima disponibilidade pessoal para enfrentar ou não a perturbação que lhe possa causar o acto de declarar em audiência (isto por princípio e como óbvia implicação da respectiva dignidade pessoal e da autonomia que encerra), só em face de uma notória incapacidade significativa para formar razoavelmente esse juízo ou de uma situação verdadeiramente anómala e que fortemente sugerisse relevante lesão com isso da correspondente saúde psíquica (não do mero bem-estar psicológico), deveria então o tribunal, previamente averiguando-o como cumprisse, decidir contra uma tal vontade e frustrar-lhe o objectivo (limitar-lhe o direito) de declarar. No segundo, porque sobre a eventual não indispensabilidade dessas declarações em audiência para a descoberta da verdade ser logo conceptualmente inapta a limitar o direito de prestá-las, em todo o caso essa prestação não afasta necessariamente o valor probatório das antes prestadas para memória futura (e que assim ficaram asseguradas), apenas colocando o tribunal, se e na medida em que divergirem, na posição de a ambas ter de valorativamente cotejar em sede de apreciação da prova e formação da sua convicção.
3.7. Não somos pois e no caso concreto sensíveis, já se vê, à todavia certeira observação do recorrente quanto à diferença de pressupostos de admissibilidade da prestação de declarações em audiência por quem as haja prestado em inquérito e para memória futura, consoante se sedie no art. 271.º, n.º 8, do CPP, ou antes no art. 24.º, n.º 6, do EV. Com efeito parece que o primeiro, pressupondo-a possível a condiciona apenas a que não ponha em causa a saúde física ou psíquica de quem deva declarar, e além disso e em conjugação com o art. 340.º, n.º 1, do CPP (norma habilitante da determinação), a que se mostre necessária à descoberta da verdade e boa decisão da causa, deste modo se apresentando mais latamente permissivo do que o segundo, que reclama além dessa não colocação em causa da saúde física ou psíquica da pessoa que as preste, ainda o ser indispensável à descoberta da verdade e postula só nesse caso dever ter lugar. Mas como já vimos, e sem prejuízo de em todo o caso se mostrar algo artificiosa uma argumentação que, como a do recorrente, procure descortinar diferença materialmente relevante entre “essencial” e “indispensável” [sobre isto, no contexto da variabilidade, mesmo prolixidade e inerente incerteza dos vocábulos que a similar respeito o legislador a todo o passo emprega ao estabelecer critérios, e procurando uma sistematização operante deles, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Declaração Europeia dos Direitos do Homem”, 2.ª ed., Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, pp. 853 a 857], o facto é que o que está aqui em causa não é impor à vítima em causa (em nome da descoberta da verdade e boa decisão da causa) o ónus de declarar; é sim a sua vontade de exercer o direito que tem a declarar, que não pode dar-se por esgotado com as declarações para memória futura (como se estas precludissem ulteriores exercícios dele à margem da sua oportunidade/tempestividade processual).
3.8. Acrescendo, por outro lado, que logo em abstracto dificilmente se poderia racionalmente ver como essas adicionais declarações em audiência pudessem prejudicar a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, a menos, claro está, que se tomasse como verdade já descoberta e insusceptível de reponderação aquilo que resulte das declarações anteriores. Dito de outro jeito, se a vítima mesma, por si ponderando os efeitos que isso possa ter no próprio bem-estar, entende prestar declarações em audiência, apesar de tê-las já prestado em inquérito e para memória futura, tudo como (insiste-se) é seu direito, mal se percebe em função de que interesses legítimos deveria ser disso impedida – seguramente não valendo como tal (como legítimo) o de “prevenir” que possa declarar de modo diverso. Não há, seguramente não decorrendo do regime das declarações para memória futura e da possibilidade de prestá-las depois e apesar disso em audiência [seja qual for (dentro dos limites da lei e dos princípios) o entendimento acerca da matéria], um qualquer direito processual da acusação a, mais do que preservar, autenticamente cristalizar o sentido do primeiro, e para mais a fazê-lo à custa do (esse sim) direito da vítima a ser ouvida. E contra isto não basta, de modo algum, o genérico alvitre da possibilidade de ser manipulada ou sujeita a pressões indevidas, coisas que a de algum modo prefigurarem-se imporão ao tribunal especiais cuidados, mas não podem é ser evitadas com o puro e simples tolher das próprias declarações!
3.9. De resto, e bastando pensar nas hipóteses (não apenas académicas) de a vítima alterar o seu depoimento (do que ao menos subliminarmente o recorrente tanto parece temer-se), ou até de frontalmente contrariar o anterior (inclusivamente ao ponto de lhe reconhecer falsidade), o MP, magistratura vinculada a deveres de objectividade e isenção (sem o que verdadeiramente não seria uma magistratura), teria mesmo o dever de contribuir para que a eventualidade fosse manifestada e se esclarecesse (porque isso sim, é tentar descobrir a verdade e chegar a uma boa decisão da causa). A esta luz, e já chegando ao cerne da questão trazida a recurso, mal se percebe a decisão de 10/11/2021, que de modo liminar e pelo menos deficientemente fundamentado, indevidamente desconsiderou a pretensão da vítima a ser ouvida em audiência, expressamente formulada, e tudo sob lapidar referência, em jeito de argumento, a ter ela prestado declarações para memória futura e não estar arrolada (na acusação, deduz-se, porque na contestação o estaria...) para ser novamente ouvida – como se o ser ouvida dependesse irrestritamente da estratégia acusatória do MP e a vontade dela nisso fosse irrelevante. Dir-se-ia mesmo que ao próprio MP cumpriria ter-se oposto àquela decisão, mas não o fez, nenhum outro sujeito o terá feito e a mesma transitou, sendo isto enfim que nos traz ao primeiro pilar da argumentação de recurso.
3.10. Nos termos do art. 613.º, n.º 1 e 3, e para o que aqui importa também e com ainda mais precisão nos dos art. 620.º, n.º 1, e 625.º, n.º 1 e 2, todos do CPC e aplicáveis por força do art. 4.º do CPP, uma vez proferido o despacho que incide sobre um determinado aspecto processual, fica esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria versada e o decidido tem força obrigatória no processo, depois e em transitando (porque não tenham tido ou já não possam ter lugar reclamação ou recurso – art. 628.º do CPC, idem), caso sobrevenha outro contraditório, então devendo prevalecer o primeiro. É a esta luz, argumenta o recorrente, que o despacho de 21/12/2021 e agora em recurso, a determinar a audição da vítima em audiência de julgamento, nem mesmo deveria ter sido proferido, tendo de prevalecer (manter a sua força no processo) o de 10/11/2021, por esse contraditado e que precisamente já com trânsito em julgado indeferira a pretensão daquela vítima a ser aí ouvida. Temos de formalmente e em tese reconhecer razão ao argumento, que todavia em concreto e materialmente falha num aspecto crucial: é que para verdadeiramente ser enquanto tal relevante a contradição decisória, ponto seria que os pressupostos das contrárias decisões fossem os mesmos; só em face dessa identidade se pode afirmar esgotado o poder jurisdicional na matéria em causa, e só ela tornaria insuportável a subsistência das duas decisões, obrigando à prevalência da primeira e correlativa desconsideração (inviabilidade até) da segunda.
3.11. Pois bem, essa identidade de pressupostos não se verifica. No primeiro despacho, há um requerimento da vítima para ser ouvida e cuja desconsideração, indevida como fosse (segundo cremos ter acima deixado amplamente esclarecido), se louvou de ouvida ter já sido em declarações para memória futura e não estar arrolada para nova audição; no segundo, a mais de retomar-se como fundamento esse requerimento, há ainda e de novo que o próprio tribunal, após produção da mais prova e tendo-a em conta, entendeu tal audição como necessária (“essencial”) para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, necessariamente em perspectiva das valorações que anteviu concitar-lhe a dita prova e que lhe competirá a si fazer com a liberdade facultada pelo art. 127.º do CPP – não se vendo enfim razão alguma, nesta abordagem eminentemente processual e em face daquele último fundamento (e, em rigor, do comando do art. 340.º, n.º 1, do CPP, expressão positiva da regra de oficiosidade de prova que, em respeito do contraditório, é própria do princípio de investigação mitigante da estrutura acusatória do nosso processo), para considerar vedada ao tribunal a quo a (re)ponderação sobre uma tal audição. De resto, acrescenta-se, se é justificado e por isso lícito que o valor probatório das declarações para memória futura de certo modo comprima, como se disse, a oralidade e imediação que em audiência de julgamento são regra, já em nenhum caso pode importar restrição do princípio da investigação orientada para a descoberta da verdade.
3.12. Damos pois por improcedente esta vertente da argumentação do recorrente, com isto passando à que se reflecte directa e substancialmente no segundo despacho, o aqui recorrido, neste ponto e além do já adiantado referindo, ainda, que se o regime mais restritivo do art. 24.º, n.º 6, do EV, pode e deve ler-se como especial em relação ao geral e mais lato do art. 271.º, n.º 8, do CPP, sobre este e onde conflituem devendo por isso prevalecer, já não é especial é em relação ao do dito art. 340.º, n.º 1 e 2, do CPP, que sobre e a par de um e do outro rege. Vale dizer, não são normas com alcance em planos idênticos, inteiramente coincidentes ou, por assim dizer, com focos “concêntricos”. Os primeiros (art. 271.º, n.º 8, do CPP, e 24.º, n.º 6, do EV, e em particular este), relevam da definição geral das condições em que na audiência de julgamento haja porventura de ter lugar ou mesmo impor-se audição de quem prestou declarações para memória futura. O último, rege directa e especificamente sobre uma concreta apreciação judicial quanto à necessidade/essencialidade de provas, mesmo que não constassem da acusação, pronúncia ou contestação (e no caso até constariam desta última); onde é “secante” com o dito art. 24.º, n.º 6, do EV, é no grau de exigência do critério de admissibilidade, ali se contemplando com maior latitude tudo o que seja necessário, mas aqui e mais restritivamente a limitando ao que seja indispensável para a descoberta da verdade.
3.13. Ora, sobre mais uma vez notarmos o escasso ou nulo relevo que no caso concreto merece a elaboração do recorrente em torno da relevância da diferença entre “necessidade” ou “indispensabilidade” da audição em julgamento, segundo fundada no art. 271.º, n.º 1 e 340.º, n.º 1, do CPP (no primeiro caso), ou no art. 24.º, n.º 6, do EV (no segundo), e isso porque verdadeiramente o que o tribunal recorrido manifestou no despacho em causa foi considerar tal prova não meramente conveniente, útil ou sequer “necessária”, mas verdadeiramente e de modo expresso “essencial” [sendo que em qualquer acepção útil, o que é essencial é por força indispensável para a descoberta da verdade (a este respeito, equiparando as formulações linguísticas como referentes ambas a um mesmo critério, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit., pp. 856, nota 24/a)], recordamos também que isso nunca esgotaria o problema, porque há também um direito da própria vítima a ser acomodado (o de ser ouvida). Mas adiantamos ainda um argumento, e este de maioria de razão: é que nos termos do art. 292.º, n.º 2, do CPP (aliás na redacção que lhe deu a referida Lei 130/2015, de 04/09), mesmo em instrução e em vista das respectivas finalidades, “o juiz (…) ouve a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente, quando o julgar necessário e sempre que esta o solicitar” (sublinhado nosso, evidentemente); e sempre significa, claro está, ainda que tenha até já prestado declarações para memória futura (independentemente delas), sendo a solicitação ou a consideração da necessidade da audição o bastante para impor tal audição; não se compreenderia, e em boa verdade introduziria uma verdadeira anomia no processo, que sendo as coisas assim quando do que se trata é de tão só comprovar ou infirmar a decisão de acusar ou de arquivar o inquérito (finalidade da instrução nos termos do art. 286.º, n.º 1, do CPP), já não pudessem sê-lo em julgamento, em que se cuida do mérito da imputação dos factos e da boa decisão final da causa, assumindo relevo culminante a descoberta da verdade e o esforço que nela deve ser empenhado.
3.14. Quanto atrás ficara e o mais que vem de expor-se afasta já, de modo aliás decisivo, segundo cremos, a potencial pertinência do essencial das razões substantivas que contra o dito despacho o recorrente esgrime, mas resumida e meramente se reitera que o que está em causa, a mais da importância que no seu juízo o tribunal recorrido atribuiu à (re)audição da vítima para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, é verdadeiramente um seu direito a ser ouvida, direito que não pode ser-lhe negado em função de uma suposta tutela heterónoma dela mesma e, menos, de uma extremada acusatoriedade com que pretendesse limitar-se a investigação do tribunal. Vendo-se em tal necessidade e para mais correspondendo nisso à intenção da vítima, o tribunal ouvi-la-á (com os pertinentes cuidados, que lhe são impostos, designadamente, pelos art. 15.º, n.º 2 e 3, 17.º, n.º 1, 21.º, n.º 2, al. e), 23.º, n.º 1 e 2, do EV, e 87.º, n.º 3, e 349.º, do CPP, e em todo o caso para despistar eventuais condicionamentos a que se mostre sujeita), a despeito de ter prestado declarações para memória futura; se desta nova audição, em audiência, resultar modificação do antes declarado ou até contradição com ele, o tribunal ver-se-á na necessidade de também isso depois e em decisão ponderar, tendo em conta a mais prova, cotejando ambas as declarações, o contexto da respectiva prestação, a maturidade da depoente, as suas motivações perceptíveis e o mais que couber, sempre nos quadros do art. 127.º do CPP; e eis tudo.
3.15. Mas a argumentação recursiva suscita ainda uma outra questão, que é a de em bom rigor, e por mais que se possam até entrever as razões materiais do tribunal a quo para considerar uma nova inquirição da vítima, agora em julgamento, como algo de essencial (indispensável, tanto monta o termo, porque como vimos se equivalem) para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, elas em rigor não terem sido concretizadamente focadas no despacho que, com esse fundamento (por isso apodíctico), determinou uma tal audição. Afigura-se-nos, pois, ter aqui razão o recorrente, quando aponta ao tribunal recorrido não as ter identificado no despacho em crise, segundo devia. Cremos que incorreu com isso em vício de falta de fundamentação, contravindo a obrigação imposta pelo art. 97.º, n.º 5, do CPP (decorrência do art. 205.º, n.º 1, da CR), mas obviamente apenas no que respeita à sua afirmação de essencialidade da (re)audição da vítima para descoberta da verdade e boa decisão da causa (porque quanto ao outro e ancilar fundamento, o de ter sido solicitada pela própria, não carecia de fundamentação adicional a essa mera indicação). A questão está, porém, em que o vício da falta de fundamentação, não se tratando de uma sentença e por isso não se aplicando aqui o regime especial dos art. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), e 2, do CPP, importa mera irregularidade processual, nos termos dos art. 118.º, n.º 1 e 2, 119.º e 120.º, estes a contrario, do CPP.
3.16. Desse modo, nem é de conhecimento oficioso, nem cabe argui-la em recurso (como nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, cumpriria com as hipotéticas nulidades de uma sentença), nem enfim importa invalidade do acto se não tiver sido arguida nos termos do art. 123.º, n.º 1, do CPP, isto é, e tratando-se de despacho proferido em audiência de 21/12/2021, a que o interessado (aqui recorrente) estava presente e de que logo ficou ciente (como se alcança da correspondente acta), no próprio acto. A ser então e como devido arguida, o tribunal teria de sobre ela pronunciar-se, reparando-a ou não, e dessa decisão sim cabendo recurso, que indirecta/mediatamente a conheceria. Sem isso, ficou sanada, e sanada estava já há muito quando, a 10/01/2022, foi interposto o recurso, meio indevido para dela imediata/directamente conhecer. O que tudo vale por dizer que nem em substância procedem as razões aqui (em recurso) cognoscíveis com que o recorrente se insurge contra a determinação de nova audição da vítima, como já sobejamente vimos, nem por outro lado e em tom adjectivo cabe aqui (em recurso) censurar o despacho que a encerra por ter omitido fundamentação ou fundamentação bastante. Por uma ou outra via se chega a um mesmo resultado: a improcedência da pretensão do recorrente.
3.17. Temos assim que a um despacho materialmente errado (mas não impugnado), que foi o de 10/11/2021, se seguiu outro que, em última análise o revertendo (com invocação genérica de razões que não são completamente coincidentes com as do primeiro, reitera-se), e embora deficiente na fundamentação, se afigura materialmente conforme com o direito e justíssimo, mas foi ele sim recorrido – sucedendo que as razões substantivas do recurso não são atendíveis e aquele vício de fundamentação está sanado. Só por si isto já esgotaria o alcance do recurso, tanto mais quanto a despeito de na respectiva estruturação argumentativa parecer pressupor-se o contrário (visto que traz à liça o que foi ou não dito pelas testemunhas, arguido e assistente, e o que consta ou não das declarações para memória futura prestadas pela vítima a reinquirir), não cabe aqui uma indagação sobre a prova produzida em audiência até àquela decisão e da qual se concluísse haver ou não fundamento bastante para tomá-la como o foi. O tribunal recorrido (aliás e não obstante por despacho formal do respectivo presidente, na sequência de ponderação do colectivo), deu a reinquirição por essencial à descoberta da verdade, a mais de ter sido solicitada por quem tem o direito de assim ser ouvido, e uma vez sanada a irregularidade da falta de maior detalhe na fundamentação de tal conclusão, o tribunal de recurso entende aquelas como bastantes.
3.18. Notamos, ainda, que a subsistência do despacho impugnado não abre caminho àquilo que o recorrente, prevenindo-a e a título que diz subsidiário, reclama adicionalmente, e que é a determinação, ao abrigo do art. 340.º, n.º 1, do CPP, de inquirição da psicóloga que assiste a menor ou mesmo de realização de perícia, tudo para aferir se e em que medida a sua reinquirição em julgamento poderá pôr em causa a sua saúde psíquica – sempre à luz da consideração de que a resposta negativa se cumula necessariamente, enquanto pressuposto da admissibilidade do acto, com a essencialidade/indispensabilidade para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (art. 211.º, n.º 6, do CPP, e 24.º, n.º 6, do EV). Ora, a formulação desta pretensão assenta quanto a nós em um duplo equívoco. Por um lado, e na substância das coisas, parece olvidar que da própria literalidade da(s) norma(s), ao limitarem a audição a que não ponha em causa a saúde de quem deva declarar, resulta que se trata ali de um requisito negativo, que por isso o tribunal não deve pressupor, só tomando a decisão na eventualidade de afastá-lo, mas antes procurar comprová-lo apenas se considerar de algum modo sugerida a sua verificação; por outras palavras, averigua-o (e então necessariamente) se algo razoavelmente lhe apontar para essa possibilidade, em lugar de só equacionar a decisão depois de a afastar, mesmo sem razão evidente para postulá-la – diferença tanto mais pertinente quanto, insista-se sempre, é a própria vítima, menor que seja (mas já com 17 anos de idade, insista-se), enquanto titular de irredutível dignidade pessoal e inerente autonomia de vontade, quem requer a audição; por outro lado e aqui até mais directamente decisivo, se porventura o MP entende haver razões para somar, aos já referidos cuidados que a lei impõe à audição, também esse prévio, então é ao tribunal do julgamento que em primeira linha e com elas o deve requerer, porventura recorrendo da decisão que sobre tal requerimento incida – e não directamente e em recurso pedi-la ao tribunal de segunda instância quando aquele primeiro sobre isso se não pronunciou e nem requerido lhe foi.
3.19. De certo modo regressando a matéria já tratada, porque se nos afigura ser o que na expressão da sua posição o recorrente principalmente desconsidera, não deixamos de reafirmar que, sem prejuízo de a ratio protectora das declarações para memória futura levar a que, no caso de vítimas especialmente vulneráveis (e em todo o caso vítimas de crimes do catálogo), em conformidade com os art. 271.º, n.º 1 e 2, do CPP, e 24.º, do EV, a repetição delas em audiência de discussão em julgamento seja algo como que excepcional (condicionado nos já referidos termos), segundo aquele recorrente enfatiza [confortando-o igualmente com citação de Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit. p. 705 – nota 26], precisamente uma das excepções que a mais daqueles pressupostos a legitima, ou melhor, que para além daqueles pressupostos a legitima, é precisamente o exercício, pela própria vítima, do praticamente irrestrito direito a ser ouvida (cfr., designadamente, o art. 22.º, n.º 1, do EV). O facto de essa razão ter sido no despacho recorrido movida a título como que ancilar não a torna menos premente; e o facto de antes e em precedente despacho ter sido indevidamente desconsiderada, em ficando a hipotética formação de caso julgado formal vencida pela adição de novos fundamentos (essencialidade para a descoberta da verdade), também não a faz inócua nessa ancilaridade.
3.20. Enfim, somada à essencialidade disso, no entendimento do tribunal, para a descoberta da verdade, aquela vontade da vítima de no âmbito do seu direito a ser ouvida prestar declarações em audiência, então fica amplamente justificada (e até imposta) a correspondente audição, o que em nada contraria a doutrina e jurisprudência citadas pelo recorrente a respeito dos limites da sua admissibilidade em havendo prévias declarações para memória futura: quer porque naturalmente e como não podia deixar de ser ressalvam também a dita essencialidade ou indispensabilidade dessa audição para a descoberta da verdade; quer porque, centradas na ratio protectora das declarações para memória futura, não têm em conta, não focam, a específica incidência da referida vontade da vítima e seu óbvio relevo. Por outras palavras, independentemente do respectivo acerto, que se não contesta aqui minimamente, não são é pertinentes a este caso concreto, a cujos contornos se não ajustam; a necessidade de que, nos casos de vítimas especialmente vulneráveis, a audição em julgamento, para ser admissível, se revele indispensável à descoberta da verdade (sem isso ficando tal audição impedida – cfr. pode ler-se no o citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22/09/2021, no processo 526/21.2PIVNG-A.P1 - relator José Piedade - http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ea9f8ff06767b2158025876d00301643?OpenDocument), decorre-se da dita ratio protectora, que todavia não cabe perverter-se em justificação do desapossamento do direito daquelas vítimas a serem ouvidas, questão que ali não estava em causa (aliás tendo-se discutido sim a necessidade de tomada de declarações para memória futura, que o tribunal de primeira instância negara), mas que aqui é inescapável.
III – Decisão
Em face do exposto, decide-se negar provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo-se o recorrido despacho de 21/12/2021.
Sem custas (por delas ser isento o recorrente).
Notifique.
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Porto, 30 de Março de 2022Assinado eletronicamente
Pedro LimaÉlia São Pedro
Francisco Marcolino